周瀚逸

一、引言

近年來，我國對發(fā)展環(huán)境服務(wù)業(yè)、開放環(huán)境服務(wù)市場發(fā)出了強烈的政策信號。打開環(huán)境服務(wù)市場需要環(huán)境責(zé)任的主要承擔(dān)者—政府和排污企業(yè)的積極參與。政府購買環(huán)境服務(wù)，以合同的形式將公共環(huán)境服務(wù)外包給環(huán)境服務(wù)商是轉(zhuǎn)變政府職能，實現(xiàn)從集權(quán)型政府到服務(wù)型政府的應(yīng)有之義，有改善環(huán)境服務(wù)質(zhì)量、滿足公民日益增長的環(huán)境需求、提高環(huán)境行政效率、緩解財政資金壓力、實現(xiàn)政治民主等一系列動因。而環(huán)境問題作為公共問題、外部不經(jīng)濟(jì)性問題，如果沒有法律的強制和嚴(yán)格環(huán)境執(zhí)法的壓力來使環(huán)境成本充分內(nèi)部化，企業(yè)就缺乏購買環(huán)境服務(wù)的主動性。因此，在環(huán)境法律制度不完備，環(huán)境服務(wù)市場還需進(jìn)一步培育的情況下，政府就需要扛起推動環(huán)境服務(wù)市場發(fā)展，鼓勵環(huán)境服務(wù)企業(yè)做大做強的大旗，充分發(fā)揮示范帶頭作用，通過試點工作探索創(chuàng)新環(huán)境服務(wù)模式，壯大環(huán)境服務(wù)市場。雖然政府購買環(huán)境服務(wù)的呼聲很高，但理論上，學(xué)界對環(huán)境服務(wù)合同的研究很少，直接關(guān)于政府購買環(huán)境服務(wù)的環(huán)境服務(wù)政府合同的文獻(xiàn)更是寥寥，幾乎不能給實踐提供理論借鑒。本文主要探討環(huán)境服務(wù)政府合同的定義、性質(zhì)與法律適用及其完善，以求有拋磚引玉之功，為理論的進(jìn)一步研究提供綿薄之力。

二、環(huán)境服務(wù)合同的定義

環(huán)境服務(wù)合同按合同主體不同可以劃分為環(huán)境服務(wù)民事合同與環(huán)境服務(wù)政府合同。在文獻(xiàn)庫零星的幾篇關(guān)于環(huán)境服務(wù)合同的論文中，有學(xué)者這樣界定環(huán)境服務(wù)政府合同，“環(huán)境服務(wù)政府合同是指政府為治理環(huán)境問題，通過行政委托、特許經(jīng)營、政府采購等方式與專業(yè)的環(huán)境服務(wù)商簽訂的污染治理及生態(tài)修復(fù)合同”。[1]于筆者看來，把此類合同的客體局限于污染治理和生態(tài)修復(fù)未免過于狹隘。如果同樣按主體、客體的理路來給環(huán)境服務(wù)政府合同下定義，必須先明確此兩項內(nèi)容。在合同的主體方面，幾乎沒有爭議，環(huán)境服務(wù)政府合同的主體一方當(dāng)然是政府，另一方主體為環(huán)境服務(wù)商，環(huán)服商包括事業(yè)單位，科研院所，主要還是環(huán)保服務(wù)企業(yè)。合同的客體是合同關(guān)系中權(quán)利義務(wù)指向的對象，環(huán)境服務(wù)政府合同的客體其實就是政府承擔(dān)的環(huán)境職責(zé)哪些可以通過合同方式實現(xiàn)社會化、市場化運營。根據(jù)政府的環(huán)境職責(zé)，環(huán)境服務(wù)可以分為基本公共環(huán)境服務(wù)和非基本公共環(huán)境服務(wù)。基本公共環(huán)境服務(wù)是指在一定社會發(fā)展階段，政府為滿足良好生活的進(jìn)行所必須提供的環(huán)境物品。例如：污水，垃圾等環(huán)境治理服務(wù)、環(huán)境監(jiān)測與評估服務(wù)、環(huán)境監(jiān)管服務(wù)、環(huán)境應(yīng)急服務(wù)、環(huán)境信息服務(wù)以及環(huán)境公共設(shè)施等?！董h(huán)境保護(hù)部關(guān)于發(fā)展環(huán)保服務(wù)業(yè)的指導(dǎo)意見》在基本原則部分指出，要強化政府作為環(huán)保服務(wù)業(yè)市場培育者，社會環(huán)境行為監(jiān)管者和環(huán)?；净竟卜?wù)產(chǎn)品提供者的作用，增加政府購買基本公共環(huán)境服務(wù)領(lǐng)域的環(huán)保服務(wù)產(chǎn)品。[2]在實踐中，已有山東省打開環(huán)境監(jiān)測運營管理社會化、市場化的先河，把環(huán)境質(zhì)量監(jiān)測設(shè)備移交第三方企業(yè)運營，政府購買合格的監(jiān)測數(shù)據(jù)。所以無論是從理論還是實踐的發(fā)展?fàn)顩r來看，把環(huán)境服務(wù)政府合同的客體限定于污染治理和生態(tài)修復(fù)似乎都是不合適的。

