張 璇

（中國政法大學刑事司法學院，北京 100000）

一、刑罰個別化的誕生與傳播

刑罰個別化按照理論上的通說萌生于近代刑事實證學派，刑事實證學派（包括刑事人類學派還是刑事政策學派）產(chǎn)生于19世紀后期，以龍勃羅梭、加羅法洛和菲利在這一年發(fā)表了有代表性的論文為標志。實證學派首先在研究的重點上就與古典主義學派有很大不同，李斯特的名言“應(yīng)受懲罰的不是行為而是行為人”高度概括了近代實證學派的學者們的基本觀點。這一學派重點研究對象由行為轉(zhuǎn)移到了行為人，并在對行為人進行研究后，對古典主義學派的主要觀點進行了批判。正是在這些批判的基礎(chǔ)上，實證學派才開創(chuàng)了具有獨立話語體系的明確的刑罰個別化理論。實證學派批判古典主義學派報應(yīng)主義的刑罰目的論，從而提出了刑罰的目的在于預防犯罪人再次犯罪，而這一思想成為了刑罰個別化誕生發(fā)展的動機；實證學派將研究的重點由行為轉(zhuǎn)向了行為人，并反對古典主義學派的人是意志自由的理性人的觀點，主張犯罪是自然和社會因素導致的，不是人能自由選擇的，革新了責任論，為刑罰個別化的依據(jù)——人身危險性的提出奠定了理論基礎(chǔ)。

刑罰個別化的目的是實現(xiàn)特殊預防。特殊預防論基于對犯罪原因的實證研究，認為犯罪并不是行為人自由意志決定的結(jié)果，而是由行為人特殊的生理、人格特征和社會因素共同作用在結(jié)果。既然犯罪不是人的自由選擇的結(jié)果，那么社會就沒有理由基于報應(yīng)觀念懲罰犯罪行為人，而是應(yīng)當在充分研究導致行為人違法犯罪的不同原因基礎(chǔ)上，分別給予不同的處遇。在實證學派看來，刑事古典主義學派的理論僅僅注重法律中的一般公正，而忽略了個別公正，他們把犯罪行為按照不同的類別以及社會危害程度進行劃分并劃分并規(guī)定了明確的刑罰，但忽視了具體犯罪人的個人情況，也沒有考慮個別犯罪中的特殊情節(jié)，其結(jié)果導致刑法適用的實質(zhì)的不公平現(xiàn)象。因此，實證學派的學者們認為，刑罰適用的根據(jù)應(yīng)放在預防犯罪上，特別是特殊預防上。

刑罰個別化以人身危險性為核心。人身危險性的提出是實證學派的又一個標志性概念，產(chǎn)生于實證學派與古典主義學派關(guān)于責任的對立觀點。古典主義學派主張道義責任論，認為犯罪是基于人的自由意志實施的行為，具有責任能力的人，均具有自由意志。只有基于這種自由意志活動而實施犯罪行為才能受到倫理上的非難，對行為人處以作為報應(yīng)的刑罰才是正當?shù)?[1]因而，古典主義學派只關(guān)注自由意志支配下的行為而不關(guān)注行為人，與此不同的是，實證學派主張“應(yīng)受懲罰的是行為人而不是行為”，由于不同的犯罪人具有不同的情況，每個人犯罪的原因存在著差異，為了使社會免受具有犯罪性格和傾向的人的侵害，也為了消除、改正這些人的犯罪傾向，就不應(yīng)當以其犯罪行為的外部表現(xiàn)和客觀損害來確定刑罰，而應(yīng)以犯罪人的反社會傾向即人身危險性大小來分別處理。

二、現(xiàn)代刑法學意義上的刑罰個別化

刑罰個別化的思想產(chǎn)生后經(jīng)實證學派學者的傳播傳向世界各國，對世界各國刑事法律產(chǎn)生了相當大的影響，但這種刑罰個別化否認人的自由意志是犯罪的原因，拋棄報應(yīng)刑的觀點，輕視行為的客觀性，強調(diào)行為人的人格，把人身危險性作為裁量刑罰的唯一標準，并且這種能反映人的反社會人格的人身危險性只能靠預測來衡量，因而這種個別化在適用時受主觀性因素強烈影響。更為嚴重的是，這種個別化以特殊預防為刑罰唯一目的，一方面，只要是預防目的所必須的，就不管刑期多長，這會導致國家恣意干涉公民自由；另一方面，根據(jù)特殊預防論，沒有再犯罪的危險，即使是非常嚴重的犯罪，也可以不處罰，這違反了國民的正義感。因此，以特殊預防為唯一追求的刑罰個別化容易忽視罪刑法定原則，違背刑罰的公正性，只是片面地追求量刑的社會效果，走向片面和極端。隨近代學派影響力的日漸擴大，對實證學派主張的批評聲音也越來越高。加之特殊預防論在各國實踐中沒有取得預期的良好效果，人們對報應(yīng)論的核心公平正義的重新給予客觀評價和重視，特殊預防論僅在短短的數(shù)十年中占據(jù)刑罰目的的主導地位 (十九世紀末至二十世紀中葉)，自二十世紀中葉開始不可避免地受到冷落當然,以特殊預防為目的的刑罰個別化也隨之衰落。

