楊靜，朱雪忠

(1.同濟大學 法學院/知識產(chǎn)權學院，上海 200092；2.云南財經(jīng)大學 法學院，云南 昆明 650221)

一、問題的提出

歷經(jīng)十一年“助跑”的中日韓自由貿(mào)易協(xié)定(FTA)談判已經(jīng)正式啟動，分別于2013年3月在韓國首爾、8月在中國上海、11月在日本東京、2014年3月在韓國首爾舉行了四輪談判。構建一個“內(nèi)容全面、高水平”的自由貿(mào)易協(xié)定，建立中日韓三國間緊密的經(jīng)濟合作機制，推動東亞經(jīng)濟一體化的發(fā)展是各方在前期的FTA聯(lián)合可行性研究中業(yè)已達成的共識。目前，國內(nèi)學界就中日韓FTA談判中的貨物貿(mào)易[1]、服務貿(mào)易[2]、農(nóng)產(chǎn)品市場準入[3]、投資[4]等規(guī)則設置、談判策略問題展開了積極和深入的探討，有關知識產(chǎn)權談判議題的研究成果尚不多見*有學者從中日韓三國知識產(chǎn)權戰(zhàn)略的角度分析了中日韓FTA談判中的知識產(chǎn)權問題。見：詹映.知識產(chǎn)權戰(zhàn)略視野下中日韓FTA中的知識產(chǎn)權問題.科技與法律[J],2013(4):77-81.。FTA知識產(chǎn)權規(guī)則關乎貿(mào)易流動、投資、技術創(chuàng)新與轉移，并對締約方的社會福利、經(jīng)濟增長產(chǎn)生直接影響，往往是FTA談判中的焦點議題。在已經(jīng)進行的四輪談判中，日本和韓國均強烈要求將知識產(chǎn)權議題納入談判議程。后續(xù)談判即將進行，日、韓就FTA知識產(chǎn)權規(guī)范可能提出何種要價？中國如何應對？本文基于中日韓FTA知識產(chǎn)權議題之規(guī)范、政策及利益基點分析，展望談判難點，并提出中國的應對策略。

二、中日韓FTA談判知識產(chǎn)權議題之規(guī)范、政策及利益基點

(一)中、日、韓所簽FTA既有知識產(chǎn)權規(guī)則評析

中、日、韓三國已簽FTA中的既有規(guī)范創(chuàng)設了各國在知識產(chǎn)權保護方面的義務，型塑著一國與知識產(chǎn)權相關的政策空間，并對一國后續(xù)所簽貿(mào)易協(xié)定規(guī)范有著先導作用和示范效應；既是中日韓FTA知識產(chǎn)權合作范式的約束條件，也是FTA知識產(chǎn)權制度路徑選擇的重要基點。對此加以研究，是分析、展望中日韓FTA談判知識產(chǎn)權議題的必要前提。

1.中、日、韓已簽FTA知識產(chǎn)權規(guī)則概況

中國自由貿(mào)易協(xié)定知識產(chǎn)權條款從無到有，從簡單提及到獨立成章：《內(nèi)地與港澳關于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關系安排》、《亞太貿(mào)易協(xié)定》、中國與東盟、巴基斯坦、新加坡分別達成的協(xié)定均無知識產(chǎn)權規(guī)定；2005年后與智利所簽FTA有分布于第3章和第13章的3個條款涉及知識產(chǎn)權；之后與新西蘭、秘魯、哥斯達黎加、冰島等國所簽FTA均設有獨立的知識產(chǎn)權章節(jié)?？傮w而言，上述FTA在制度規(guī)訓方面均采取松散合作模式，以增進合作為基本原則，重申各方在知識產(chǎn)權國際條約下的義務，注重知識產(chǎn)權保護的利益平衡。部分協(xié)定的實體內(nèi)容體現(xiàn)了中國的利益關注點。2013年7月6日達成的《中國-瑞士FTA》是迄今為止知識產(chǎn)權保護最為嚴格的中國自由貿(mào)易協(xié)定，內(nèi)容極為具體、詳盡，包含執(zhí)行商標軟法規(guī)范、藥品及農(nóng)用化學品測試數(shù)據(jù)的排他權保護、邊境措施的擴大適用、馳名商標保護范圍的擴大*參見《中國-瑞士FTA》第11.7條、第11.11條、第11.16條、第11.7條(對馳名商標的跨類保護不限于已注冊的馳名商標)。等多項TRIPS-plus規(guī)則。與之相對，同于2013年簽定的《中國-冰島FTA》知識產(chǎn)權章節(jié)僅有3項條款，內(nèi)容僅涉及總則、國際公約、合作與信息交流等宣示性規(guī)定。此種殊異似乎表明，目前中國在FTA知識產(chǎn)權規(guī)制方面缺乏一套明確的戰(zhàn)略安排，缺少反映自身利益關切事項的統(tǒng)一范本，規(guī)則的形成根據(jù)締約伙伴的不同有較大的差異。中瑞FTA中嚴苛的知識產(chǎn)權條款的納入是否預示著中國FTA知識產(chǎn)權制度模式由先前的松散型、軟性協(xié)調向緊密型、硬性規(guī)制的嬗變?nèi)杂写^察，但其無疑撕開了一道提升中國知識產(chǎn)權保護標準的口子。