政府的環(huán)境業(yè)務(wù)根據(jù)性質(zhì)不同，有行政性、事業(yè)性、經(jīng)營性三種業(yè)務(wù)類別。政府的環(huán)境行政性業(yè)務(wù)是指涉及公權(quán)力行使的環(huán)境業(yè)務(wù)，比如環(huán)評項目審批、環(huán)境檢查、環(huán)境執(zhí)法等。以合同形式將環(huán)境行政性業(yè)務(wù)外包給環(huán)境服務(wù)商產(chǎn)生的是行政委托合同。由于委托的內(nèi)容是會對行政相對人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生直接影響的公權(quán)力，我國行政法對行政委托有嚴(yán)格的規(guī)定。行政強制法直接否定了行政強制措施的委托，行政許可法只允許行政許可的內(nèi)部委托，即只能委托其他行政機(jī)關(guān)實施行政許可，行政處罰法即便允許機(jī)關(guān)外委托，但也把受托主體限定為依法成立的管理公共事物的事業(yè)組織。另外，一些地方立法也明確了政府服務(wù)外包的范圍僅限于技術(shù)性、輔助性工作，禁止政府業(yè)務(wù)外包。比如《寧波市政府服務(wù)外包暫行辦法》規(guī)定，“行政處罰、許可、檢查、收費、確認(rèn)、強制執(zhí)行等政務(wù)行為，不得實施外包?！雹儆需b于此，從市場化、民營化 的角度出發(fā)，是否存在行政委托值得懷疑。將行政委托歸為環(huán)境服務(wù)政府合同的產(chǎn)生方式之一是緣于學(xué)者把因行政代履行而產(chǎn)生的環(huán)境服務(wù)政府合同中環(huán)境服務(wù)商與行政機(jī)關(guān)之間的關(guān)系認(rèn)定為行政委托關(guān)系，認(rèn)為兩者之間成立的是行政委托合同。對此觀點，筆者不能認(rèn)同。《行政強制法》規(guī)定，當(dāng)事人不履行排除妨礙、恢復(fù)原狀等義務(wù)的后果已經(jīng)或?qū)⒃斐森h(huán)境污染或破壞自然資源的，行政機(jī)關(guān)可以委托沒有利害關(guān)系的第三人履行。②雖然法律規(guī)定說明行政機(jī)關(guān)與第三人之間是委托關(guān)系，但至于此種委托關(guān)系是否屬于行政委托還有待論證。不論是我國行政法學(xué)界的主流觀點還是大陸法系主要國家和地區(qū)的制度實踐都將行政委托的內(nèi)容限定于公權(quán)力，權(quán)力的執(zhí)行應(yīng)該包含兩大要素，一是意思表示，二是執(zhí)行行為，二者缺一不可。然而，在第三人代履行中，意思表示與執(zhí)行行為這兩大要素是分離的，第三人沒有獨立進(jìn)行意思表示的權(quán)力，其活動仍受委托機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)，從事的也只是和行政助手定位一致的技術(shù)性、輔助性工作，第三人在此過程中扮演了行政機(jī)關(guān)工具的角色。因此，與其說第三人在代履行中是行政委托的受托人，毋寧說是行政輔助人更為恰當(dāng)。