20世紀以來，近代實證學派與古典學派的觀點相互影響，兩派間的對立不再那么尖銳，甚至逐漸融合?！白詮男淌鹿诺鋵W派、刑事人類學派與刑事社會學派的深刻的片面以后，在刑法領(lǐng)域中不再有片面”“現(xiàn)代刑法理論，無不以一種折中與調(diào)和的形式出現(xiàn)：吸收古典學派和實證學派之所長，形成所謂綜合理論。”[2]與近代實證學派的主張和古典學派的觀點融合相一致，現(xiàn)代刑法中的刑罰個別化不應(yīng)當再是以特殊預防犯罪為適用刑罰的唯一出發(fā)點，而是應(yīng)當既考慮犯罪的特殊預防，又考慮刑罰的報應(yīng)。因此，刑罰個別化應(yīng)當在近代實證學派刑罰個別化的基礎(chǔ)上進行“揚棄”，使近代刑法中以人身危險性為單一標準的極端片面的刑罰個別化發(fā)展為將預防與報應(yīng)思想融合為一體的，兼以社會危害性與人身危險性為根據(jù)的現(xiàn)代理性的刑罰個別化。

三、刑罰個別化的必要性

（一）刑罰個別化對實質(zhì)正義的實現(xiàn)必不可少。公平正義是各國刑法追求的最高價值，刑罰的適用是否公正決定著一種刑罰理論的前途命運，只有經(jīng)得起公正性檢驗的刑罰理論才能松柏長青，才會有著持久的生命力。實證學派主張的以特殊預防為目的，以人身危險性為依據(jù)的刑罰個別化理論的興起正是基于當時報應(yīng)主義理念占據(jù)主導地位的刑罰一般化的司法裁判實踐不注重犯罪人的個人情況，僵硬地嚴格按照刑法規(guī)定的絕對確定的刑罰進行裁判，使刑罰的公平正義性得不到反映的情況。因此，當時實證學派出于對公平正義的追求提出了個別化的刑罰理念，認為一般化的刑罰不可能真正實現(xiàn)正義，只有基于犯罪人個人具體情況的刑罰才是合乎正義的。而實證派主張的個別化的衰落也是因為其以人身危險性為裁量刑罰的唯一標準，在實踐中導致了許多不公正的裁判，不符合人們的正義感而被冷落。

真正的正義應(yīng)當是一般正義與個別正義的有機結(jié)合，是二者在最大程度上的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。個別化產(chǎn)生以前的刑罰，無論是以報應(yīng)主義為主導的刑罰論，還是主張一般預防的功利主義刑罰論，都是追求刑罰的一般化，看重刑罰形式上的公正，同罪同罰，同案同判，一般化的刑罰實現(xiàn)的只能是一般正義。

現(xiàn)代各國刑法普遍存在的三大原則即罪刑法定、罪刑相適應(yīng)、法律面前人人平等，無一不是實質(zhì)意義上的，我們要追求的正義也是實質(zhì)上的正義，而實質(zhì)上的正義的實現(xiàn)必定是刑罰一般化與個別化結(jié)合的結(jié)果。從形式上看，不分性別、職業(yè)、家庭出身、財產(chǎn)狀況等,都一律針對同樣的犯罪行為處以同樣的刑罰，從表面上看，這似乎是最公平公正不過的了，但性別、職業(yè)、家庭出身、財產(chǎn)狀況的不同往往導致同樣的刑罰會對不同犯罪人產(chǎn)生不一樣的影響，而不同犯罪人犯罪的動機、手段、目的、犯罪人的年齡、罪后表現(xiàn)、平時守法狀況的不同也會影響到民眾對犯罪人的評價，如果不考慮不同犯罪人的個人特殊情況，僵硬地統(tǒng)一適用同一刑罰，很多時候會與民眾的公平正義感不符，傷害人們的法感情，不利于鼓勵公民自覺守法。

