張留豐

【摘 要】事后不可罰行為是刑法罪數(shù)理論中的重要組成部分，與司法實(shí)踐中事后不可罰行為的應(yīng)用相比，理論研究尚未成熟。筆者分析了事后不可罰][行為的概念及引入意義，并認(rèn)為事后不可罰行為的理論基礎(chǔ)在于禁止重復(fù)評(píng)價(jià)。最后結(jié)合司法實(shí)踐中的一起疑難案例，將事后不可罰行為帶入司法實(shí)踐的具體應(yīng)用。

【關(guān)鍵詞】事后不可罰行為；禁止重復(fù)評(píng)價(jià)；汽車(chē)租賃詐騙

一、事后不可罰行為的概念及引入意義

事后不可罰行為的概念，是由德國(guó)、日本等大陸法系國(guó)家的刑法學(xué)界最早提出，進(jìn)入我國(guó)理論研究的學(xué)者視線較晚，直至上世紀(jì)九十年代才有學(xué)者對(duì)該理論有所研究，并沒(méi)有達(dá)成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。目前，在我國(guó)的刑法理論中，事后不可罰行為與連續(xù)犯、吸收犯、牽連犯不同，后三者組成了處斷的一罪，而事后不可罰行為只是作為罪數(shù)理論的一種補(bǔ)充，缺乏獨(dú)立性的系統(tǒng)研究。甚至有學(xué)者將事后不可罰行為包括在吸收犯中。其實(shí)，就筆者看來(lái)，事后不可罰行為并不符合吸收犯的特征。這一點(diǎn)張明楷教授曾明確指出，事后不可罰行為應(yīng)該歸入吸收一罪中而并非吸收犯中。吸收一罪，是指事實(shí)上有數(shù)個(gè)不同的行為，其一行為吸收其他行為，僅成立吸收行為一個(gè)罪名的犯罪。因?yàn)槲找蛔锖臀辗覆煌?，吸收一罪中，并不需要前行為是后行為的必?jīng)階段。

事后不可罰行為又稱(chēng)事后共罰行為，概念也是眾說(shuō)紛紜尚未達(dá)成共識(shí)，通說(shuō)理論認(rèn)為：事后不可罰行為是指在狀態(tài)犯的場(chǎng)合，犯罪完成后，繼續(xù)保持違法狀態(tài)，利用該犯罪行為的結(jié)果的行為，即使本身符合其他構(gòu)成要件，也不構(gòu)成犯罪的行為。張明楷教授也持此種觀點(diǎn)。還有有學(xué)者認(rèn)為“所謂事后不可罰行為，是指在狀態(tài)犯的場(chǎng)合，為了確保、利用或處分本罪行為所獲得不法利益而針對(duì)同一法益（即本罪法益）實(shí)施的，盡管形式上符合相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件，但因未超過(guò)原法益侵犯范圍和程度而不可罰的行為?！?/p>

現(xiàn)階段，我國(guó)刑法理論中的罪數(shù)理論較為混亂，不光是罪數(shù)的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)沒(méi)有統(tǒng)一，如有的將一罪分為實(shí)質(zhì)的一罪、法定的一罪以及處斷的一罪，有的分為單純的一罪、選擇的一罪、復(fù)合的一罪、多次的一罪，還有其他分類(lèi)方法。這些分類(lèi)方法存在一定的弊端，如分類(lèi)并無(wú)明顯界限，有的犯罪既符合實(shí)質(zhì)的一罪，又符合處斷的一罪。有的分類(lèi)方法雖然做了完整的歸納，但跟刑法的規(guī)定卻又有所偏差。更明顯的是，吸收犯和牽連犯的存廢，直至今日仍然是罪數(shù)理論中的熱門(mén)問(wèn)題?？梢哉f(shuō)，正是這種罪數(shù)理論的混亂與無(wú)序，才有了事后不可罰理論的研究必要。事后不可罰行為理論正是我國(guó)傳統(tǒng)罪數(shù)理論中缺少的重要組成部分，該理論能夠?yàn)槲覀冋J(rèn)定一罪或者數(shù)罪提供重要的參考。

二、事后不可罰行為的理論基礎(chǔ)