日本已簽訂的13個經(jīng)濟伙伴關系協(xié)定中*日本所簽貿(mào)易協(xié)定通常稱為“經(jīng)濟伙伴關系協(xié)定”，因為認為其簽訂的貿(mào)易協(xié)定不僅包括締約方之間的貿(mào)易和投資自由化，還涉及投資、服務、人員往來自由化等多元合作，因此稱為經(jīng)濟伙伴關系協(xié)定比自由貿(mào)易協(xié)定更恰當。日本目前已簽訂13個經(jīng)濟伙伴關系協(xié)定，分別是《日本—新加坡EPA》、《日本—墨西哥EPA》、《日本—馬來西亞EPA》、《日本—智利EPA》、《日本—泰國EPA》、《日本—菲律賓EPA》、《日本—印尼EPA》、《日本—文萊EPA》、《日本—東盟CEPA》、《日本—瑞士EPA》、《日本—越南EPA》、《日本—印度EPA》、《日本—秘魯EPA》。協(xié)定文本參見日本外務省網(wǎng)站：http://www.mofa.go.jp/policy/economy/fta/index.html，訪問日期2013-11-20。，《日本—新加坡EPA》、《日本—墨西哥EPA》、《日本—東盟CEPA》及《日本—文萊EPA》將知識產(chǎn)權定位為合作領域，內(nèi)容簡略，主要涉及知識產(chǎn)權合作事宜和專利申請程序的便利化；其余日本經(jīng)濟伙伴關系協(xié)定均單獨設立知識產(chǎn)權章節(jié)，規(guī)則詳盡，并包含部分超TRIPS條款?？傮w上看，日本EPA知識產(chǎn)權規(guī)范采取提出關切事項的點面結合模式：在植物新品種保護、知識產(chǎn)權侵權行為刑事制裁范圍的擴大、專利申請程序的簡化等日本的利益關注點方面提出了高標準要求，對知識產(chǎn)權國際條約下的義務的重申和承認則牽制了協(xié)定在知識產(chǎn)權保護方面的進攻性。

目前韓國已經(jīng)生效的8個FTA中*分別為：《韓國—智利FTA》、《韓國—新加坡FTA》、《韓國—歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟FTA》、《韓國—東盟FTA》、《韓國—印度CEPA》《韓國—歐盟FTA》《韓國—秘魯FTA》《韓國—美國FTA》。參見：http://www.customs.go.kr/kcshome/main/content/ContentView.do?contentId=CONTENT_ID_000002359&layoutMenuNo=23267，訪問日期2013-8-20。，除《韓國—東盟FTA》只有一條關于知識產(chǎn)權合作的條款外，其余韓國FTA均設有獨立的知識產(chǎn)權章節(jié)。早期所簽FTA集中于知識產(chǎn)權的合作事宜、專利申請的簡化、地理標志保護等要點。與韓國提升知識產(chǎn)權保護水平、打造知識產(chǎn)權強國的國內(nèi)政策相呼應，分別于2007年及2010年締結的《韓國—美國FTA》和《韓國—歐盟FTA》納入了嚴苛的知識產(chǎn)權保護規(guī)則。韓歐FTA在版權和鄰接權、專利、商標和地理標志以及知識產(chǎn)權執(zhí)法方面均設定了大量超出TRIPS協(xié)議的義務，被認為提前實現(xiàn)了《反假冒貿(mào)易協(xié)定》(ACTA)意欲達到的知識產(chǎn)權保護水平[5]。韓美FTA也采用全方位的TRIPS-plus擴張保護標準，整體上全面強化了知識產(chǎn)權保護的力度。

2.中、日、韓已簽FTA知識產(chǎn)權內(nèi)容評價* 協(xié)定全稱為“東盟與日本全面經(jīng)濟伙伴關系協(xié)定”(ASEAN-Japan Comprehensive Economic Partnership Agreement)。

根據(jù)WTO經(jīng)濟研究與統(tǒng)計局(World Trade Organization Economic Research and Statistics Division)的研究，是否包含知識產(chǎn)權一般條款、特定知識產(chǎn)權類別條款及與藥品有關的條款，是衡量區(qū)域貿(mào)易協(xié)定知識產(chǎn)權內(nèi)容全面程度的重要表征。下表采用WTO經(jīng)濟研究與統(tǒng)計局的測度和記分方法，以上述條款為指標，對中、日、韓所簽貿(mào)易協(xié)定知識產(chǎn)權內(nèi)容作一總體評價。

表1 中、日、韓三國已簽貿(mào)易協(xié)定知識產(chǎn)權內(nèi)容評級

續(xù)表

注：評級標準***(總分為61-100分)表示協(xié)定知識產(chǎn)權內(nèi)容全面、完整；**(總分為21-60分)表示協(xié)定知識產(chǎn)權內(nèi)容適中；*(總分為0-20分)表示協(xié)定知識產(chǎn)權內(nèi)容簡略。

數(shù)據(jù)來源：WTO經(jīng)濟研究與統(tǒng)計局的研究報告[6]。其中《日本—秘魯FTA》、《日本—印度FTA》、《中國—哥斯達黎加FTA》、《中國—冰島FTA》、《中國—瑞士FTA》、《韓國—歐盟FTA》、《韓國—美國FTA》、《韓國—秘魯FTA》的分值與評級系經(jīng)筆者按照WTO經(jīng)濟研究與統(tǒng)計局的測度和記分方法整理測算。