如前所述，現(xiàn)代的刑罰理論是報應(yīng)與預防的綜合，無論是刑罰的一般化，還是刑罰的個別化都要兼顧報應(yīng)與預防兩種刑罰觀，都要考慮主客觀兩方面的因素，只是側(cè)重點不同。個別化刑罰可以有效的彌補一般化刑罰的不足，在一般化的基礎(chǔ)上根據(jù)具體犯罪人的具體犯罪的個別情況調(diào)整法定刑，完成符合實質(zhì)公平正義的刑罰裁量。

（二）刑罰個別化是實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的必要條件。罪刑相適應(yīng)的原則是罪刑關(guān)系的高度概括，而罪刑關(guān)系從一個角度上說包括針對非現(xiàn)實化的未然犯罪的罪刑關(guān)系以及針對現(xiàn)實意義上的已然犯罪的罪刑關(guān)系；從另外一個角度來說，罪刑關(guān)系還可以分為抽象的、一般化意義上的罪刑關(guān)系與具體的、個別化意義上的罪刑關(guān)系。合理地處理罪刑關(guān)系就要從未然和已然、抽象和具體兩個方面去考慮。古典主義學派與近代刑事實證學派在罪刑關(guān)系上曾有著尖銳的對立。

二者的對立首先體現(xiàn)在古典主義學派中的報應(yīng)刑學者與近代刑事實證學派在罪刑關(guān)系上意見的相左，即刑罰的裁量是針對已然犯罪進行還是針對未然犯罪進行上的對立。古典主義學派的報應(yīng)刑學者們主張以行為人的已然犯罪行為的社會危害性為依據(jù)裁量刑罰，以向行為人施加與已然犯罪行為相當?shù)膱髴?yīng)刑為刑罰目的；實證學派則主張以行為人未來再次實施犯罪的可能性即人身危險性為依據(jù)裁量刑罰，以預防行為人再次犯罪為刑罰目的。因此，古典主義學派中報應(yīng)刑論的學者與實證學派學者在刑罰以報應(yīng)主義還是以預防主義為基礎(chǔ)的問題上是對立的，其實這種對立從價值追求上說是正義與功利之間以誰為先的對立，將刑法所追求的正義和秩序兩大價值放在了截然對立的位置上。除此之外，古典主義學派與實證學派間在刑罰適用的方式和側(cè)重點上存在對立。古典主義學派無論是報應(yīng)刑論者還是一般預防論者都注重刑罰適用的一般化效果，報應(yīng)刑和一般預防刑都頗具威懾色彩，報應(yīng)刑雖不以威懾一般人不敢實施犯罪為刑罰目的，但報應(yīng)刑本就傳遞著一種“善有善報，惡有惡報”的論調(diào)，古典主義學派中一般預防論者更是將威懾一般人制止其初犯可能性作為實施刑罰的直接目的。而且，無論是報應(yīng)刑論者還是一般預防論者，都十分注重刑罰適用的統(tǒng)一化、平等化，追求同罪同罰，反對不定期刑，對刑罰的等級劃分明確，按照一一對應(yīng)的規(guī)則適用，追求刑罰的普適性、一般性。實證學派則是明確反對刑罰的一般化，刑罰適用的統(tǒng)一化，大力提倡刑罰個別化，倡導不定期刑在刑法上的確立，注重對不同反社會傾向的行為人施加不同種的、不同期限的刑罰，追求刑罰適用的個別性。因此，古典主義學派與實證學派間還存在著刑罰適用應(yīng)當注重一般化還是個別化的對立。

古典主義學派與實證學派對罪刑關(guān)系理解上的對立直接反映到他們所主張的罪刑相適應(yīng)原則的不同。古典主義學派中的報應(yīng)刑論者主張刑罰與行為的社會危害性大小相適應(yīng)，一般預防論者所主張刑罰與預防一般人犯罪的必要性大小相適應(yīng)，實證學派則主張刑罰與行為人的人身危險性相適應(yīng)；同時，古典主義學派還將罪刑相適應(yīng)的應(yīng)用定位于刑罰一般化、統(tǒng)一化效果的實現(xiàn)，實證學派則將罪刑相適應(yīng)的應(yīng)用定位于刑罰的個別化效果的實現(xiàn)。但是，正如前文所述，20世紀以來古典主義學派與實證學派間的觀點不斷相互妥協(xié)和融合，罪刑相適應(yīng)原則的價值蘊含也應(yīng)當重新構(gòu)建，使之更加理性化，使正義、秩序、自由三大刑法價值得以兼顧，因此現(xiàn)代的罪刑相適應(yīng)原則應(yīng)當是兼顧報應(yīng)與功利的理念，兼以報應(yīng)與預防為其適用目的，兼顧刑罰適用的一般化效果和個別化效果。

