張金龍

摘要：本文通過對我國第一起水權(quán)交易事例的合法性與正當(dāng)性分析，從正反兩個視角去分析這一問題，得出自己的思考。對于新事物要有包容態(tài)度，盡管不合法盡管還有很多不完善，但只要有利于水資源的高效配置，有利于平衡水資源各方主體的利益，就是值得肯定的。

關(guān)鍵詞：水權(quán)交易；正當(dāng)性；合法性

我國第一起真正意義上的同時并不成熟的水權(quán)交易案例——東陽義烏水權(quán)交易于2000年11月24日在東陽市舉行了水權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽字儀式。水權(quán)交易協(xié)議的主要內(nèi)容：一是義烏市一次性出資2億元購買東陽橫錦水庫每年4999.9萬立方米水的永久性使用權(quán)。二是轉(zhuǎn)讓用水權(quán)后水庫原所有權(quán)不變，水庫運行、工程維護(hù)仍由東陽市負(fù)責(zé)，義烏市按當(dāng)年實際供水量每立方米0.1元支付綜合管理費（包括水資源費、工程運行維護(hù)費、折舊費、大修理費、環(huán)保費、稅收、利潤等所有費用）。三是從橫錦水庫到義烏境內(nèi)段引水工程由義烏市規(guī)劃設(shè)計和投資建設(shè)，其中東陽境內(nèi)段引水工程的有關(guān)政策處理和管理工程施工由東陽市負(fù)責(zé)，費用由義烏市承擔(dān)。

一、該次水權(quán)交易違反了我國目前的法律禁止性規(guī)定

（一） 水的所有權(quán)主體違法

我國現(xiàn)行《水法》明確規(guī)定，水資源歸國家所有。這個所有是國家壟斷的獨占所有，由國務(wù)院代表國家統(tǒng)一行使水資源的所有權(quán)。水法上的相關(guān)制度規(guī)定我國對水資源的管理采用的是流域管理和行政區(qū)域管理，統(tǒng)管和分管的模式。我國現(xiàn)行法律法規(guī)對水資源主體及管理主要是這兩個規(guī)定。從這兩個規(guī)定可以看出，我國現(xiàn)行法律并沒有賦予地方政府水資源所有權(quán)的代表人權(quán)利，更沒有授權(quán)地方政府可以代表國家行使水資源的所有權(quán)，地方政府僅有管理水資源的權(quán)責(zé)?，F(xiàn)行法律雖然規(guī)定了我國水資源供需規(guī)劃制度，水量分配制度，但分配給地方的水資源地方相關(guān)機構(gòu)和單位、個人僅僅擁有使用權(quán)，并沒有所有權(quán)。東陽和義烏政府這一水權(quán)買賣行為從主體上不能代表國家的意志行使水資源所有權(quán)，是典型的違法操作行為，是用國家的水資源謀取自身利益的表現(xiàn)，也可以說，在我國現(xiàn)有法律規(guī)范下，兩地政府是在拿全民的共有財產(chǎn)資源實現(xiàn)自身的小集體利益，只是披上了政府的軀殼，感覺很有權(quán)威性和可行性。

（二） 水權(quán)交易行為的違法

我國目前的取水許可條例，明確禁止取水權(quán)禁止轉(zhuǎn)讓，否則要承擔(dān)相應(yīng)的明確的法律后果。而現(xiàn)行水法對取水權(quán)的性質(zhì)也沒有作出明確說明，只能從現(xiàn)行法律規(guī)范和相關(guān)理論可以推斷出，取水權(quán)在我國法律上只是一種行政用水特許權(quán)，得到取水許可證后，享有的只是特定目的的用水權(quán)，并沒有處分權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)等權(quán)能。東陽義烏這一水權(quán)交易實質(zhì)上是對水權(quán)的轉(zhuǎn)讓處分獲得經(jīng)濟利益的行為，違反了我國法律取水權(quán)不能轉(zhuǎn)讓交易的規(guī)定。而且還有一個問題，東陽政府獲得水權(quán)是不是通過行政許可獲得的取水權(quán)呢？作為政府，它是不需要通過行政許可來獲得許可的，因為不符合行政許可的主體要求。既然沒有獲得或者根本不可能獲得取水權(quán)，那么在現(xiàn)有法律制度下東陽政府水對轄區(qū)內(nèi)水庫中的水享有什么權(quán)利呢？上文我提到了，我認(rèn)為是管理權(quán)，這在行政法上是雙重性質(zhì)的權(quán)，是權(quán)與責(zé)的統(tǒng)一。東陽地方政府政府沒有水資源的所有權(quán)、使用權(quán)，更不能違法去交易這種水資源。

二、水權(quán)交易在實施過程中缺乏相關(guān)制度的約束，容易產(chǎn)生爭議，損害相關(guān)主體的權(quán)益

（一） 東陽與上游利益的分配

東陽上游的磐安縣對該流域和東陽橫錦水庫的水土保持做出了很大貢獻(xiàn)，犧牲了一定的經(jīng)濟利益，而東陽賣水的收入是該縣卻沒有獲得，這當(dāng)然引起了兩地政府的矛盾，這在實質(zhì)上是水權(quán)的補償機制制度沒有建立，東陽政府在賣水時候根本不考慮該縣所做的貢獻(xiàn)。制度的缺乏容易引起爭議，而建立水權(quán)補償機制才能更好的解決這個問題，單純依靠政府間的協(xié)調(diào)是不能長久的。