表1顯示，中國FTA知識產(chǎn)權內(nèi)容評級均為2級以下，分值主要來自對TRIPS協(xié)議義務的承認、知識產(chǎn)權合作等原則性條款。日本所簽13個貿(mào)易協(xié)定中，評級為一級的有4個；二級為8個，主要覆蓋知識產(chǎn)權保護的一般條款；三級有2個。韓國所簽FTA則除了《韓國—東盟FTA》外，知識產(chǎn)權內(nèi)容評級均在二級以上，其中與歐洲自由貿(mào)易聯(lián)盟(EFTA)及美國分別簽訂的FTA在與藥品有關的知識產(chǎn)權條款方面分值較高。相對而言，中國FTA知識產(chǎn)權條款內(nèi)容較為簡略，知識產(chǎn)權并非區(qū)域規(guī)范整合的重點；日本貿(mào)易協(xié)定知識產(chǎn)權內(nèi)容全面程度情況不一、差異較大；韓國FTA知識產(chǎn)權內(nèi)容更加全面，區(qū)域規(guī)范的整合程度更高。

需要說明的是，該測度方法主要用于評價區(qū)域貿(mào)易協(xié)定知識產(chǎn)權內(nèi)容的全面性及完整性，并不代表貿(mào)易協(xié)定知識產(chǎn)權保護的水平和強度。對FTA知識產(chǎn)權規(guī)則的全面評價還需對其保護強度作定量分析。

2.中、日、韓所簽代表性貿(mào)易協(xié)定知識產(chǎn)權強度比較

選取近期韓國、日本及中國各自所簽FTA 中較具代表性的《韓國—美國FTA》、《日本—印尼EPA》和《中國—哥斯達黎加FTA》、《中國—瑞士FTA》*近期中國所簽FTA知識產(chǎn)權保護強度差距較大，因此本文選取不同階段最有代表性的《中國—瑞士FTA》和《中國—哥斯達黎加FTA》為樣本進行考察，以期更全面地把握中國FTA知識產(chǎn)權保護強度。為樣本，選用一套能夠反映FTA知識產(chǎn)權結構要點及保護強度的評價方法[7]，以TRIPS協(xié)議作為衡量基準，對上述四個協(xié)定進行條款分析與指標匹配性研究，其知識產(chǎn)權保護強度分值從高到低排序依次是《韓國—美國FTA》、《中國—瑞士FTA》、《日本—印尼EPA》和《中國—哥斯達黎加FTA》。如圖1所示。

圖1 中、日、韓所簽代表性貿(mào)易協(xié)定知識產(chǎn)權強度比較數(shù)據(jù)來源：作者測算。

《韓國—美國FTA》采取嚴格標準，設定了精確的知識產(chǎn)權保護義務，也限制了締約方的政策選擇空間。《日本—印尼EPA》主要關注網(wǎng)絡版權保護、專利審查的程序事項等，雖然保護強度低于韓美FTA及中瑞FTA，但其下某些規(guī)定，如刑事程序適用范圍的擴大，不僅超出了TRIPS協(xié)議，甚至比美、歐自由貿(mào)易協(xié)定的要求還要嚴格，值得關注。以《中國—哥斯達黎加FTA》為代表，中國所簽大部分協(xié)定不以超TRIPS義務為要義，只涉及最基本的一般義務，強調知識產(chǎn)權領域的合作，保護水平與TRIPS協(xié)議一致。但2013年《中國—瑞士FTA》引入眾多超TRIPS條款，使其知識產(chǎn)權保護強度分值達到6.66，遠超其余中國FTA。

總之，區(qū)域經(jīng)濟整合不斷向縱深發(fā)展的趨勢下，知識產(chǎn)權保護已成為區(qū)域合作深度一體化發(fā)展的主要議題，近期中、日、韓三國各自簽定的FTA均包含知識產(chǎn)權條款，總體上呈現(xiàn)出保護標準不斷提升、合作日趨緊密、義務設定愈加精確之趨勢?；诶嫫眉皟r值取向的不同，中、日、韓三國各自所簽貿(mào)易協(xié)定在知識產(chǎn)權內(nèi)容的全面性、規(guī)范整合程度及保護強度方面存在差異，在知識產(chǎn)權關注點方面各有其側重。既存的差異將影響各國對中日韓FTA知識產(chǎn)權規(guī)則及秩序的預期和約束制度的設計。

(二)中、日、韓FTA知識產(chǎn)權政策傾向考察

FTA制度并非孤立地存在，而是一國社會治理政策的組成部分。政策在FTA制度形成的過程中發(fā)揮著積極的導向性作用，傳遞著政府干預的信號。FTA知識產(chǎn)權規(guī)范就是締約方對外知識產(chǎn)權政策的直接展示及其貿(mào)易政策的貫徹和延伸。對中、日、韓三國FTA知識產(chǎn)權政策傾向的考察，有助于把握各國有關FTA知識產(chǎn)權議題的政策基點。