前面已經(jīng)論證過，現(xiàn)代的刑罰個別化的理論是兼顧報應(yīng)與預防理念的刑罰適用理論，因此，它與現(xiàn)代罪刑相適應(yīng)的原則在價值基礎(chǔ)上是一致的，二者是相統(tǒng)一的。另一方面，古典主義學派與實證學派的融合也體現(xiàn)在刑罰一般化與刑罰個別化的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，二者都是合理適用刑罰不可或缺的，是一個問題的兩個方面。單純強調(diào)刑罰的一般化會導致刑罰適用的僵硬，難以實現(xiàn)實質(zhì)正義；單純強調(diào)刑罰的個別化也是不行的，因為刑罰的制定，即立法過程中，不可能是針對一個個具體的犯罪和犯罪人來制定刑罰，只能是面向一般化的、抽象意義的犯罪行為制定刑罰，制刑的個別化是不可能實現(xiàn)的，但是刑罰的個別化必須以法律規(guī)定為適用前提，法定刑是通過對個別化情況的衡量裁決宣告刑的基礎(chǔ)。因此刑罰一般化與個別化之間是相互協(xié)作、互為補充的協(xié)調(diào)統(tǒng)一的關(guān)系，二者都是罪刑相適應(yīng)原則所包含的刑罰適用方法，也是使實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則在司法實踐中得以貫徹落實的必要條件。

綜上所述，現(xiàn)代意義上的刑罰個別化在價值理念上與罪刑相適應(yīng)一脈相承，相互一致，在功能作用方面，刑罰個別化與刑罰一般化一起同為實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的手段、方法。因此，刑罰個別化是從屬于罪刑相適應(yīng)原則的方法論，是罪刑相適應(yīng)原則的下位概念。

沒有刑罰的個別化，不根據(jù)犯罪分子的人身危險性適用刑罰，那么在適用罪刑相適應(yīng)原則進行個別化地裁量刑罰時，就無法實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則中的預防理念。其次是因為刑罰個別化是在刑罰裁量實踐中，實現(xiàn)合理量刑，保證罪刑相適應(yīng)原則的適用合乎正義、秩序、自由的刑罰價值追求的必要手段。

（三）我國立法、司法實踐的現(xiàn)狀使得量刑上的刑罰個別化尤為必要。刑罰個別化在我國顯得尤為必要，一方面，我國的刑事立法報應(yīng)主義色彩濃厚，刑罰檔次的劃分大多是以結(jié)果作為標準，尤其是以犯罪數(shù)額為尺標劃分量刑檔次的傾向十分顯著，另一方面，我國的刑事政策特別強調(diào)預防犯罪的刑罰功能的發(fā)揮，但卻將重心和精力幾乎都放在了一般預防上，嚴打活動頻繁，對一般預防效果的期待性很大，刑罰的威懾色彩濃厚。

行為的結(jié)果是我國刑法定罪量刑的主要依據(jù)，處罰的輕重主要取決于結(jié)果或數(shù)額的大小。但是需要注意的是，我國刑法立法與司法實踐中所主張的有罪必罰，同罪同罰中“罪”的內(nèi)容并不應(yīng)當僅僅關(guān)注結(jié)果，還包含行為方式。我國對罪的評價過于集中在結(jié)果上，同罪同罰幾乎成了同數(shù)額、同結(jié)果同罰，因此這是一種極端的重視客觀的刑事立法、司法模式，其缺點是對人和行為方式的評價不足、對犯罪預防的目的、對人格的評價以及寬容性考慮的都不夠。[3]這樣的立法模式和法制國情下，許多案件的量刑都僵硬地按照犯罪結(jié)果、犯罪數(shù)額來裁量刑罰，忽視對行為人個人情況的考量，有失公正。

我國自古以來的刑罰的制定就有殺一儆百的濃厚的威懾刑的色彩，建國以來也一直十分重視刑罰的一般預防功能，對一般預防的效果期待太大，依賴性也很強，基本上只要是某個時期的某種犯罪猖獗，社會危害嚴重，我們的公檢法機關(guān)就會開展嚴打活動，從嚴從快處罰這一類犯罪來威懾遏制社會上的潛在犯罪行為的實施。但是，一方面一般預防因人而異、因罪而異、因時而異、因地而異，這些局限性使得一般預防對于預防犯罪來說并非靈丹妙藥可以藥到病除，它在犯罪預防中的作用是有限的，嚴打活動并不能保證制止犯罪的發(fā)生。另外一方面，雖然一般預防的盛行并不必然意味著重刑主義，但不可否認的是，過分使用一般預防導致重刑主義的可能性很大。