事后不可罰行為的理論現(xiàn)在仍在探討中，其理論基礎(chǔ)也有多種學(xué)說(shuō)。法條競(jìng)合說(shuō)認(rèn)為，事后行為不可罰是因?yàn)槭潞笮袨榈臉?gòu)成要件已經(jīng)被基本犯罪行為的構(gòu)成要件所吸收，立法時(shí)已經(jīng)在規(guī)定主行為的構(gòu)成要件時(shí)預(yù)想到后行為的相關(guān)情形，因此對(duì)事后行為構(gòu)成要件的評(píng)價(jià)包含在了對(duì)基本犯罪行為構(gòu)成要件的評(píng)價(jià)之中。持此種觀點(diǎn)的主要是德國(guó)、臺(tái)灣等國(guó)家和地區(qū)的學(xué)者，在這些大陸法系的國(guó)家中，法條競(jìng)合的范圍較寬，其中包括著一種吸收關(guān)系，而我國(guó)的法條競(jìng)合中不存在這種吸收關(guān)系，所以法條競(jìng)合說(shuō)不符合我國(guó)事后不可罰行為理論的基礎(chǔ)。構(gòu)成要件解決說(shuō)認(rèn)為，事后行為不具有構(gòu)成要件該當(dāng)性，因而不可罰。支持此學(xué)說(shuō)的學(xué)者指出，事后行為沒(méi)有侵犯新的法益，該行為不滿足該當(dāng)性構(gòu)成要件，沒(méi)有獨(dú)立性，已經(jīng)不是犯罪行為。構(gòu)成要件說(shuō)也不能很好的解決該問(wèn)題，因?yàn)樵撚^點(diǎn)回避了對(duì)事后行為的評(píng)價(jià)，只是一個(gè)金蟬脫殼之術(shù)，不能令人信服。

筆者認(rèn)為，事后不可罰行為的理論基礎(chǔ)是禁止重復(fù)評(píng)價(jià)。禁止重復(fù)評(píng)價(jià)是在定罪量刑時(shí)，禁止對(duì)同一犯罪構(gòu)成事實(shí)予以二次或二次以上的法律評(píng)價(jià)。禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的目的是為了保護(hù)法益和保障人權(quán)，它既是一項(xiàng)立法原則，也是司法應(yīng)當(dāng)遵循的內(nèi)容。禁止重復(fù)評(píng)價(jià)是禁止對(duì)同一犯罪構(gòu)成事實(shí)對(duì)被告人在定罪和量刑上做不利的重復(fù)評(píng)價(jià)。

從行為角度出發(fā)，對(duì)事后行為與基本犯罪行為進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)要將事后行為置于基本犯罪行為中。禁止的雙重評(píng)價(jià)，即首先是對(duì)行為進(jìn)行吸收評(píng)價(jià)，基本犯罪行為吸收事后不可罰行為；其次是將基本犯罪行為和事后行為作為一個(gè)犯罪行為后再做評(píng)價(jià)。從法益角度出發(fā)，事后不可罰行為侵害的是同一法益，同一法益的侵犯只能被刑法評(píng)價(jià)一次，基本犯罪行為達(dá)成時(shí)，刑法對(duì)侵犯的法益做出一次評(píng)價(jià)；不法狀態(tài)處于持續(xù)之中時(shí)，刑法不能對(duì)事后行為侵犯的同一法益做出第二次評(píng)價(jià)。

結(jié)合我國(guó)刑法相關(guān)規(guī)定，典型的事后不可罰行為主要有兩種表現(xiàn)形式：一種是事后行為不能夠單獨(dú)構(gòu)成犯罪，即缺乏構(gòu)成要件的該當(dāng)性，因此該事后行為在我國(guó)刑法中并非獨(dú)立的行為，也就不能單獨(dú)構(gòu)成犯罪。如盜竊后又進(jìn)行銷(xiāo)贓的行為；另一種是事后行為能夠單獨(dú)構(gòu)成犯罪，即事后行為符合犯罪的構(gòu)成要件，但由于它已經(jīng)被主行為的構(gòu)成要件進(jìn)行評(píng)價(jià)，因而根據(jù)禁止重復(fù)評(píng)價(jià)原則，不再次予以刑法的評(píng)價(jià)。

