金哲

國際爭端的現(xiàn)實中，很多情況下國際法發(fā)揮大體方向的指引作用，最后或幕后不乏政治妥協(xié)。但只要不是強權(quán)政治作祟，合理的妥協(xié)還是有利于國際和平與安全的

7月28日，馬航MH17客機失事地點發(fā)生“爆炸”，正前往當(dāng)?shù)氐暮商m和澳大利亞法醫(yī)調(diào)查人員不得不返回。這使得馬航墜機事件愈發(fā)撲朔迷離。

7月17日，馬來西亞航空公司MH17航班一架波音777客機在從阿姆斯特丹飛往吉隆坡途中，在烏克蘭東部與俄羅斯接壤的蘭頓涅茨克附近墜毀，包括3名嬰兒在內(nèi)的283名乘客和15名機組人員全部遇難。令人驚愕的空難，立即引起全世界關(guān)注。悲劇為何發(fā)生？到底誰是罪魁禍?zhǔn)?？如何查明？最終由誰承擔(dān)責(zé)任？面對種種疑惑，媒體釋放的信息鋪天蓋地、真假難辨，各路專家各抒高見、指點迷津，也滋生了諸多陰謀論。其實，馬航墜機事件并非歷史首次，如何調(diào)查，責(zé)任如何分配都有章可循。

馬航飛機為何飛越戰(zhàn)區(qū)

在失事事件中，有人質(zhì)疑馬航客機如果繞行烏克蘭東部武裝沖突地區(qū)（以下簡稱東烏地區(qū)），就不會發(fā)生此次空難，那么馬航堅持飛行東烏空域是否合理合法？

首先，東烏地區(qū)如果屬于空中禁區(qū)或暫禁飛行區(qū)，馬航飛越該區(qū)就屬于違法。那么誰會有權(quán)力設(shè)置這些禁區(qū)呢？根據(jù)1944年12月7日訂于芝加哥的《國際民用航空公約》（后稱《芝加哥公約》）第9條（禁區(qū)）規(guī)定，地面國“由于軍事需要或公共安全的理由”可以設(shè)置空中禁區(qū)，以及“在非常情況下，或在緊急時期內(nèi)，或為了公共安全”也可以設(shè)置暫禁飛區(qū)。事實上，烏克蘭并沒有在東烏地區(qū)設(shè)置此類限制。因此，馬航飛越該空域是合法的。

另外，航空公司所屬國基于本國航空公司飛行安全考慮，根據(jù)國內(nèi)法有權(quán)要求本國客機禁飛國外某地區(qū)。如果這種要求屬于強制性，航空公司不聽從要求就屬于違法，如果要求只具建議性質(zhì)，不聽從則屬于不合理。馬來西亞政府此前對東烏地區(qū)沒有發(fā)布禁飛要求，可見按照馬來西亞本國法，馬航的飛行并無不當(dāng)。

其次，世人都知道東烏地區(qū)現(xiàn)在戰(zhàn)火紛飛，雖然之前沒有客機被擊落的空難發(fā)生，但是東烏民間武裝擊落烏克蘭政府軍用飛機的事件已有發(fā)生，飛越戰(zhàn)亂空域的潛伏風(fēng)險也就不言自明。這樣，每一航空公司就要評估是否繞行，此時“成本節(jié)省”機制是許多航空公司選擇更廉價、更直接航線的重要原因。被擊落的馬航MH17航班是一架波音777-220ER型客機，據(jù)專家分析，如果繞行，MH17航班需要額外航行45分鐘，并需要每名乘客額外增加66美元成本。而且考慮到德國漢莎、美國達美、新加坡航空等多家航空公司也沒有繞行，馬航也許認為無需修改航線。美國德保羅大學(xué)法學(xué)院院長布魯斯·奧特利稱，根據(jù)網(wǎng)絡(luò)航班跟蹤服務(wù)機構(gòu)“飛行雷達24”提供的數(shù)據(jù)，馬航客機墜毀同期，66家其他公司的數(shù)百架次航班上周也飛過相同空域，其中新加坡航空的航班飛過75次。因此，很難講飛越東烏地區(qū)是不合理的。