以上兩種現(xiàn)象在我國現(xiàn)今刑罰實踐中影響深刻，使得我國的刑罰適用偏重刑罰統(tǒng)一化，而近期搞得轟轟烈烈的量刑規(guī)范化更加重了這種傾向，進一步限制了法官的裁量權(quán)，試圖實現(xiàn)劃一性的同案同判,搞一刀切，對犯罪人的具體情況不多加關(guān)注，不問是否有利于犯罪的改造和回歸社會情況。我國現(xiàn)在司法實踐中極力追求同罪同罰，嚴重忽視對犯罪人人格的評價以及對犯罪的具體行為方式的評價，忽視再次犯罪的可能性以及教育改造的需要。因此，刑罰個別化在我國的刑罰活動中應(yīng)當給予足夠的重視，裁量刑罰時應(yīng)該糾正目前過分重視結(jié)果、數(shù)額的傾向，注意對犯罪行為的具體情況和犯罪人的主觀惡性、人身危險性等有關(guān)因素的綜合評價，實現(xiàn)刑罰一般公正與個別公正的統(tǒng)一。

注釋：

①張明楷：《刑法學》，法律出版社2003年版12頁。

②轉(zhuǎn)引自石經(jīng)海：“從極端到理性——刑罰個別化的進化及其當代意義”，載于《中外法學》2010年第6期。

③阮齊林：“中國刑法特點與司法裁量空間”，載于《國家檢察官學院學報》2008年第3期。

[1]陳興良：“刑罰目的二元論”，載于 《中南政法學院學報》1991年第2期；《華東政法學院學報》2001年第3期。

[2]陳興良：“罪刑法定的當代命運”，載于《法學研究》1996年第2期。

[3]陳興良：“刑罰目的新論”，載于《華東政法學院學報》2001年第3期。

[4]陳興良：“一般預防論”，載于《中南政法學院學報》1993年第2期。

[5]陳興良、邱興?。骸白镄剃P(guān)系論”，載于《中國社會科學》1987年第4期

[6]陳興良：“刑法的人性基礎(chǔ)”，載于《法學研究》1994年第4期。

[7]陳興良：“論我國刑法的發(fā)展完善——關(guān)于罪刑法定、罪刑相適應(yīng)原則的思考”，載于《中國法學》1989年第三期。

[8]陳興良：“罪刑均衡的價值蘊涵”，載于《法律科學》1996年第4期。

[9]陳興良：“罪刑均衡的理論構(gòu)建”，載于《政治與法律》1996年第4期。

[10]邱興?。骸罢撘话泐A防的正當性——兼與否定論者商榷”，載于《中國法學》2001年第4期。

[11]邱興?。骸靶塘P個別化否定論”，載于《中國法學》2000年第5期。

[12]邱興?。骸靶塘P應(yīng)該怎么樣：一般預防的規(guī)誡”，載于《政法論壇》2000年第2期。

[13]邱興?。骸耙话泐A防的價值分析”，載于《法學論壇》2000年第4期。

[14]邱興?。骸皥髴?yīng)刑的價值悖論”，載于《政法論壇》2001年第2期。

[15]翟中東：“刑罰個別化的蘊涵：從發(fā)展角度所作的考察”，載于《中國法學》2001年第2期。

[16]石經(jīng)海：“從極端到理性——刑罰個別化的進化及其當代意義”，載于《中外法學》2010年第6期。

[17]張明楷：“依點的理論處理罪刑均衡與預防犯罪的關(guān)系”，載于《中國社會科學報》2012年7月11日第A07版。

[18]王世洲：“現(xiàn)代刑罰目的理論與中國的選擇”，載于《法學研究》2003年第3期。

[19]徐久生：“刑罰目的及其實現(xiàn)”，系其博士畢業(yè)論文，2009年3月作于中國政法大學。

[20]阮齊林：“中國刑法特點與司法裁量空間”，載于《國家檢察官學院學報》2008年第3期。

[21][意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，北京大學出版社2008年版。

[22][日]曾根威彥：《刑法學基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005年版。

[23]高銘暄、馬克昌：《刑法學》(上編)，中國法制出版社 1999年版。

[24]張明楷：《刑法學》，法律出版社2003年版。