政府的環(huán)境事業(yè)性業(yè)務(wù)是指由政府免費提供或僅收取成本費的環(huán)境服務(wù)和環(huán)境物品。[3]基本公共環(huán)境服務(wù)由于多屬于“集體物品”，具有消費上的排他性，存在收費困難的問題，所以基本都可以歸于政府的環(huán)境事業(yè)性業(yè)務(wù)。園林綠化建設(shè)、生態(tài)修復(fù)、污染治理、環(huán)境信息發(fā)布等都是典型的政府環(huán)境事業(yè)性業(yè)務(wù)。此類環(huán)境業(yè)務(wù)供給的傳統(tǒng)路徑是行政機(jī)關(guān)所設(shè)的事業(yè)單位供給，提供服務(wù)的費用主要由政府承擔(dān)，作為消費者的公民享用此類環(huán)境物品或服務(wù)無需付費或只需支付成本費用。以合同形式將政府的環(huán)境事業(yè)性業(yè)務(wù)外包給環(huán)境服務(wù)商實際上就是政府付費購買環(huán)境服務(wù)，符合政府采購法關(guān)于政府采購的定義，產(chǎn)生的是政府采購合同。

政府的環(huán)境經(jīng)營性業(yè)務(wù)是指因為涉及公共利益，具有一定公共性，傳統(tǒng)上應(yīng)由政府提供的存在消費上排他性的可收費環(huán)境物品和服務(wù)。這一類環(huán)境業(yè)務(wù)具有消費上的排他性，可以向消費者收取一定的費用，所以更容易吸引社會資本進(jìn)入，更適合市場化。以合同形式將政府的經(jīng)營性環(huán)境業(yè)務(wù)外包給環(huán)境服務(wù)商，實質(zhì)是以環(huán)境服務(wù)商支付一定的對價取得特許經(jīng)營權(quán)為前提，政府將某種環(huán)境物品或環(huán)境服務(wù)的生產(chǎn)轉(zhuǎn)移給環(huán)境服務(wù)商，環(huán)境服務(wù)商通過向消費者收費收回成本獲取利潤，產(chǎn)生的是政府特許經(jīng)營合同。當(dāng)下我國對公用事業(yè)特許經(jīng)營在中央層面的立法上存在嚴(yán)重的缺位，法律、行政法規(guī)對公用事業(yè)特許經(jīng)營的范圍缺乏權(quán)威性規(guī)定，地方立法對公用事業(yè)特許經(jīng)營范圍的規(guī)定又有所不同，但建設(shè)部制定的與行政許可法相抵觸而合法性倍受質(zhì)疑的市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法和大多數(shù)地方性立法都明確指出基本公共環(huán)境服務(wù)中的垃圾處理和污水處理服務(wù)屬于政府特許經(jīng)營范圍。

概而言之，環(huán)境服務(wù)政府合同由政府采購、政府特許經(jīng)營兩種行為產(chǎn)生，由政府采購合同和特許經(jīng)營合同組成。

三、環(huán)境服務(wù)政府合同的性質(zhì)

既然環(huán)境服務(wù)政府合同由不同的兩大類合同組成，對于其性質(zhì)就不能一概而論，分別對其中的政府采購合同和特許經(jīng)營合同的性質(zhì)加以討論才能更準(zhǔn)確地揭示出環(huán)境服務(wù)政府合同的性質(zhì)。

《政府采購法》第四十三條規(guī)定政府采購適用合同法，而合同法中所指的合同是平等主體之間關(guān)于民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更、消滅而訂立的協(xié)議，由此看出，我國立法上把政府采購合同的性質(zhì)認(rèn)定為民事合同。但理論界對于政府采購合同的性質(zhì)一直眾說紛紜，莫衷一是。筆者主要從環(huán)境服務(wù)采購這一視角對政府采購合同的性質(zhì)做簡單分析，認(rèn)為政府采購合同公、私法屬性兼?zhèn)?，?yīng)受公法和私法的雙規(guī)規(guī)制。從合同的目的上看，政府采購環(huán)境服務(wù)本質(zhì)上是在公共環(huán)境服務(wù)領(lǐng)域引入市場機(jī)制，通過市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的調(diào)整從而改善環(huán)境服務(wù)質(zhì)量，提高環(huán)境服務(wù)效率，保障公民的環(huán)境權(quán)益，更好地實現(xiàn)政府的環(huán)境管理職能。同時也不能否認(rèn)環(huán)境服務(wù)商在合同中仍以私益為目的。從合同主體的權(quán)利義務(wù)上看，政府是以市場主體的身份與環(huán)境服務(wù)商簽訂政府采購合同的，雙方只有在意思表示一致的情況下才能達(dá)成政府采購合同，然而一旦出現(xiàn)合同履行會損害公共利益的情況，政府一方享有單方變更、解除合同的行政優(yōu)益權(quán)。此外，政府采購環(huán)境服務(wù)只是實現(xiàn)了環(huán)境服務(wù)生產(chǎn)者與提供者的分離，不同于民事合同中的自我約束，政府作為公共利益的代理人有責(zé)任監(jiān)督合同的履行，避免環(huán)境服務(wù)商為了追求私益而降低服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，侵害公民的環(huán)境權(quán)益。從合同應(yīng)當(dāng)適用的原則上看，政府采購環(huán)境服務(wù)屬于市場交易的行為，應(yīng)受到平等互利、等價有償?shù)人椒ㄔ瓌t的支配，同時，由于合同的公益目的還需要遵循公法領(lǐng)域的公正原則和公開透明原則。從違約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任看，政府采購法既規(guī)定了以補償性為主的民事責(zé)任，也規(guī)定了以懲罰性為主的行政責(zé)任和刑事責(zé)任。綜上，政府采購環(huán)境服務(wù)產(chǎn)生的合同既不是行政委托合同那樣的純粹行政合同，因為它體現(xiàn)了一定的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也兼具實現(xiàn)私人利益的目的，也不是以契約自由為核心的民事合同，因為其中的意思自治在合同相對人的選擇，合同內(nèi)容的決定及合同訂立的方式等方面都受到公共利益的制約。