當(dāng)然，空難發(fā)生以后，原來飛經(jīng)此地的多家航空公司紛紛繞行，包括中國、美國、法國等政府要求本國飛機避開烏克蘭空域。世界多國航空公司也爭先宣布航班繞開烏克蘭空域，避免“緊急情況”。目前宣布繞開烏克蘭空域的航空公司包括荷蘭皇家航空公司、德國漢莎航空公司、法航、俄羅斯航空、俄羅斯洲際航空、英國維珍航空以及土耳其航空公司等。其中多數(shù)航空公司的繞行決定即刻生效。在這種情形之下，如果依然堅持飛越東烏空域，那么就是完全不合理甚至是違法的。判斷是否違法，就看航空公司所屬國采取的相關(guān)措施是否具有法律性質(zhì)。

誰來調(diào)查爭端

假設(shè)馬航客機確實是被擊落的，由于事發(fā)地點位于東烏沖突熱點地區(qū)，烏方指責(zé)俄、東烏親俄武裝，而后兩者反過來指責(zé)烏方，相互指責(zé)對方是空難肇事方并拋擲各種證據(jù)，其中真正的兇手也許同時偷偷洗刷馬腳，這種情形之下，查明事實真相的艱難程度可見一斑。

但是，通過雙方認可的獨立調(diào)查組的調(diào)查，一旦真相大白，往往看似錯綜復(fù)雜的爭端也會迎刃而解?，F(xiàn)代的空難爭端需要專業(yè)的國際機構(gòu)參與調(diào)查，因此烏克蘭政府正式請求了國際民用航空組織（ICAO）協(xié)助對馬來西亞航空公司MH17號航班被擊落事件開展官方的事故調(diào)查。國際民用航空組織是聯(lián)合國的專門機構(gòu)之一，于1944年簽訂《芝加哥公約》后成立，國際民航組織與《公約》191個簽字國（截至2014年7月）和全球業(yè)界及航空機構(gòu)攜手工作，制訂國際標(biāo)準(zhǔn)和建議措施（SARPs），各國以此來制訂具有法律約束力的國家民用航空規(guī)章。該組織派出一個小組協(xié)助烏克蘭國家民用航空器事故征候和事故調(diào)查局（NBAAII）開展工作。根據(jù)《芝加哥公約》第二十六條以及該公約有關(guān)航空器事故和事故征候調(diào)查的附件13的規(guī)定，由于烏克蘭是出事所在國，因此正式負責(zé)MH17的事故調(diào)查。附件13還就航空器事故和事故征候調(diào)查規(guī)定了全面的國際要求，并闡明了哪些國家可以參與調(diào)查工作，如飛機的出事所在國、登記國、運營人所在國、設(shè)計國和制造國。該文件還確定了此類國家的權(quán)利和責(zé)任。對事故特別關(guān)心的國家，比如由于其公民死亡或重傷，也有權(quán)任命專家參加調(diào)查，專家有權(quán)查看事故現(xiàn)場、獲取經(jīng)牽頭國批準(zhǔn)向公眾發(fā)布的有關(guān)事實材料，并接收一份事故調(diào)查最后報告。

正如前述，根據(jù)國際民航公約附件13，事發(fā)地烏克蘭要擔(dān)起主要調(diào)查責(zé)任，國際民航組織只是協(xié)助。但是，鑒于烏克蘭與俄羅斯互相指責(zé)、互不信任，包括俄羅斯、承受空難最大痛苦的荷蘭以及中國等國家都主張應(yīng)由國際航空組織主導(dǎo)調(diào)查，烏克蘭也為了自身清白放棄主導(dǎo)調(diào)查國地位而贊同國際民航組織與荷蘭領(lǐng)導(dǎo)此次調(diào)查。在這種背景下，國際民航組織主導(dǎo)此次調(diào)查是眾望所歸而且也符合公約附件13的規(guī)定。

