付 佳，杰丁丁

(1.江西省公安廳刑警總隊刑事技術(shù)處，江西南昌 330006；2.江西警察學(xué)院刑事科學(xué)技術(shù)系，江西南昌 330006)

1 不確定性鑒定意見是鑒定實踐中的客觀存在

所謂不確定性鑒定意見是指在司法鑒定實踐中，由于種種原因，鑒定部門出具的一種不確定的鑒定意見，即只對鑒定要求給予了一種不確定性的“參考意見”，并未給出明確答復(fù)。對于此概念中所提及的“種種原因”，大致歸類如下。

從主體自身的角度出發(fā)，鑒定人知識、經(jīng)驗或技能的缺失是導(dǎo)致不確定性鑒定意見產(chǎn)生的重要原因。鑒定意見是鑒定人運用自己的知識經(jīng)驗，根據(jù)送檢材料對專門性問題作出的一種個人判斷，是鑒定人對送檢材料的鑒定意見表述。故而，在證據(jù)法理論上，我們也將鑒定意見劃入“言辭證據(jù)”的范疇，準用證人證言的相關(guān)規(guī)定。由此可見，鑒定意見受鑒定人這一主體的主觀認識所影響，而這一認識自然建立在鑒定人的鑒定知識、經(jīng)驗以及相關(guān)技能之上。同一份送檢材料，因鑒定人的能力不同，出具的鑒定意見也會大相徑庭。由此，鑒定人因鑒定能力不足導(dǎo)致其不敢妄下定論，從而作出不確定性鑒定意見也就在所難免。

從客觀情況的角度考慮，送檢材料質(zhì)量不佳、數(shù)量不足是另一要因。在鑒定實踐中，我們常常要求檢材具備鑒定條件、樣本具備可比性，方可進行鑒定。而這兩個要求又都建立在檢材、樣本的數(shù)量與質(zhì)量之上。在某些情況下，由于樣本與檢材的可比性較好，特征反映穩(wěn)定且質(zhì)量較高，此時或許對樣本的數(shù)量要求會相對降低。但更多的情況是，檢材的鑒定條件一般，樣本的數(shù)量不足，或只有實驗樣本而缺失自然樣本，從而無法判斷有無其他可能(如無法判斷書寫形式的多樣性等)，這樣就使得鑒定人在綜合評斷階段對特征的符合點及差異點無法作出確切解釋，也即鑒定人形成不了“內(nèi)心確信”。因而，“根據(jù)現(xiàn)有材料，傾向認為……”的不確定性鑒定意見也就會隨之產(chǎn)生。

從鑒定理論的角度來看：其一，概率統(tǒng)計論告訴我們最相類似客體無法排除。鑒定人員根據(jù)的是送檢人提交的檢材與嫌疑人的樣本進行比對而得出鑒定意見。對于否定同一，能比較有把握地作出結(jié)論；但對于肯定同一，似乎總顯依據(jù)不足。因為，我們總是將檢材與樣本的“特征相符”作為認定同一的條件，但我們怎么知道這樣的“相符”達到了類似DNA認定同一概率的99.97%？我們認為嫌疑人的筆跡特征與檢材所反映的特征極為相似，但也許在茫茫人海中還有人的筆跡特征比嫌疑人的筆跡特征更為貼近檢材呢？這樣一來，似乎只有窮盡樣本，方可得出“認定同一”的鑒定意見，而這是不可能做到的。其二，認識論告訴我們鑒定所依據(jù)的現(xiàn)有理論和方法只能是相對的，而非絕對真理。鑒定意見之所以被視為“科學(xué)的證據(jù)”，在于它是利用專業(yè)科學(xué)知識而產(chǎn)生的。其“科學(xué)性”使得鑒定意見較之其他一般證據(jù)而言，證明力相對較強；但也正是其“科學(xué)性”使得司法鑒定“常換常新”，其鑒定理論及方法只有隨著時代的前進，不斷剔除“過時的科學(xué)”，增進“新興的科學(xué)”，永葆了其“科學(xué)性”；只有不斷糾錯，才能越加靠近真理彼岸。