（二） 東陽與下游利益的分配

東陽由于賣水，書庫中的水源不足，東陽跨流域引梓溪水，采取的實際是“庫內(nèi)損失流域外補，引起了嵊州的不滿，這種損人利己的做法不可取，完全不考慮其他地區(qū)的利益。這在背后反映出的是水權(quán)制度不完善，水權(quán)的權(quán)屬制度模糊，地方政府享有的水資源的相關(guān)權(quán)利和權(quán)力并不清楚明確，容易導(dǎo)致個地方政府爭水逐利的現(xiàn)象發(fā)生，所以一定要明確水權(quán)的概念和內(nèi)涵，明確地方政府對水資源享有的權(quán)利和權(quán)力。

（三） 東陽與義烏利益分配有待商榷

水權(quán)交易達(dá)成后，東陽和義烏兩地對于這一交易有不同的看法，總之感覺自己都虧了，對方占了便宜，這在實質(zhì)上反映了我國水權(quán)交易的價格沒有規(guī)定，現(xiàn)行制度只對供水公司的水價有所規(guī)定，但是供水公司的產(chǎn)品水的水價不能完全等同于水權(quán)交易的水價，這個水價應(yīng)當(dāng)在國家宏觀調(diào)控的基礎(chǔ)上由市場定價，不過我們可以看到，東陽義烏的水價很大程度上由雙方政府協(xié)商，其中也有上級政府的推動，并不是市場定價，當(dāng)然不能反映出水資源的真正價值。

三、東陽義烏水權(quán)交易的一定程度的正當(dāng)性分析

產(chǎn)品水理論是指水資源一旦從原來的流域中被人工抽取，加入了人類勞動，那么水資源的權(quán)屬就隨之發(fā)生變化，水資源的國家所有變成了私人或者集體所有，是物權(quán)性質(zhì)，可以用來交易，獲取經(jīng)濟利益。按照這個理論，我們可以試著分析東陽義烏這一水權(quán)交易案例，東陽政府修建水庫把流域中的水儲存到自己的水庫中，可以說加入了東陽政府的勞動，因為水庫的修建維護(hù)是有成本的，是絕對的人類勞動，從而原屬于國家的水資源在進(jìn)入東陽的水庫后變成了東陽的集體所有，成了產(chǎn)品水，這里的水是產(chǎn)品水的集體所有，是物權(quán)性質(zhì)的集體所有，所以東陽政府代表東陽這個集體行使水庫中的水的所有權(quán)，當(dāng)然包括處分權(quán)能。這個理論貌似挺有道理，但仔細(xì)分析卻發(fā)現(xiàn)漏洞百出，首先，東陽水庫中的原始水資源是屬于國家所有的，國家沒有把水賣給東陽政府，既然水還是國家所有的，不能因為東陽修建了水庫，那么屬于國家的水資源在水庫中儲存了就理所應(yīng)當(dāng)變成了東陽集體所有了，況且現(xiàn)有法律制度下并沒有產(chǎn)品水集體所有這一概念，這個問題不解決，那這個理論就是很有問題的，不過這個理論在解釋資源稅和產(chǎn)品水的區(qū)別時很有啟發(fā)和現(xiàn)實意義，但不能很好的解釋水權(quán)交易這個現(xiàn)象。

四、東陽義烏水權(quán)交易給我們的啟發(fā)

建立水權(quán)交易制度，明確水權(quán)的概念，完善配套制度。水權(quán)的概念不明確是導(dǎo)致水權(quán)交易制度運行不暢的最大障礙，也是構(gòu)建該交易制度首先要解決的問題。另外，先關(guān)配套制度，如水價制度，水權(quán)補償制度也要配套跟進(jìn)，才能很好的構(gòu)建完整的水權(quán)交易制度。

通過對東陽義烏的水權(quán)交易的正當(dāng)性和合法性的詳細(xì)分析，我們可以看出這個事例不是那么簡單的可以下一個結(jié)論的，水權(quán)交易有其必要性正當(dāng)性，也有其不合法的地方，到底怎么去評價去衡量利弊，標(biāo)準(zhǔn)在于是否能促進(jìn)水資源的高效利用同時能平衡相關(guān)主體的正當(dāng)利益，當(dāng)然其中涉及的制度很多，需要在修改現(xiàn)有法律的基礎(chǔ)上完善這一理論，這才是這一水權(quán)交易事例給我們的最大啟發(fā)。（作者單位：河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院）

參考文獻(xiàn)：

[1]楊瑞龍，“對 《水權(quán)交易與政府創(chuàng)新—以東陽、義烏水權(quán)交 易案為例》一文的評論”，中國制度變遷的案例研究第五集

[2]徐祥民，柏楊，“可交易水許可權(quán)制度構(gòu)想—關(guān)于平衡水資源經(jīng)濟價值和環(huán)境價值的思考”，環(huán)境資源法論叢第4卷

[3]于文軒，“論水權(quán)交易制度之法學(xué)性質(zhì)及其經(jīng)濟學(xué)依據(jù)，水資源、水環(huán)境與水法制建設(shè)問題研究”——2003年中國環(huán)境資源法學(xué)研討會年會論文集