另外，7月21日聯(lián)合國安理會就馬航MH17客機17日墜機事件一致通過決議，對國際民航組織派出小組協(xié)同烏克蘭國家民航飛機事件和事故調(diào)查局進行調(diào)查表示歡迎。要求控制該地區(qū)的武裝團體不采取任何可能破壞墜機地點原狀的行動，立即允許調(diào)查人員按照國際民航組織程序及其他既定程序，安全、有保障和不受限制地進入墜機地點和周圍地區(qū)。決議要求立即停止墜機地點周圍地區(qū)的所有軍事行動，以便國際調(diào)查能夠有保障和安全地進行。決議還促請該區(qū)域所有國家和行為體充分配合此次事件的國際調(diào)查，還要求所有國家充分配合追究責(zé)任的工作。這為馬航墜機事件的調(diào)查提供了有力的保障。

舉足輕重的芝加哥公約

調(diào)查是處理馬航失事事件的前提，但更重要的是追究擊落客機的責(zé)任。二戰(zhàn)以后至今，國際上擊落民航客機事件發(fā)生多達十幾起，多數(shù)案件是誤認為軍用機（或懷疑軍用目的）而擊落民航客機的。包括中國、俄羅斯、美國以及本次事故發(fā)生地國—烏克蘭均有錯誤擊落民航客機的歷史教訓(xùn)。翻一翻歷史上曾經(jīng)發(fā)生的空難事件，可以發(fā)現(xiàn)擊落客機的責(zé)任分配不一而足，而《芝加哥公約》在其中起到了至關(guān)重要的作用。

1954年7月23日，一架當(dāng)時隸屬英國的香港國泰航空公司道格拉斯C-54客機在南海上空遭中國空軍拉-11擊落，19名乘客和機組乘員中10人死亡9人獲救。由于被擊落的DC—4民航飛機是由美國的C-54大型軍用運輸機改裝而成，雖然有明顯的英國標(biāo)志，但是由于當(dāng)時國民黨軍用運輸飛機經(jīng)常執(zhí)行滲透任務(wù)，識別起來有一定困難，而且我軍飛行員很難在極短的時間內(nèi)，對飛機類型作出正確的判斷。

由于新中國成立不久，解決此類國際爭端的知識和經(jīng)驗欠缺，中央指示有關(guān)部門就責(zé)任和賠償問題分頭進行研究。當(dāng)時，民航局認為，我國非《芝加哥公約》的簽字國，而且與英國或香港政府之間沒有任何航空協(xié)定，因此，“英國民航飛機沒有穿越我國領(lǐng)空的權(quán)利，中方?jīng)]有負全責(zé)的必要”。但法學(xué)家從國際法的角度分析，即便新中國沒有加入《芝加哥公約》（1974年才加入），但是我國也應(yīng)當(dāng)尊重該公約的規(guī)定，其理由有兩點。第一，新中國雖然沒有加入，但是國民黨時期的舊中國系該公約的當(dāng)事國，1950年5月31日臺灣當(dāng)局非法聲明退出，后又于1953年再次申請加入公約，并于同年12月2日非法交存批準(zhǔn)書。根據(jù)新中國對《芝加哥公約》這樣的專門性、技術(shù)性或人道主義性質(zhì)的公約堅持正式承認的立場，我國不應(yīng)當(dāng)違背《芝加哥公約》的宗旨。第二，該公約關(guān)于國際民用航空的飛行安全的大多數(shù)條款在公約生效以前已經(jīng)成為國際習(xí)慣或形成軟法，因此我國也應(yīng)當(dāng)遵守或尊重本公約關(guān)于國際民用航空安全的規(guī)定。根據(jù)該公約，我國對我領(lǐng)空具有完全的和排他的主權(quán)（公約第1條）。但是，承諾發(fā)布關(guān)于國家航空器的規(guī)章時，“對民用航空器的航行安全予以應(yīng)有的注意”（公約第3條第4款），因此無論國際民用航空器是定期還是不定期航班，如有違反我國有關(guān)航空管理規(guī)章，對民航客機的安全予以應(yīng)有的注意，不應(yīng)當(dāng)直接擊落。但我國當(dāng)時在該空域設(shè)立了禁飛區(qū)并對外公布的情形之下，該客機闖入了該領(lǐng)空，那么我國無需負全責(zé)。最終經(jīng)過雙方談判，中國政府事后向英方賠償367000英鎊，并對當(dāng)事的飛行員和地面指揮員給予刑事處分和紀律處分，英國政府也認為該事件已經(jīng)結(jié)束。