從實踐環(huán)境的角度著眼，不確定性鑒定意見是鑒定實踐環(huán)境的產(chǎn)物。司法鑒定是法官讓渡給鑒定人的部分事實裁判權(quán)。在大陸法系國家，“司法鑒定”是司法權(quán)的一部分，其證據(jù)能力有時甚至無需經(jīng)過質(zhì)證就直接被采納；在英美法系國家，“司法鑒定”是雙方當事人據(jù)以力爭的專家證言，由“打官司”變成“打鑒定”的現(xiàn)象實屬常態(tài)。由此可見，鑒定意見無論在大陸法系國家或是英美法系國家的證據(jù)體系中都占據(jù)重要地位，它對案件的判決往往會產(chǎn)生巨大影響。因此，鑒定意見的內(nèi)容常常會導(dǎo)致鑒定人和當事人之間關(guān)系緊張，從而使鑒定人背上沉重的社會壓力。鑒于此，不確定性鑒定意見應(yīng)運而生，成為鑒定人躲避糾纏、逃避壓力的“明智之舉”。

概言之，不確定性鑒定意見有其存在的必要性、正當性以及合理性。它是鑒定實踐中的一種客觀存在。由美國筆跡鑒定專家亞歷山大對筆跡鑒定意見的表述分類可知，鑒定意見可有五種表述形式：確定性意見(conclusive)、高度蓋然性意見(very strong)、蓋然性意見(strong)、可能性意見(moderate)以及不具備鑒定條件(inconclusive)。而在我國鑒定實踐中，不確定性鑒定意見通常有以下兩類：可能性意見、排除性意見。*可能性意見是指根據(jù)鑒定人的知識和經(jīng)驗作出的一種可能性推測；排除性意見是指通過鑒定排除部分鑒定對象或部分可能性，同時又不能認定某一特定對象或得出確定性意見。其中，可能性意見是鑒定實踐中最常見的一種表述形式；而排除性意見往往可為偵查人員提供偵查線索，有利摸底排隊、縮小嫌疑范圍等偵查工作的開展。

2 不確定性鑒定意見的證據(jù)能力分析

2.1 鑒定意見證據(jù)能力概述

對任何一門學(xué)科來說，關(guān)鍵的概念必須盡量清晰，就好像大廈的地基必須盡量穩(wěn)固一樣。鑒于此，有必要首先厘清“證據(jù)能力”以及“鑒定意見證據(jù)能力”的概念，為后文論述奠定“地基”。

2.1.1 證據(jù)能力

司法實踐中，證據(jù)、證據(jù)能力以及證明力的概念時常被混淆，導(dǎo)致在研究時容易造成混亂。故而，界定清晰三者的概念以及相互之間的關(guān)系是討論問題的前提。

所謂證據(jù)就是證明的根據(jù)，它可真可假，亦可部分真、部分假，并無任何價值取向。證據(jù)能力源于英美證據(jù)法律制度中的“證據(jù)資格”一詞，亦稱“可采性”，適用于“采用標準”。根據(jù)我國證據(jù)法理論，只有符合“客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性”的普通證據(jù)材料才具備證據(jù)準入資格，因此它必須真實客觀。證明力，研究的是法官據(jù)以定案材料的證明能力的大小，亦稱“可靠性”，適用于“采信標準”。由此可見，三者呈現(xiàn)逐層遞進的關(guān)系：凡是能證明案件事實或與法律事務(wù)有關(guān)之事實存在與否的材料就可稱之為“證據(jù)”；凡是符合“三性說”的證據(jù)材料，就具備“證據(jù)能力”，享有證據(jù)資格，法官應(yīng)當在審判中采用，使之成為證據(jù)鏈中的一環(huán)；只有在法官采用的前提下，才能論及其“證明力”，也即證明價值的大小，證明能力的強弱，在整個證據(jù)鏈中有多大效用。

