周洪波

周律師：

您好！

我想咨詢：某男向別人借錢，某女幫他做擔(dān)保人，現(xiàn)在某男失蹤了，家中只有夫人和小孩。目前債權(quán)人已經(jīng)起訴擔(dān)保人某女，法院根據(jù)債權(quán)人提出的財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)，凍結(jié)了擔(dān)保人的銀行賬戶。

請(qǐng)問：1、債權(quán)人是否可以直接起訴擔(dān)保人某女？2、擔(dān)保人某女是否可以起訴債務(wù)人某男的夫人還錢？

讀者：陳冬青

陳冬青讀者：

您好！

1、債權(quán)人是否可以直接起訴擔(dān)保人某女？

從您敘述的情況看，某女應(yīng)該是作為保證人來擔(dān)保某男的借款。這需要看某女的保證方式。我國《擔(dān)保法》規(guī)定的保證方式有一般保證責(zé)任和連帶保證責(zé)任兩種形式。保證人在訂立保證合同時(shí)可以進(jìn)行選擇，并承擔(dān)相應(yīng)的保證責(zé)任。如果保證合同約定保證人與債務(wù)人承擔(dān)連帶保證責(zé)任的，或者沒有約定保證方式或者約定不明的視作為連帶保證責(zé)任。

一般保證責(zé)任和連帶保證責(zé)任的區(qū)別主要在于：一般保證責(zé)任的保證人享有先訴抗辯權(quán)，而連帶保證責(zé)任的保證人則沒有先訴抗辯權(quán)。所謂先訴抗辯權(quán)，是指一般保證的保證人只有在主合同糾紛經(jīng)過審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)時(shí)，才承擔(dān)保證責(zé)任。也就是說，債務(wù)人是履行債務(wù)的第一順序，保證人是第二順序。而在連帶保證中，只要債務(wù)人在債務(wù)清償期滿未履行債務(wù)，債權(quán)人既可以要求債務(wù)人清償債務(wù)，也可以要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，而無須先向債務(wù)人索債。

本案中，債權(quán)人是否可以直接起訴擔(dān)保人某女，關(guān)鍵是看保證合同如何約定的。如果約定的是連帶保證責(zé)任，那么債權(quán)人可以直接起訴擔(dān)保人某女；如果約定的是一般保證責(zé)任的話，那么債權(quán)人只能先起訴債務(wù)人某男。

2、擔(dān)保人某女是否可以起訴債務(wù)人某男的夫人還錢？

根據(jù)我國有關(guān)法律規(guī)定，如果債權(quán)人直接起訴提供了連帶責(zé)任保證的擔(dān)保人某女，擔(dān)保人某女在對(duì)債權(quán)人承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任的前提下（及先代債務(wù)人還債），則保證人可以向債務(wù)人某男進(jìn)行追償。本案中，盡管債務(wù)人某男失蹤了，依據(jù)我國《婚姻法》的規(guī)定，作為其配偶的妻子應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。前提是該債務(wù)屬于債務(wù)人的夫妻共同債務(wù)。因此，如果債務(wù)人是已婚人士，那么必須判斷該債務(wù)是個(gè)人債務(wù)還是夫妻共同債務(wù)？簡單判斷就是該債務(wù)是否為家庭生活所借貸，并且借貸時(shí)配偶是否知情？

綜上，本律師建議作為保證人采用一般保證責(zé)任方式進(jìn)行擔(dān)保對(duì)自己有利；作為債權(quán)人應(yīng)當(dāng)要求保證人采用連帶保證責(zé)任方式對(duì)自己有利。另外，保證人可以采用讓債務(wù)人提供反擔(dān)保的方式來維護(hù)自己的合法權(quán)益。相對(duì)而言，比較理想的擔(dān)保方式是抵押或者質(zhì)押。但是，切忌法律規(guī)定未經(jīng)登記的抵押或者質(zhì)押不能對(duì)抗第三人的，必須進(jìn)行登記。

（作者系上海恒建律師事務(wù)所律師）endprint