公約修訂和誤擊的處理

1983年9月1日，前蘇聯(lián)戰(zhàn)斗機擊落偏離航線侵犯蘇聯(lián)領(lǐng)空的韓國大韓航空公司KAL007航班（紐約飛往首爾）波音747-230B客機，包括35名中國香港及臺灣人在內(nèi)的269名乘客及機組人員全部遇難。美國為首的西方陣營與前蘇聯(lián)為首的東歐社會主義陣營國家在該事件發(fā)生后處于劍拔弩張之勢，空難險些成為東西方開戰(zhàn)的導(dǎo)火索，而此次事件也直接導(dǎo)致了《芝加哥公約》修訂。

《芝加哥公約》對未經(jīng)地面國同意闖入領(lǐng)空的民航客機如何應(yīng)對沒有明確的規(guī)定，不利于保護無辜的機上人員的生命及財產(chǎn)安全。由于公約規(guī)定的模糊，雖然前蘇聯(lián)受到了西方為主的多數(shù)國家的譴責(zé)和制裁，但是卻沒有承擔(dān)國際法意義上的國際責(zé)任。在這種背景之下，1984年5月10日蒙特利爾通過修訂增加了第三條分條，修訂的主要內(nèi)容之一就是特別要求“各締約國承認各國必須抑制（refrain）向飛行中的民用航空器訴諸使用武器，如果進行攔截，必須不危及航空器上的人員生命和航空器安全”。這樣明確了地面國必須抑制對民航客機使用武器，而且當(dāng)實施攔截、迫降時不得危及機上的人員和航空器本身的安全。但是考慮到當(dāng)時的冷戰(zhàn)時期，不能排除利用客機“綁架”無辜人員實施軍事或間諜活動，所以沒有規(guī)定“絕對禁止”而使用了“抑制”這樣要求克制的術(shù)語，同時，禁止將任何民用航空器故意用于與本公約宗旨不相符合的任何目的。當(dāng)俄韓關(guān)系正常化以后，國際民用航空組織于1993年6月14日公布了大韓航空公司007號客機脫離航線原因的最后調(diào)查報告。報告認定，007號客機沒有利用慣性航行系統(tǒng)飛行，而是利用羅盤方位固定在245度飛行，導(dǎo)致脫離原來航線。由于客機和蘇聯(lián)軍機都有過錯，事件最后不了了之。

芝加哥公約修訂后，類似事件的處理就加快了許多，比如烏克蘭自己擊落俄羅斯客機事件。2001年10月4日，俄羅斯西伯利亞航空公司1812航班圖154M從以色列特拉維夫飛往俄羅斯新西伯利亞途中被擊落，機上78人全部遇難。墜機之初，烏克蘭也一度否認擊落俄羅斯客機。但是，在俄羅斯與以色列通過聯(lián)合調(diào)查陸續(xù)收集證據(jù)的情況之下，事故發(fā)生第八天終于承認本國在S200防空系統(tǒng)演習(xí)中誤擊該機，隨后烏克蘭政府作出道歉，時任國防部長亞歷山大·庫茲穆克引咎辭職。此外，烏政府還為每名遇難者支付了20萬美元賠償金。本案是烏克蘭負全責(zé)，這是無可爭辯的，而烏克蘭也通過賠償及滿足履行了國際責(zé)任。