轉型發(fā)展、創(chuàng)新驅動已成為中國當前及未來發(fā)展的重要國策。對于中國這樣的技術后發(fā)國家，過高的知識產(chǎn)權保護標準顯然會對自主創(chuàng)新能力建設形成掣肘。知識產(chǎn)權政策既要保護產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新空間，又要應對包括FTA制度規(guī)范在內(nèi)的各種國際因素的剛性約束，適宜的知識產(chǎn)權保護水平是政府、學界一直孜孜以求的命題。就FTA知識產(chǎn)權規(guī)范而言，學界普遍認同中國應當堅持按照TRIPS協(xié)議現(xiàn)行標準保護知識產(chǎn)權之立場[8-9]*例如，筆者曾提出中國FTA談判應當堅持發(fā)展中國家的地位，堅持TRIPS 協(xié)議標準，不能盲目適應發(fā)達國家的過高要價，參見參考文獻[8]。2010年12月27日，韓國著作權委員會教育研修院召開“韓中著作權制度的未來與發(fā)展”國際研討會，中南政法大學彭學龍教授所作發(fā)言也指出中國FTA版權政策的基本立場是遵守TRIPs版權保護標準，不應采取更強的版權保護標準，參見參考文獻[9]。，目前已簽訂的FTA也多以執(zhí)行TRIPS協(xié)議義務為本位。正在進行的中日韓FTA談判中，中方將不會出離于這一基本政策立場。但是，從嚴格意義上說目前中國尚未形成一套明晰的FTA知識產(chǎn)權政策指導與戰(zhàn)略安排，以同于2013年達成的《中國—冰島FTA》和《中國—瑞士FTA》為代表，兩協(xié)定知識產(chǎn)權保護標準殊異，彰顯中國FTA知識產(chǎn)權保護指導思想并不明確，缺少整體規(guī)劃，政策連貫性匱乏。

亞洲金融危機后東亞區(qū)域主義的興起形成了對日本貿(mào)易政策的外部性沖擊。來自中國的競爭性壓力尤其加速了日本FTA政策由被動反應轉向積極主動。與此同時，以日本《知識產(chǎn)權戰(zhàn)略大綱》及《知識產(chǎn)權基本法》的通過和頒布為標志，日本開始實施知識產(chǎn)權戰(zhàn)略。推進與發(fā)展中國家尤其是亞洲周邊國家的合作，加強日本知識產(chǎn)權的海外保護，推動世界統(tǒng)一專利制度的建立，是日本知識產(chǎn)權戰(zhàn)略的重要內(nèi)容。由于2011年日本大地震及其后續(xù)影響，經(jīng)濟復蘇之路異常艱難，財政收入捉襟見肘，但2011年日本知識產(chǎn)權收支盈余卻再創(chuàng)歷史新高。對于正在飽受經(jīng)濟通縮、出口萎縮和貿(mào)易赤字之苦的日本而言，不斷增強的知識產(chǎn)權國際盈余照亮了前路[10]，日本再次將希望寄托在“技術立國”上，以提升產(chǎn)業(yè)國際競爭力和復蘇經(jīng)濟為首要目標，更加堅定地將本國具有競爭力、屬于日本進攻性利益的議題，如服務、投資、知識產(chǎn)權等納入FTA談判。在中日韓FTA前兩輪談判中，日本已經(jīng)明確表示對知識產(chǎn)權議題的高度關注，在FTA知識產(chǎn)權規(guī)范設置方面，日本無疑將采取積極的進攻性政策。

韓國知識產(chǎn)權政策體系一直以促進本國高新技術產(chǎn)業(yè)發(fā)展為重點，一系列卓有成效的知識產(chǎn)權政策的實施促進了韓國創(chuàng)新能力的增強，高附加值產(chǎn)業(yè)發(fā)展強勁。2008年全球金融危機后，韓國政府更加重視知識產(chǎn)權工作，立志建成知識產(chǎn)權強國，其知識產(chǎn)權政策開始轉向以贏得全球競爭優(yōu)勢為目標[11]，強調競爭導向的貿(mào)易策略，重視FTA下的服務、投資、競爭與知識產(chǎn)權規(guī)范。以《韓國—歐盟FTA》及《韓國—美國FTA》中的高標準知識產(chǎn)權規(guī)則為表征，韓國已經(jīng)接納、采取了美、歐FTA知識產(chǎn)權規(guī)范的基本政策立場，尋求區(qū)域協(xié)調中的知識產(chǎn)權強化保護，以實現(xiàn)更高階的貿(mào)易利益。

綜上，就中日韓FTA知識產(chǎn)權議題，日本和韓國將傾向于進攻型政策：尋求程度更深的區(qū)域整合，設定標準更高的制度規(guī)范。而中國基于國內(nèi)經(jīng)濟社會發(fā)展水平的現(xiàn)狀，將選擇防守型的FTA知識產(chǎn)權政策：執(zhí)行現(xiàn)行標準，尊重各方法律，重申各方在知識產(chǎn)權國際條約下的義務，而盡量避免承擔過重的知識產(chǎn)權保護義務。

(三)中、日、韓知識產(chǎn)權貿(mào)易競爭力比較

既有FTA知識產(chǎn)權規(guī)則和政策傾向是中日韓FTA知識產(chǎn)權規(guī)則約束形成的現(xiàn)實基點，影響著制度設計的重心與預期；知識產(chǎn)權貿(mào)易利益也是區(qū)域合作規(guī)約、秩序形成的重要驅動力。國家知識產(chǎn)權貿(mào)易競爭力狀況干預著知識產(chǎn)權保護標準對該國貿(mào)易流動、經(jīng)濟增長的影響程度，顯然，一國知識產(chǎn)權貿(mào)易競爭力越強，知識產(chǎn)權強保護模式越有利于該國獲取貿(mào)易利益。下文統(tǒng)計分析中、日、韓三國知識產(chǎn)權貿(mào)易進出口額，并采用貿(mào)易競爭力指數(shù)測度、判斷三國知識產(chǎn)權貿(mào)易競爭力。