三、司法實(shí)踐中案例分析

刑法理論中，事后不可罰行為理論尚未成熟，但是在司法實(shí)踐中已經(jīng)可以看到事后不可罰行為的適用。近來(lái)為大家公認(rèn)的事后不可罰行為包括盜竊后進(jìn)行銷(xiāo)贓的行為，盜竊后又將財(cái)物毀壞的行為等。還有學(xué)者提出我國(guó)《刑法》第 191 條和第 312 條所規(guī)定的兩個(gè)罪名是事后不可罰行為理論在我國(guó)法律中的具體體現(xiàn)。” 可以說(shuō)，事后不可罰行為的理論大有用武之地，下面，筆者結(jié)合一起陳某汽車(chē)詐騙案的案例，對(duì)事后不可罰行為在司法實(shí)踐中的應(yīng)用做簡(jiǎn)要分析。

陳某汽車(chē)詐騙案簡(jiǎn)要案情：2011年9月至2012年6月30日期間，因經(jīng)營(yíng)的路通汽車(chē)租賃公司資金周轉(zhuǎn)不靈，被告人陳某遂以其公司業(yè)務(wù)繁忙、車(chē)輛不夠?yàn)橛?，通過(guò)簽訂租賃合同的方式騙取其他租賃公司的汽車(chē)，共計(jì)實(shí)施詐騙24起，騙得各類(lèi)汽車(chē)24輛，共計(jì)價(jià)值人民幣248.41萬(wàn)元。爾后被告人陳某又隱瞞汽車(chē)系租賃公司租來(lái)的真相，謊稱(chēng)汽車(chē)系自己所有，以上述汽車(chē)作抵押從吳某、黃某等人處騙取借款共計(jì)人民幣199萬(wàn)余元。endprint

司法實(shí)踐中有很多此類(lèi)汽車(chē)質(zhì)押借款詐騙案件的類(lèi)似情況，不同的法院作出過(guò)不同的判決，如有的法院判決被告人構(gòu)成合同詐騙罪，有的法院判決被告人構(gòu)成詐騙罪，并且判決的犯罪數(shù)額也不盡相同，有的判決犯罪數(shù)額是汽車(chē)的價(jià)值，有的判決犯罪數(shù)額是被害人的實(shí)際損失，即汽車(chē)的價(jià)值與后面借款的數(shù)額之和。判決的不一，在筆者看來(lái)，其主要原因在于該類(lèi)案件中前后兩個(gè)犯罪行為，這兩個(gè)犯罪行為該如何定性以及怎么認(rèn)定兩行為的關(guān)系是造成判決不一致的根本原因。而在有大量專(zhuān)家學(xué)者對(duì)前后兩行為進(jìn)行了深入細(xì)致的分析論證后，并且司法實(shí)踐中也對(duì)行為的定性出臺(tái)了相關(guān)的司法解釋或者指導(dǎo)意見(jiàn)的情況下，前后行為的定性已經(jīng)基本上達(dá)成了共識(shí)。但是，前后兩行為之間的關(guān)系認(rèn)定就成了對(duì)該類(lèi)案件做出統(tǒng)一有效判決的最大障礙。

該類(lèi)案件的共性就在于，存在兩個(gè)犯罪行為。前一個(gè)犯罪行為：行為人租賃汽車(chē)的行為；后一個(gè)犯罪行為：行為人質(zhì)押借款的行為。在前后行為的定性基本統(tǒng)一的情況下，判決的混亂和不統(tǒng)一的根本原因就在于此類(lèi)案件涉及刑法理論中罪數(shù)的問(wèn)題，簡(jiǎn)言之，就是如何認(rèn)定前行為——租賃汽車(chē)的行為和后行為——質(zhì)押借款的行為這兩行為的關(guān)系。

（一）前后兩個(gè)行為的定性分析

就前行為——租賃汽車(chē)行為來(lái)看，陳某以非法占有為目的，隱瞞真相，與租車(chē)公司簽訂租賃合同，使用欺騙手段將汽車(chē)據(jù)為己有，其行為不僅侵犯了租車(chē)公司的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，更極大地?cái)_亂了租車(chē)市場(chǎng)秩序。所以陳某的前行為——租賃汽車(chē)行為構(gòu)成合同詐騙罪。