從政府采購合同到特許經(jīng)營合同，主體之間的合意程度減弱，權(quán)力因素增加，這一點普遍地體現(xiàn)在很多地方立法中。首先，合同主體的地位不平等，表現(xiàn)之一是合同內(nèi)容大部分都是法律規(guī)定或特許人決定的，沒有雙方討價還價的余地，被特許人的經(jīng)營自主權(quán)受到極大的限制。如特許經(jīng)營的期限由立法明確規(guī)定，產(chǎn)品、服務(wù)的價格實行政府定價或政府指導(dǎo)價；表現(xiàn)之二是被特許人在經(jīng)營過程中有義務(wù)接受政府相關(guān)部門的指導(dǎo)、監(jiān)督、檢查，還要制定應(yīng)急預(yù)案，在緊急情況下為了公共利益要服從政府統(tǒng)一的指揮、調(diào)度。其次，合同主體雙方的權(quán)利義務(wù)多呈現(xiàn)出行政性。如特許經(jīng)營者享有財政補貼，財政優(yōu)惠的權(quán)利，特許經(jīng)營者有向社會及時、準(zhǔn)確地公布經(jīng)營信息的義務(wù)，特許經(jīng)營者還有不得處分特許經(jīng)營項目資產(chǎn)、轉(zhuǎn)移股權(quán)的義務(wù)。另外，被特許人在違反法律規(guī)定或合同約定時向?qū)Ψ疆?dāng)事人承擔(dān)的法律責(zé)任多屬于行政責(zé)任。如實施機(jī)關(guān)可以先責(zé)令改正，否則收回特許經(jīng)營權(quán)，臨時接管，對以不正當(dāng)手段獲得經(jīng)營權(quán)的，實施機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)撤銷特許經(jīng)營權(quán)，被撤銷的企業(yè)三年內(nèi)禁止參與競爭特許經(jīng)營權(quán)。③

以上這些特征使政府特許經(jīng)營合同明顯區(qū)別于民事合同，更符合行政合同的定位，所以單純把環(huán)境服務(wù)政府合同歸于民事合同或行政合同都是片面的，有失偏頗的。

四、規(guī)范環(huán)境服務(wù)合同的法律思考

推動環(huán)境服務(wù)業(yè)發(fā)展，實現(xiàn)環(huán)保產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的戰(zhàn)略轉(zhuǎn)型，增強環(huán)境服務(wù)商與政府合作的信心，當(dāng)務(wù)之急是引入法律這一長效保障機(jī)制，健全我國相關(guān)法制。