根據(jù)國際貿(mào)易統(tǒng)計中的統(tǒng)計指標解釋，國際知識產(chǎn)權貿(mào)易的相關數(shù)據(jù)統(tǒng)計包含在“專有權利使用費和特許費(royalties and license fees)”中?！皩Ｓ袡嗬褂觅M和特許費”被解釋為：專有權使用費，例如專利、商標、版權、工業(yè)程序和工業(yè)設計、商業(yè)秘密、專賣權，這些權利均源自研究開發(fā)與市場推廣；以及復制和或銷售蘊含在產(chǎn)品原件或原型當中的知識產(chǎn)權的許可費[12]。本文采用WTO 國際貿(mào)易統(tǒng)計數(shù)據(jù)庫中“專有權利使用費和特許費”項下的數(shù)據(jù)統(tǒng)計中、日、韓三國知識產(chǎn)權貿(mào)易進出口額。

表2 2008—2012年中、日、韓知識產(chǎn)權貿(mào)易統(tǒng)計(單位：百萬美元)

數(shù)據(jù)來源：WTO國際貿(mào)易統(tǒng)計數(shù)據(jù)庫。

目前，專有權利使用和特許已經(jīng)成為中國僅次于運輸服務的第二大服務貿(mào)易逆差行業(yè)。上表數(shù)據(jù)顯示，2008年至2012年，中國知識產(chǎn)權貿(mào)易連年逆差，且國際收支逆差逐年增加。同期日本知識產(chǎn)權貿(mào)易均為順差，且國際收支順差呈上升趨勢，彰顯日本強勁的技術實力，也從另外一個側面表明日本對海外知識產(chǎn)權依存度的降低。在此期間韓國知識產(chǎn)權貿(mào)易額也為赤字，但與中國相比，其知識產(chǎn)權海外支出數(shù)額遠低于中國，而海外收入明顯高于中國，收支比更加合理。

以前述貿(mào)易統(tǒng)計數(shù)據(jù)為基礎，下文采用貿(mào)易競爭力TC指數(shù)比較分析中、日、韓三國知識產(chǎn)權貿(mào)易競爭力。TC指數(shù)是衡量一國貿(mào)易競爭力的通用國際指標，表示一國進出口貿(mào)易的差額占進出口總額的比重。其優(yōu)點是剔除了通貨膨脹等宏觀總量波動的影響，作為貿(mào)易總額的相對值，可在不同時期、不同國家之間進行比較[13]。TC取值范圍為(-1，1)，數(shù)值接近0表明比較優(yōu)勢接近平均水平；TC大于0，表明比較優(yōu)勢大，且越接近1，競爭力越強；反之，則說明比較優(yōu)勢小，競爭力越弱。TC=(X-M)/(X+M)；其中：X為出口額，M為進口額，X-M為凈出口，X+M為進出口總額。2008年至2012年中、日、韓三國知識產(chǎn)權貿(mào)易競爭力TC指數(shù)比較如圖2所示：

圖2 2008—2012年中、日、韓知識產(chǎn)權貿(mào)易競爭力TC指數(shù)比較數(shù)據(jù)來源：作者測算。

圖2顯示，2008年以來中國知識產(chǎn)權貿(mào)易TC指數(shù)均小于零，且一直在-0.9附近徘徊，表明中國知識產(chǎn)權貿(mào)易競爭力極其羸弱。日本該指數(shù)均為正值，且有不斷上升的趨勢，說明日本擁有很強的知識產(chǎn)權貿(mào)易競爭力。近年來韓國知識產(chǎn)權貿(mào)易TC指數(shù)值也為負值，但與中國相比，其仍然占有一定的競爭優(yōu)勢。

綜上，從知識產(chǎn)權貿(mào)易額統(tǒng)計數(shù)據(jù)看，對于知識產(chǎn)權收支長期處于盈余狀態(tài)的日本而言，區(qū)域知識產(chǎn)權的強化保護顯然有利于維護其在知識產(chǎn)權貿(mào)易方面的競爭優(yōu)勢，獲取出口增長和就業(yè)增加等貿(mào)易收益。韓國知識產(chǎn)權貿(mào)易競爭力強于中國，中日韓自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權的強保護模式對中國的負面影響更甚于韓國。

三、中日韓FTA談判知識產(chǎn)權議題展望

在TRIPS協(xié)議最惠國待遇原則適用的語境下，各國已簽貿(mào)易協(xié)定下的既定知識產(chǎn)權規(guī)則框架型塑著FTA制度形成的路徑空間。與知識產(chǎn)權有關的政策傾向及貿(mào)易利益則約束著各國就FTA談判知識產(chǎn)權議題的出發(fā)點。以此為基點，下文對中日韓FTA談判中的知識產(chǎn)權議題作出展望與預測。

(一)知識產(chǎn)權議題是否納入FTA談判議程

在中日韓前四輪FTA談判中，各方就是否談判知識產(chǎn)權議題存在分歧。日本和韓國主張將知識產(chǎn)權議題納入FTA談判范圍。中國作為三方談判中唯一的發(fā)展中國家，提議先商討關稅、投資和服務等重要領域。各方最終同意，知識產(chǎn)權問題是否由工作組展開磋商將交由專家會議進行討論。