同理，鑒定意見屬法定證據(jù)之一，而不確定性鑒定意見是其特殊表述形式，故不確定性鑒定意見亦屬法定證據(jù)范疇。雖然不確定性鑒定意見較之確定性鑒定意見而言，在案件事實的證明力上有所減弱，但證明力的大小絲毫不影響其是否具備證據(jù)能力。相反，只有當不確定性鑒定意見具有證據(jù)能力，才能進一步討論其證明力的強弱。本文正是在厘清不確定性鑒定意見、其證據(jù)能力及其證明力的前提下展開論述。

2.1.2 鑒定意見證據(jù)能力

論及鑒定意見證據(jù)能力的有無，需衡量其是否符合“采用標準”。

除一般采用標準——“三性說”之外，我國學(xué)者針對鑒定意見這一特殊的證據(jù)形式，提出了其具體的采用標準*結(jié)合黃維智先生在《鑒定證據(jù)的證據(jù)能力研究》中的論述，采用標準：第一，鑒定主體的適格性。包括鑒定主體選任程序合法、鑒定主體能力適格、鑒定主體品格良好等內(nèi)容。第二，鑒定事項的必要性。鑒定意見作為證據(jù)具有正當性的兩個條件：一是所要證明的必須是事實問題；二是該事實問題只有借助于專門知識和技能才能認定。第三，鑒定內(nèi)容的關(guān)聯(lián)性。主要包含兩方面意思：一方面是確定鑒定事項后，鑒定人依其指定的事項進行鑒定。此時，鑒定人進行的鑒定與待證事實之間存在某種關(guān)聯(lián)性。另一方面是鑒定所得出的鑒定意見與問題相關(guān)聯(lián)的程度。第四，鑒定過程的規(guī)范性。鑒定過程包括檢材的保管、鑒定方法和操作程序等幾個方面，它是保證鑒定意見可靠性的前提條件。第五，鑒定意見的可靠性。其可靠性還有賴于科學(xué)的有效性。只有不斷注入科學(xué)的新鮮血液，才能永葆鑒定方法及理論的先進性。第六，檢材來源的合法性。來源若不合法，則很可能適用非法證據(jù)排除規(guī)則、“毒樹之果”等將其排除于證據(jù)采信之外，使其不具備證據(jù)能力。：鑒定主體的適格性、鑒定事項的必要性、鑒定內(nèi)容的關(guān)聯(lián)性(主要是指鑒定人進行的鑒定與待證事實之間存在某種關(guān)聯(lián)性，以及所得出的鑒定意見與問題相關(guān)聯(lián)的程度)、鑒定過程的規(guī)范性、鑒定意見的可靠性和檢材來源的合法性。

2.2 問題的提出

常有人提出疑問：不確定性鑒定意見并沒有對委托人要求的鑒定事項予以明確答復(fù)，這種不確定性的鑒定意見與案件中所爭議的問題有多大關(guān)聯(lián)程度，能否產(chǎn)生實質(zhì)性影響？由此便引發(fā)不確定性鑒定意見是否具有證據(jù)關(guān)聯(lián)性，是否具備證據(jù)能力的問題。

在我國，鑒定意見雖為法定證據(jù)，但對其證據(jù)能力的采用標準卻未做詳細規(guī)定?？蔁o論是參照上述學(xué)者提出的鑒定意見的證據(jù)能力標準抑或是采用證據(jù)法理論的證據(jù)“三性說”，不確定性鑒定意見似乎都只在“鑒定內(nèi)容的關(guān)聯(lián)性”方面存在疑問。若能對其關(guān)聯(lián)性給予肯定回答，那么也應(yīng)對不確定性鑒定意見的證據(jù)能力給予肯定。