而后行為——質(zhì)押借款不還行為，筆者認(rèn)為該行為應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪，很多學(xué)者也持相同觀點(diǎn)。陳某租得汽車(chē)后，質(zhì)押借款后拒不歸還車(chē)輛，以非法占有借款為目的，對(duì)質(zhì)押權(quán)人虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，謊稱(chēng)汽車(chē)系自己所有，質(zhì)押權(quán)人信以為真交付借款，陳某的該借款行為構(gòu)成了詐騙罪。對(duì)后行為，有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)定性為合同詐騙罪，因?yàn)楹笮袨橥瑯雍炗喠恕暗盅骸焙贤?，有利用合同進(jìn)行詐騙的形式，同時(shí)還不僅侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)同樣還侵犯了市場(chǎng)秩序，符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件。筆者認(rèn)為，該行為應(yīng)以詐騙罪定罪較妥。判斷一個(gè)行為構(gòu)成合同詐騙罪還是詐騙罪，不能僅僅看該行為是否包含合同。有學(xué)者認(rèn)為，合同詐騙中的合同在形式上不限于書(shū)面合同，也包括口頭合同，但就合同內(nèi)容而言，宜限于經(jīng)濟(jì)合同，即合同的文字內(nèi)容是通過(guò)市場(chǎng)行為獲得利潤(rùn)，這是由本罪的性質(zhì)決定的。實(shí)踐中同樣有此種觀點(diǎn)。綜合考慮上述因素，本案中陳某的借款對(duì)象也就是質(zhì)權(quán)人都是自然人，其質(zhì)押借款行為實(shí)質(zhì)上是民間借貸行為，對(duì)方當(dāng)事人不是從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的市場(chǎng)主體，這種詐騙行為并沒(méi)有擾亂市場(chǎng)秩序，因此，筆者認(rèn)為，陳某的質(zhì)押借款行為宜認(rèn)定為普通的詐騙罪。

（二）前后兩行為的關(guān)聯(lián)性分析

關(guān)于前后兩行為的關(guān)系，有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)為連續(xù)犯，有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)認(rèn)定為牽連犯，筆者認(rèn)為無(wú)論是作為連續(xù)犯還是牽連犯處理均不妥。

首先，前后兩行為不能認(rèn)定為連續(xù)犯。連續(xù)犯是指基于同一或者概括的犯罪故意，連續(xù)實(shí)施性質(zhì)相同的獨(dú)立成罪的數(shù)個(gè)行為、觸犯同一罪名的犯罪形態(tài)。數(shù)個(gè)獨(dú)立成罪的行為，必須是性質(zhì)相同的行為，否則不構(gòu)成連續(xù)犯。此類(lèi)案件中，前后兩行為的性質(zhì)是不同的，所以不能以連續(xù)犯處理。

其次，前后兩行為認(rèn)定為牽連犯，筆者也認(rèn)為不妥。牽連犯，是指以實(shí)施某一犯罪為目的，其方法行為或結(jié)果行為又觸犯其他罪名的犯罪形態(tài)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，行為人從租賃公司租賃汽車(chē)不返還的行為是手段行為，而從出借人那騙取借款的行為是目的行為。筆者認(rèn)為這種以手段行為和目的行為將前后兩行為分別界定的觀點(diǎn)是不太妥當(dāng)?shù)模摲N觀點(diǎn)太過(guò)牽強(qiáng)，行為人騙取汽車(chē)的行為和用汽車(chē)騙取借款的行為不是手段和目的，應(yīng)該認(rèn)定為后行為是前行為的附隨行為，同騙取汽車(chē)然后再將贓車(chē)出售的行為一樣的道理。另外，按我國(guó)刑法實(shí)踐中對(duì)牽連犯的處罰來(lái)看，對(duì)牽連犯應(yīng)擇一重罪處理。那么，若此類(lèi)案件以牽連犯定性的話，應(yīng)以合同詐騙罪（騙汽車(chē)）和詐騙罪（騙借款）中擇一重罪處理。如何擇一重罪？是擇合同詐騙罪還是詐騙罪還存在爭(zhēng)議，且操作時(shí)如何選擇的標(biāo)準(zhǔn)也不夠清晰。所以，筆者認(rèn)為以牽連犯的聯(lián)系來(lái)認(rèn)定前后兩行為也存在缺陷。