近十年來，全球區(qū)域經(jīng)濟合作呈現(xiàn)深度一體化發(fā)展的顯著趨勢，也就是在降低關稅和配額的基礎上，采取更廣泛的政策、覆蓋更全面的領域來促進區(qū)域市場的深度整合。知識產(chǎn)權在保障貿(mào)易增長、消除貿(mào)易障礙方面有著重要作用，往往是區(qū)域經(jīng)濟合作談判中不可回避的焦點問題。根據(jù)WTO的統(tǒng)計，2009年后生效的所有區(qū)域貿(mào)易協(xié)定均包含知識產(chǎn)權條款。2011年11月《中日韓自由貿(mào)易區(qū)可行性聯(lián)合研究報告》中，中、日、韓三國就加強FTA框架下的知識產(chǎn)權保護合作達成了共識；2013年3月的首輪談判，各方一致同意努力構建一個“內(nèi)容全面、高水平”的FTA，日本和韓國極力主張將知識產(chǎn)權議題納入談判范圍。在此情況下，筆者認為，即便中國一再反對，中日韓FTA后續(xù)談判中完全撇開知識產(chǎn)權議題的可能性也不大，當務之急在于，摸清對方的談判要價，明確本國的談判目標，并采取相應的應對策略，提出有針對性和個性化的制度設計方案，爭取有利的FTA知識產(chǎn)權制度安排。

(二)自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權保護水平

FTA制度整合下知識產(chǎn)權保護的總體目標無疑應當著眼于激勵創(chuàng)新，促進競爭，便利區(qū)域內(nèi)貿(mào)易、投資發(fā)展和技術轉移；談判的具體目標則落腳于知識產(chǎn)權保護水平——是提高水平還是維持現(xiàn)有標準。

由于下列原因，日本和韓國極有可能在后續(xù)的FTA談判中要求納入高標準知識產(chǎn)權保護條款，確立自貿(mào)區(qū)內(nèi)知識產(chǎn)權的強保護模式。其一，按照Porter的鉆石分析體系理論，知識產(chǎn)權作為一種產(chǎn)業(yè)競爭的促進要素，在國際競爭中可以贏得效果顯著且又可持續(xù)的競爭優(yōu)勢。中、日、韓三國中，日本和韓國在知識產(chǎn)權貿(mào)易競爭力方面占有優(yōu)勢，尤以日本為甚，自貿(mào)區(qū)內(nèi)高水平的知識產(chǎn)權保護無疑有利于日、韓維持和鞏固其貿(mào)易競爭優(yōu)勢。其二，日本和韓國已分別簽署眾多嚴格保護知識產(chǎn)權的FTA，兩國均為《反假冒貿(mào)易協(xié)定》(ACTA)的簽署國，日本還加入了《跨太平洋伙伴關系協(xié)定》(TPP)的談判，ACTA和TPP均以高標準的知識產(chǎn)權規(guī)范著稱。日、韓簽署的FTA使其背負著遠遠超出TRIPS協(xié)議標準的知識產(chǎn)權保護義務。由于TRIPS協(xié)議最惠國待遇原則的適用，除少數(shù)特例，此種義務必須向包括中國在內(nèi)的數(shù)量極其廣泛的WTO成員方延伸履行。在此情況下，不能排除日、韓可能基于下述考慮要求中日韓FTA引入知識產(chǎn)權強保護條款：與其不求任何回報地對中國提供高標準保護，不如通過FTA下的制度化運作協(xié)調區(qū)域知識產(chǎn)權保護水平，以得到同等待遇，從而維持平衡，避免中國因知識產(chǎn)權的弱保護獲利。其三，F(xiàn)TA知識產(chǎn)權規(guī)范設置的示范效應考量。FTA是各國力量角逐、利益博弈、擴大影響、傳播規(guī)范與價值觀的重要平臺。當前的東亞區(qū)域合作中，跨太平洋伙伴關系協(xié)定(TPP)、區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關系協(xié)定(RCEP)、中日韓FTA談判暗戰(zhàn)正酣?；谥?、日、韓三國在亞洲的政治經(jīng)濟地位，中日韓FTA的影響絕不僅限于自貿(mào)區(qū)所轄范圍，其下的知識產(chǎn)權規(guī)范設置對相關貿(mào)易協(xié)定有著先導作用和示范效應，能夠成為相關協(xié)定的參照系。因此，日、韓不會甘于僅限于松散合作而無實質性內(nèi)容的FTA知識產(chǎn)權規(guī)則，而會想方設法通過FTA確立自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權的強保護模式，固化有利的知識產(chǎn)權保護秩序，以此為基點形成區(qū)域知識產(chǎn)權保護的路徑依賴。

作為技術后發(fā)國家，中國在經(jīng)濟結構、產(chǎn)業(yè)技術方面與日韓相比仍然存在較大差距。制度選擇的基礎是國情，“我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權保護水平既符合國際公約的最低保護標準，又與本國經(jīng)濟社會發(fā)展水平相適應，處于發(fā)展中國家的前列”[14]，過高的知識產(chǎn)權保護水平會導致國家政策空間的受限，制度建立與運行的成本增加，以及社會福利的損失，因而中國FTA知識產(chǎn)權談判的總體目標顯然應當定位于按照現(xiàn)行標準、現(xiàn)有水平保護知識產(chǎn)權?？傊谥袊c日、韓在知識產(chǎn)權保護方面的利益歧異，自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權保護水平也將是FTA談判中的焦點議題。

(三)FTA知識產(chǎn)權規(guī)范設置

經(jīng)由前文對各國所簽貿(mào)易協(xié)定及其知識產(chǎn)權政策的考察，本文認為，在中日韓FTA知識產(chǎn)權的規(guī)范設置與規(guī)則制定中，各方的關注點可能有以下方面：