（一） 行政法的完善

自上世紀(jì)七八十年代發(fā)端于西方世界的新公共管理運動以來，現(xiàn)代民營化浪潮不斷激蕩著傳統(tǒng)的公共治理理念，市場經(jīng)濟(jì)理念融入公共治理領(lǐng)域的實踐屢見不鮮，而傳統(tǒng)的行政實體法已遠(yuǎn)遠(yuǎn)跟不上社會的變遷和實踐的發(fā)展，對政府職能的規(guī)定仍以管理模式為基本思路。我國目前的行政法制度對政府公共服務(wù)幾乎完全失語，鼓動政府購買環(huán)境服務(wù)必須在行政法上明確政府的公共服務(wù)職能，在此范疇下再對應(yīng)由政府提供的基本公共環(huán)境服務(wù)作列舉式規(guī)定。除此之外，產(chǎn)生于政府環(huán)境業(yè)務(wù)外包的合同由于蘊含公法因素需要行政法規(guī)制，而行政法單一的行政行為視野導(dǎo)致其對實踐中大量存在的因此類行政活動所產(chǎn)生的糾紛無能為力，因此，有必要在行政程序法中規(guī)定區(qū)別與具體行政行為的特殊司法救濟(jì)制度，在舉證責(zé)任分配，原、被告資格，法律適用等方面都應(yīng)制定相應(yīng)的特別規(guī)范。

（二） 政府采購法的完善

環(huán)境服務(wù)業(yè)是典型的政策引導(dǎo)型產(chǎn)業(yè)，作為財政政策重要實施手段的政府采購有宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控功能，能有效推動環(huán)境服務(wù)業(yè)的發(fā)展，促進(jìn)環(huán)境友好型社會的建設(shè)，但政府采購法在規(guī)范公共環(huán)境服務(wù)采購領(lǐng)域還存在不少缺陷。

《政府采購法》第九條稱政府采購應(yīng)當(dāng)有助于實現(xiàn)環(huán)境保護(hù)等政策目標(biāo)，然而對于如何在政府采購中貫徹保護(hù)環(huán)境的政策目標(biāo)卻沒有詳細(xì)規(guī)定，盡管環(huán)保部在2013年下發(fā)的《關(guān)于發(fā)展環(huán)保服務(wù)業(yè)的指導(dǎo)意見》中把增加政府購買基本公共環(huán)境服務(wù)作為基本原則之一，但對于具體在政府采購中如何操作，政府采購法還沒有作出回應(yīng)。

本文認(rèn)為政府采購法應(yīng)該明確公共政策的制定機(jī)構(gòu)并保障其執(zhí)行。此外，政府采購法對采購的范圍規(guī)定得過于籠統(tǒng)，只寬泛地把采購范圍規(guī)定為貨物、工程和服務(wù)，有必要對采購范圍項下的服務(wù)作細(xì)化規(guī)定，對政府可以購買何種公共環(huán)境服務(wù)做一個系統(tǒng)安排。另，政府采購法的立法目的決定了它的關(guān)注重點在降低成本和遏制腐敗，忽視了最影響公民環(huán)境權(quán)益實現(xiàn)的服務(wù)質(zhì)量。即使政府采購法在確定成交供應(yīng)商的條款中規(guī)定了兼顧采購需求、質(zhì)量、服務(wù)相等且報價最低的原則，但此條款可操作性差，尤其是在專業(yè)性強的環(huán)境技術(shù)服務(wù)領(lǐng)域，采購方與供應(yīng)方存在信息不對稱的情況，無法確定服務(wù)質(zhì)量是否相等，往往會采取最低價中標(biāo)的原則，而且政府采購法設(shè)計的監(jiān)督檢查內(nèi)容對合同履行中服務(wù)質(zhì)量的監(jiān)督只字未提，從合同的相對性出發(fā)，作為消費者的公民又無法向供應(yīng)商提出合同上的請求權(quán)，公民的環(huán)境權(quán)益不免有遭受侵害之虞。所以在立法中作民事合同看待的政府采購合同在公共環(huán)境服務(wù)采購領(lǐng)域需要公法規(guī)則的滲透才能有力地保障公民的環(huán)境權(quán)益，政府采購法應(yīng)該規(guī)定服務(wù)供應(yīng)商有向社會準(zhǔn)確公布服務(wù)信息的法定義務(wù)，還應(yīng)該建立對服務(wù)質(zhì)量實行定期考核和評估的制度。（作者單位：重慶大學(xué)）

注解

①參見《寧波市政府服務(wù)外包暫行辦法》第九條的規(guī)定

②參見《中華人民共和國行政強制法》第五十條的規(guī)定

③參見《杭州市市政公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》第三十八條，第三十九條第二款，《北京市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營條例》第四十條，第四十一條第二款。

參考文獻(xiàn)：

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[2]環(huán)境保護(hù)部.關(guān)于發(fā)展環(huán)保服務(wù)業(yè)的指導(dǎo)意見（2013）[EB/OL]

[3]王克穩(wěn).政府業(yè)務(wù)委托外包的行政法認(rèn)識[J].中國法學(xué)，2011，（4）