2.3 不確定性鑒定意見的“關(guān)聯(lián)性”分析

2.3.1 證據(jù)的關(guān)聯(lián)性

《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第402條*《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第402條規(guī)定：“所有具有相關(guān)性的證據(jù)均可采納，但美國憲法、國會立法、本證據(jù)規(guī)則以及聯(lián)邦最高法院根據(jù)立法授權(quán)確立的其他規(guī)則另有規(guī)定的除外。沒有相關(guān)性的證據(jù)不能采納。”“關(guān)聯(lián)性規(guī)則”，被譽為普通法上的證據(jù)接受或采納的公理。而對于“關(guān)聯(lián)性”這一概念的明確界定，學(xué)術(shù)界卻莫衷一是。其中，國外比較有代表性的是英國學(xué)者史蒂芬說*英國學(xué)者史蒂芬認為，關(guān)聯(lián)性是指任何兩項事實是如此相互聯(lián)系，以至于按照事物的通常發(fā)展進程，其中一項事實本身或與其他事實相聯(lián)系，能夠大體證明另一事實在過去、現(xiàn)在或?qū)淼拇嬖诨虿淮嬖?。，以及美國學(xué)者Paul. F. Rothstein說*美國學(xué)者Paul. F. Rothstein 認為，證據(jù)可以被采納的首要條件是具有關(guān)聯(lián)性，即以假定證據(jù)的真實性為前提，當一個理智健全的調(diào)查者能夠認為，提出該證據(jù)比不提出該證據(jù)可以在某種程度上使系爭事實被確認并對事實運用有關(guān)實體法的可能性更大或更小的情況下，這個證據(jù)便具有關(guān)聯(lián)性。。國內(nèi)對此曾提出過獨到見解的有中華民國法學(xué)家陳樸生先生*中華民國法學(xué)家陳樸生先生認為，在一定意義上，關(guān)聯(lián)性只涉及證據(jù)的證據(jù)能力問題，體現(xiàn)該種證據(jù)與待證事實形式上的關(guān)系，就是要證實具有可推測其存在或不存在可能的關(guān)系。和現(xiàn)代法學(xué)家何家弘先生*現(xiàn)代法學(xué)家何家弘先生認為，證據(jù)的關(guān)聯(lián)性標準分解為以下三個問題：第一，這個證據(jù)能夠證明什么事實；第二，這個事實對解決案件中的爭議問題有沒有實質(zhì)性意義；第三，法律對這種關(guān)聯(lián)性有沒有具體的要求。。筆者認為，雖然學(xué)術(shù)界對證據(jù)“關(guān)聯(lián)性”的概念表述不一，但都有其共同的核心點，即該證據(jù)所能證明的問題必須對爭議問題產(chǎn)生實質(zhì)性影響。上述觀點中，“能夠大體證明另一事實在過去、現(xiàn)在或?qū)淼拇嬖诨虿淮嬖凇?；“使系爭事實被確認并對事實運用有關(guān)實體法的可能性更大或更小”；“要證實具有可推測其存在或不存在可能的關(guān)系”等等都表明：只有當該證據(jù)能實質(zhì)性地影響案件中的爭議問題時，方可體現(xiàn)其關(guān)聯(lián)性的存在。

2.3.2 不確定性鑒定意見的關(guān)聯(lián)性

如前所述，探究不確定性鑒定意見是否具備證據(jù)能力，應(yīng)回答其是否具有證據(jù)關(guān)聯(lián)性，也即回答：不確定性鑒定意見是否會因未給予明確答復(fù)而使得該證據(jù)所證明的問題對案件的爭議事項無實質(zhì)性影響呢？筆者認為，應(yīng)視情況而定，具體分述如下。