其一，專利的強化保護及專利申請程序的簡化。日、韓經(jīng)濟發(fā)展高度依賴知識產(chǎn)權產(chǎn)業(yè)，專利有著其他知識產(chǎn)權無法比擬的重要性，專利的強化保護也與知識產(chǎn)權產(chǎn)業(yè)集團的利益關切相契合。而自貿(mào)區(qū)專利申請程序的簡化則有助于降低企業(yè)的知識產(chǎn)權獲取成本，并縮短授權周期，便利專利確權。因此，自貿(mào)區(qū)專利的強化保護及專利申請程序的簡化將是日本和韓國重點關注的問題，這也是《中日韓自由貿(mào)易區(qū)可行性聯(lián)合研究報告》中提及的合作事項之一。

其二，以臨時復制問題為代表的數(shù)字環(huán)境下的版權保護。近年來，數(shù)字化侵權和盜版成為知識產(chǎn)權領域的熱點問題，各國紛紛修訂法律，以應對數(shù)字網(wǎng)絡技術發(fā)展對傳統(tǒng)知識產(chǎn)權制度帶來的挑戰(zhàn)。復制權在版權保護中居于首要地位，而臨時復制問題觸及數(shù)字環(huán)境下版權保護最為敏感的神經(jīng)。中、日、韓三國對此有不同的做法：《韓國—美國FTA》規(guī)定復制權覆蓋所有的臨時復本，韓國于2011年在其《著作權法》修正案中明確“臨時復制”屬于復制行為；日本法律雖無明確規(guī)定，但在實踐中結合作品的種類、作品利用形態(tài)直接判定是否侵權；目前中國法律不承認“臨時復制”為版權法意義上的復制行為。日、韓作為發(fā)達國家，其數(shù)字環(huán)境下的版權保護標準較中國高出許多，在FTA談判中極有可能要求中國提高保護標準。

其三，知識產(chǎn)權執(zhí)法問題。在提升自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權保護的實體標準之外，強化執(zhí)法也將是日本和韓國較為關注的問題。韓國和日本均是ACTA的簽約國，主張知識產(chǎn)權的嚴格執(zhí)法，也期望通過打擊區(qū)域貿(mào)易中的知識產(chǎn)權侵權行為維持競爭優(yōu)勢，避免經(jīng)濟損失。中國知識產(chǎn)權執(zhí)法問題長期以來一直備受其他國家關注，在本次FTA談判中也會面臨來自日、韓方面的壓力，邊境措施的擴大適用及臨時措施的擴張等問題將較為突出。

其四，地理標志的保護及馳名商標的擴大保護。中、日、韓三國地理區(qū)位毗鄰、文化價值同源、商業(yè)交流緊密、標志資源豐富，均有著保護正宗地源產(chǎn)品的利益訴求，地理標志的保護將是各方共同關注的議題。在全球最具價值品牌的數(shù)量方面，日本和韓國占據(jù)優(yōu)勢地位，日本近期所簽貿(mào)易協(xié)定以及韓國與美國達成的FTA均對馳名商標實行擴張保護，即無論注冊與否均實施跨類保護。中日韓FTA談判中，日韓兩國可能提出同樣的主張。

除此之外，知識產(chǎn)權領域的合作與信息交流、透明度建設也將是各方關注的議題。作為發(fā)展中國家和生物多樣性資源豐富的國家，中國在FTA談判中的利益關切主要涉及遺傳資源、傳統(tǒng)知識保護和技術轉移。

總之，各國知識產(chǎn)權競爭力的差距懸殊，既有體系存在現(xiàn)實差異，在自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權規(guī)訓方面的利益偏好及關注點也各不相同，使中、日、韓各方對于FTA知識產(chǎn)權的規(guī)范設置將有著不同的訴求與側重。

四、中國在FTA談判中的策略選擇

貿(mào)易協(xié)定因其創(chuàng)造了使成員以互利的方式協(xié)調彼此的行為準則、互通信息的機會，并能減少交易成本，建立穩(wěn)定的秩序和合理的預期，克服背叛承諾問題，同時提供包括原則性的、和平解決沖突方法在內(nèi)的公共產(chǎn)品[15]，從而成為國家經(jīng)過反復博弈之后共同的價值選擇。對于區(qū)域深度一體化的參與國而言，在相當程度上是通過協(xié)商自愿放棄在特定國內(nèi)法律或管制政策上的管轄裁量權來獲得謝林(Thomas C.Schelling)意義上的“自行捆住手腳之后更大的經(jīng)濟自由”[16]。但是，獲取經(jīng)濟自由并不意味著必須先自行捆住手腳。對于中國而言，在談判中爭取規(guī)則制定的話語權，促進公平、有利的自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權秩序的形成當為題中應有之義。

近年來中國綜合國力顯著增強，已經(jīng)具備一定的談判實力。而與美國、歐盟不同，日本和韓國均缺乏強有力的內(nèi)部市場利誘和單邊制裁威脅來復制美、歐利用貿(mào)易機制推進知識產(chǎn)權嚴格保護的戰(zhàn)略。因而，在談判中中國具備一定的抵御不利規(guī)則的能力和按照本國意愿行事的實力，但日、韓聯(lián)合行動或者一致訴求的力量不可小視。未雨綢繆，中國應當做好對策研究和戰(zhàn)略部署，爭取最有利的安排。