擊落客機追責(zé)難

通過對以上被擊落空難事件的分析，從法律后果的角度看，此類空難可分為兩類。第一類：民航客機正常航行時被擊落的，擊落方應(yīng)承擔(dān)全部法律責(zé)任，其承擔(dān)責(zé)任的形式應(yīng)當(dāng)包括賠償損失、道歉以及懲罰相關(guān)責(zé)任人等；第二類：他國民航客機即使誤入未允許領(lǐng)空時，也盡量避免使用武力，尤其是《芝加哥公約》第三條分條生效后，必須抑制向飛行中的民用航空器訴諸使用武器，如果進行攔截，必須不危及航空器上的人員生命和航空器安全。但是，民航客機也不得用于間諜等破壞地面國國家安全的行為。

另外，需要說明的是，不管是過失還是故意擊落，“賠償責(zé)任”方面并無二致，但是對于“滿足責(zé)任”方面，如果是故意，應(yīng)當(dāng)嚴懲犯罪責(zé)任人，而誤擊責(zé)任人的處罰相對輕一些，僅此而已，追究擊落客機的責(zé)任采取的是結(jié)果責(zé)任說。

馬航M17航班空難事件應(yīng)當(dāng)屬于第一類，擊落方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部法律責(zé)任，下一步國際社會要做的就是查處罪魁禍?zhǔn)撞⒆屍涑袚?dān)責(zé)任。

盡管通過國際調(diào)查，可以確認墜機的原因（是機組人員的操作失誤，還是恐怖組織放置爆炸物的引爆，抑或是導(dǎo)彈擊落等），如果是飛機被擊落，擊落方是哪一國（或團體）。但是，查明擊落方究竟是誰并非易事，調(diào)查小組畢竟不是司法機構(gòu)，盡管聯(lián)合國安理會的決議支持，但是仍然受限于當(dāng)事國主權(quán)以及武裝團體的干擾。即便不少間接證據(jù)指向一方，但是當(dāng)事方拒絕承認，也不能輕易問罪。樂觀估計，假設(shè)通過調(diào)查，一方承認自己所為，或者即使拒絕承認但是直接證據(jù)已經(jīng)充分證明一方所為，那么根據(jù)2001年通過的《關(guān)于國家責(zé)任的條文草案》（雖然是草案，很多條款已成為國際習(xí)慣或被多數(shù)國家所接受），不外乎下列兩種情形：第一種情形為主權(quán)國家所為，該國將要承擔(dān)全部的國際責(zé)任；第二種情形為實際控制一定區(qū)域的親俄武裝團體所為，這種情形分析所要承擔(dān)的法律責(zé)任就比較復(fù)雜。如果該武裝團體最終獨立，成為新政府或組成一個新國家，該新國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任（《關(guān)于國家責(zé)任的條文草案》第十條）。如果該武裝團體最終被烏克蘭鎮(zhèn)壓，那么烏克蘭政府以該武裝團體的財產(chǎn)來賠償并對相關(guān)責(zé)任人做出懲罰。如果有充分證據(jù)證明該武裝團體行為是受俄羅斯直接指揮、支配的行為，那么俄羅斯就要承擔(dān)國家責(zé)任（《關(guān)于國家責(zé)任的條文草案》第六條，參見1986年國際法院判決的尼加拉瓜訴美國案）。但此類舉證難，國際法院又沒有強制管轄權(quán)，只要俄羅斯拒絕其訴訟管轄，就無法司法強制。

以上主要根據(jù)國際法的法理對馬航M17航班空難做了粗線條的分析。由于事實真相還未查清，所以設(shè)定了很多假設(shè)，其中難免疏忽或偏向。而且，國際爭端的現(xiàn)實中，很多情況下國際法發(fā)揮大體方向的指引作用，最后或幕后不乏政治妥協(xié)。但只要不是強權(quán)政治作祟，合理的妥協(xié)還是有利于國際和平與安全的。