(1)可能性意見的關(guān)聯(lián)性。若鑒定人對專門性問題作出的不確定性鑒定意見迎合了法官基于自己的理性良心而已有的內(nèi)心預(yù)判，且與其他證據(jù)能夠相互印證，形成完整的證據(jù)鏈及證明體系時，那么該不確定性鑒定意見對解決爭議事項無疑起著實質(zhì)性影響，應(yīng)當具備證據(jù)關(guān)聯(lián)性，成為法官應(yīng)當采用的證據(jù)之一。若作出的不確定性鑒定意見不能符合法官內(nèi)心預(yù)期，且與其他確認無誤的證據(jù)也相互矛盾時，則有可能啟動重新鑒定程序。如2012年某區(qū)人民法院委托送檢的債權(quán)糾紛案，檢材為：落款日期“2009.7.5”、借款人為“韓發(fā)源”的《借條》原件上落款部位的“韓發(fā)源”署名字跡；樣本為：落款時間“1999年5月18日”的《合同書》復(fù)印件上甲方落款部位的“韓發(fā)源”簽名字跡。

檢材字跡與樣本字跡之間的特征符合點數(shù)量多、質(zhì)量高，但也存在一定的特征差異點。鑒于樣本字跡為復(fù)印件，且相隔時間較遠，不能完全確定二者特征差異點的性質(zhì)。故根據(jù)現(xiàn)有材料，傾向認為二者源于同一人書寫習(xí)慣。因本鑒定意見與被告人供述等其他證據(jù)材料吻合一致，法院最終采納此意見，并作出判決。

(2)排除性意見的關(guān)聯(lián)性。在刑事案件中，排除性的不確定鑒定意見只是作為一種偵查手段，為偵查機關(guān)縮小偵查范圍，摸排犯罪嫌疑人。如某市公安局刑警支隊接到報案稱：該市車管所在整理機動車駕駛員檔案過程中，發(fā)現(xiàn)有人使用疑似偽造交警支隊財務(wù)公章非法牟利。2013年12月26日，該刑警支隊委托我處對抽樣的140份檢材印文材料進行檢驗鑒定。由于140枚檢材印文中，檢材1～70與樣本印文形成的時間相去甚遠，且該枚印章使用次數(shù)較多，注油頻繁，所以比對條件一般。最后，我們傾向認定檢材印文1～70與樣本印文是同一印章蓋印形成。雖然排除了這些印文的可疑性，但仍需對剩余可疑印文進行檢驗鑒定，直至窮盡為止。由此可見，對檢材印文1～70所作出的不確定性鑒定意見，只能是偵查機關(guān)排除其可疑性的手段，并不能證實無偽造交警支隊財務(wù)公章的事實。在民事案件中，其亦發(fā)揮著“排除”功效。如經(jīng)濟合同糾紛案中，由可疑的甲、乙、丙三人分別提供樣本字跡，最后作出“傾向認定檢材字跡不是甲所寫”的鑒定意見。綜上，雖然此類不確定性鑒定意見對案件有著或多或少的影響，但卻并不是實質(zhì)性影響，故而不具備證據(jù)關(guān)聯(lián)性。

3 結(jié)論

(1)可能性的不確定鑒定意見，鑒于其未對案件關(guān)鍵性問題給予明確答復(fù)，因此需要與其他證據(jù)相互印證，才能確定其是否具備證據(jù)能力。若證據(jù)之間相互支撐，能夠形成完整的證據(jù)鏈及證明體系，則其具備證據(jù)能力；反之，若不能相互支撐，且其他證據(jù)確認無誤，則該不確定性鑒定意見因不符“客觀真實性”，而不具備證據(jù)能力。

(2)排除性的不確定鑒定意見，因其并未對案件產(chǎn)生實質(zhì)性影響，故不具備證據(jù)能力。

[1]郭華.鑒定結(jié)論論[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2007.

[2]何家弘.新編證據(jù)法學(xué)[M].北京：法律出版社，2000.

[3]齊曉凡.司法鑒定中的不確定性鑒定結(jié)論研究——以筆跡鑒定為考察視角[J].湖南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報，2006(5).

[4]黃維智.鑒定證據(jù)的證據(jù)能力研究[J].東岳論叢，2005(6).