1.注重政策的一致性并加緊FTA知識產(chǎn)權范本的建設

中國FTA知識產(chǎn)權制度建設已取得積極進展，但目前政策不夠連貫，立場不夠穩(wěn)定；已簽訂的FTA知識產(chǎn)權規(guī)范形式不夠統(tǒng)一，內(nèi)容比較簡略，條文缺乏嚴謹，制度模式方面也存在著缺陷。反觀對方，韓國在與美國、歐盟等大型經(jīng)濟體的知識產(chǎn)權談判中積累了豐富的經(jīng)驗，并仿效美國就FTA知識產(chǎn)權談判形成了一整套成熟的機制和做法。日本在本次FTA談判中就知識產(chǎn)權議題也有清晰的指導思想，進攻態(tài)勢明顯。當前中國有必要保持FTA知識產(chǎn)權政策的一致性，做好整體規(guī)劃，加緊FTA知識產(chǎn)權范本的建設工作，建成立場鮮明、形式穩(wěn)定、反映本國利益關切的FTA知識產(chǎn)權范本，在談判中主動提出，成為談判的良好開端。

2.FTA知識產(chǎn)權制度協(xié)調模式選擇、議題框架設定與原則主張

知識產(chǎn)權制度協(xié)調的模式和路徑對FTA知識產(chǎn)權規(guī)范的設置和標準的設定至關重要。是注重表面的公平性，設立一體適用的規(guī)則，建設一步到位的一致性制度，還是注重發(fā)展的公平性，照顧到各方的差異性，循序漸進地推動區(qū)域知識產(chǎn)權制度的協(xié)調？顯然第二種模式對中國有利。2011年11月《中日韓自由貿(mào)易區(qū)可行性聯(lián)合研究報告》就三方知識產(chǎn)權問題進行了探討，主要強調加強三方知識產(chǎn)權保護合作。中國可以要求按照該聯(lián)合研究報告所確立的知識產(chǎn)權保護基調和框架來展開FTA知識產(chǎn)權談判，提出自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權制度協(xié)調的階段發(fā)展原則及知識產(chǎn)權保護的公共利益原則，強調知識產(chǎn)權制度建設的靈活性和適應性，主張加強知識產(chǎn)權合作以及透明度建設。還可以提議在FTA中設定一個總括性的TRIPS協(xié)議優(yōu)先適用條款，以有效牽制知識產(chǎn)權保護標準，并有利于利用協(xié)議下的彈性空間，爭取植物新品種保護、藥品測試數(shù)據(jù)保護及知識產(chǎn)權執(zhí)法等方面的靈活性。

3.對方議題的處置及我方優(yōu)先議題的設置

中國應當從自身需要出發(fā)綜合考量FTA知識產(chǎn)權議題，有損于本國重大關切利益的(如邊境保護措施的強化、刑事制裁范圍的擴大等)堅決排除在外；有利于經(jīng)濟發(fā)展和公共利益的(如承認《多哈宣言》的原則)予以同意和采納；不涉及關鍵利益的(如簡化專利、商標注冊程序等要求)不妨加以接受。遺傳資源及傳統(tǒng)知識的保護、地理標志的延伸保護以及技術轉移是中國的進攻性利益所在，應當列為優(yōu)先議題，要求FTA規(guī)定專利申請機制中的來源申報、事先知情同意和惠益分享等約束機制，主張地理標志的延伸保護并設定促進技術轉移的實質性條款。

4.提議設立動態(tài)機制，處理復雜或分歧尖銳的議題

FTA中設立超越TRIPS標準的知識產(chǎn)權規(guī)則漸成常態(tài)。在談判中，面對有備而來的對手和繞不開的TRIPS-plus規(guī)則，中國可以提議：為避免談判久拖不舉，設立一種動態(tài)機制來處理敏感、復雜或分歧尖銳的議題，例如成立一個由各國官員、知識產(chǎn)權專家組成的工作組，定期展開磋商；或者采取在主協(xié)議之外跟進附屬協(xié)議進一步探討的方式，通過各方均能接受的政策工具來加以解決。以此降低談判的難度，也能夠為未來適時調整政策安排留有余地。

5.提議采取雙邊磋商方式進行FTA知識產(chǎn)權談判

談判模式方面，為避免三方對話情況下日、韓兩方在知識產(chǎn)權議題方面的聯(lián)合施壓和協(xié)同行動令開局即陷入被動，中國可以提議，基于各方期望值及先前所簽貿(mào)易協(xié)定知識產(chǎn)權保護水平的較大差異，先行采取雙邊磋商、兩兩對話的方式討論知識產(chǎn)權議題。這種方式有利于化解談判壓力，獲取與締約方單獨進行利益交換的機會。中國還需要跟蹤研究日、韓正在參與談判的其他協(xié)定的知識產(chǎn)權規(guī)則，如TPP、日本與韓國、日本與歐盟之間的FTA談判，并根據(jù)其動向和走勢及時作出相應的戰(zhàn)略策略調整。

6.談判中的利益交換和利益妥協(xié)

FTA知識產(chǎn)權談判應當服務于國家整體利益。中國應當慎重進行FTA知識產(chǎn)權談判的利益要價、利益交換和利益妥協(xié)，既要在關鍵議題上大膽出擊，積極爭取，也應在必要的時候靈活處理、權衡利弊，利取其重、害取其輕，酌情妥協(xié)與讓步，以達到更好地爭取和維護中國整體經(jīng)濟權益的目的。如果于己不利的TRIPS-plus標準不可避免，則中國在做出義務承諾的同時，盡可能讓對方在其他議題上做出實質讓步，以切實得到互惠利益，達致廣義上的利益平衡。

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