筆者認(rèn)為，后一行為應(yīng)作為前一行為的事后不可罰行為而被前一行為吸收。前后兩個(gè)行為符合事后不可罰行為的條件。根據(jù)此前對(duì)事后不可罰行為的分析，事后不可罰行為需要滿足兩個(gè)特征：（1）行為存在與狀態(tài)犯中，前行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，不法狀態(tài)仍在持續(xù)，后行為的發(fā)生是在此基礎(chǔ)上進(jìn)行的。（2）后行為所侵犯的法益跟前行為侵犯的法益相比，沒(méi)有侵犯新的法益。有觀點(diǎn)認(rèn)為，事后不可罰行為中前后兩行為應(yīng)侵犯同種法益，但有一種特殊情況，即前行為侵犯法益的內(nèi)容大于后行為侵犯法益的內(nèi)容，這也是事后不可罰行為，因?yàn)楹笮袨椴](méi)侵犯新的法益?？紤]到后行為與前行為的連續(xù)性，而且后行為并沒(méi)有造成新的法益的侵犯，所以在對(duì)前后行為進(jìn)行評(píng)價(jià)時(shí)已經(jīng)將該后行為包含在主行為的構(gòu)成要件行為效力范圍內(nèi)。這里所講的不可罰，不是不罰，而是在前一行為中已經(jīng)得到處罰，所以事后不可罰行為也被學(xué)者稱(chēng)為“共罰之事后行為”。

筆者認(rèn)為，本案的前后兩行為之間的聯(lián)系就屬于事后不可罰行為。在本案中，陳某租賃汽車(chē)時(shí)實(shí)施合同詐騙行為，騙得汽車(chē)后將該汽車(chē)質(zhì)押給他人騙取借款，雖然后一行為本來(lái)已經(jīng)符合詐騙罪的構(gòu)成要件，但它由于可以被前一行為——合同詐騙騙得租賃車(chē)輛的構(gòu)成要件進(jìn)行評(píng)價(jià)，因而后一行為——質(zhì)押騙得借款就不再予以刑法的評(píng)價(jià)。換言之，就是被告人陳某已經(jīng)騙取了租賃公司的汽車(chē)，依照法律規(guī)定，他已經(jīng)觸犯了刑法，構(gòu)成了合同詐騙罪。那么，他就不能再因用這部騙到的車(chē)去質(zhì)押借款而再次構(gòu)成詐騙罪。如果前后兩個(gè)罪名都成立，那么顯然就是對(duì)被告人陳某騙取別人的汽車(chē)做了雙重評(píng)價(jià)。所以，被告人陳某的后一行為——質(zhì)押騙得借款的詐騙罪就作為一種事后不可罰行為被前一行為——合同詐騙騙得租賃車(chē)輛行為所吸收，被告人陳某的行為應(yīng)構(gòu)成合同詐騙罪。

（三）詐騙數(shù)額的確定

本案中詐騙數(shù)額的認(rèn)定其實(shí)完全取決于對(duì)被告人陳某行為的定性。有觀點(diǎn)認(rèn)為，在汽車(chē)租賃詐騙中，行為人的詐騙對(duì)象有兩個(gè)，一個(gè)是汽車(chē)租賃公司，一個(gè)是借款人，詐騙的犯罪所得也應(yīng)認(rèn)定為從汽車(chē)租賃公司騙取的汽車(chē)的價(jià)值和從借款人處騙取的借款的總和。實(shí)際上，我國(guó)司法實(shí)踐中也有這樣的判決。結(jié)合以上行為定性的分析，既然行為的定性已經(jīng)明確，那么詐騙數(shù)額的認(rèn)定問(wèn)題也就迎刃而解。結(jié)合本案來(lái)看，被告人陳某構(gòu)成合同詐騙罪，詐騙數(shù)額應(yīng)為其詐騙到的汽車(chē)的價(jià)值，本案的詐騙數(shù)額也就是已經(jīng)經(jīng)過(guò)價(jià)格鑒定的19輛汽車(chē)的價(jià)值248.41萬(wàn)余元。

注釋

2012年2月24日，浙江省高級(jí)人民法院印發(fā)的《全省法院刑事審判疑難問(wèn)題研討會(huì)紀(jì)要》（浙高法[2012]47號(hào)）中對(duì)“以租車(chē)典當(dāng)或抵押借款等手段騙取他人財(cái)物行為”如何定性給出了傾向性意見(jiàn)，認(rèn)為：行為人以租賃的形式取得汽車(chē)，后采取將汽車(chē)典當(dāng)或抵押等非法手段騙取他人提供借款的行為，是否構(gòu)成合同詐騙罪，不能僅憑合同的形式加以判定。行為人雖具有以合同的方式騙取他人車(chē)輛的表象，但其實(shí)施的犯罪行為主要侵犯他人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)而非擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，不符合合同詐騙罪的本質(zhì)特征，對(duì)此類(lèi)行為宜以詐騙罪定性處罰。

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