周 潔

(太原科技大學 法學院，山西 太原 030024)

一、問題的提出

2010年11月26日，最高人民法院審委會討論通過了《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，標志著我國法院的案例指導(dǎo)制度正式開始實施。最高院所施行的案例指導(dǎo)制度其主旨是通過統(tǒng)一法律適用、規(guī)范法官自由裁量權(quán)，從而使各級人民法院在裁判中統(tǒng)一對法律規(guī)定的理解和適用，同時通過典型案例的示范作用使人們能夠在社會生活中接受指導(dǎo)性案例的教育指引，形成對于法律的一體化遵守。案例指導(dǎo)制度在我國并非完全的新生事物，從1984年最高院創(chuàng)辦《最高人民法院公報》(1985年正式發(fā)行)，就開啟了在《公報》上刊發(fā)各類典型案例，用以指導(dǎo)下級法院審判工作的模式。指導(dǎo)性案例的制度化就是在總結(jié)多年案例發(fā)布指導(dǎo)經(jīng)驗和有關(guān)地方法院推行案例指導(dǎo)制度試點工作的基礎(chǔ)上完成的。

案例指導(dǎo)制度的實施與刑法司法解釋之間的關(guān)系表面看似乎沒有相關(guān)性，一個是關(guān)于法律的具體適用，另一個是關(guān)于法律的解釋;但是，從深層次看，二者有著很必然且有待厘清的關(guān)系。尤其是案例指導(dǎo)制度與刑法具體適用解釋之間的關(guān)系昭示著我國刑法適用解釋的價值正在被最高院所認可，并將借助指導(dǎo)性案例的渠道來發(fā)揮其作用。

二、我國案例指導(dǎo)制度的價值定位

案例指導(dǎo)制度的精髓在于發(fā)揮司法的獨立性價值，將彌補立法缺陷和順應(yīng)社會發(fā)展、統(tǒng)一法律適用的著力點，從以往慣于依賴立法和變相立法(頒布抽象司法解釋)轉(zhuǎn)向司法，將法律的生命力延展更多地訴諸于法律適用本身。在抽象司法解釋飽受爭議的刑法司法實踐中，最高人民法院正式確認案例指導(dǎo)制度的指導(dǎo)意義并使其制度化，旨在以指導(dǎo)性案例的方式統(tǒng)一對法律的理解和適用，規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，通過典型案例的樣本效應(yīng)來指導(dǎo)法官的司法實踐，以彌補抽象司法解釋的諸多不足，是案例指導(dǎo)制度的解釋學意義之所在。

(一)案例指導(dǎo)制度在本質(zhì)上是一種法律適用機制

指導(dǎo)性案例是通過典型個案的裁判來具體詮釋法律條文的規(guī)則內(nèi)涵，明確法律規(guī)范的適用條件，這些都是司法權(quán)運用的當然內(nèi)容，也是法律適用過程中司法權(quán)的一種自我約束和自我規(guī)范的方式。區(qū)別于英美的判例法制度，我國的案例指導(dǎo)制度不是為法律適用創(chuàng)設(shè)規(guī)則，而僅僅是指導(dǎo)法律適用。“我們的案例指導(dǎo)制度不是一種新的‘造法’制度，它在本質(zhì)上仍是一種法律適用活動和制度?！保?］

指導(dǎo)性案例制度的制度機理是以例釋法，通過典型案例的法律適用來指導(dǎo)司法實踐。具體而言通過對典型案例裁判中對案件事實的描述、證據(jù)的分析、裁判理由的論證說明，使各級法院的法官藉此來學習和領(lǐng)會判決中對事實的解構(gòu)，對證據(jù)的認定，對法律含義的解讀，從而使各級法院的法官從中領(lǐng)會法律條文的含義和適用規(guī)則，精確對法律的理解，統(tǒng)一對法律的適用，這應(yīng)該是案例指導(dǎo)制度的深刻意蘊之所在。為了真正發(fā)揮指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)作用，指導(dǎo)性案例應(yīng)當在案件事實及其法律意義的認定上具有特殊性、疑難性、典型性和規(guī)范指引性，案件不僅要在法律適用上具有指導(dǎo)意義，而且裁判結(jié)論在法官自由裁量權(quán)的運用方面也應(yīng)具有示范性，這樣才能凸顯指導(dǎo)性案例統(tǒng)一法律適用、維護司法公正的職能?！巴ㄟ^案例指導(dǎo)制度實現(xiàn)同案同判，統(tǒng)一法律適用標準，指導(dǎo)下級法院審判工作，豐富和發(fā)展法學理論等方面的作用是最高人民法院構(gòu)建案例指導(dǎo)制度的內(nèi)在動因，也是其賦予案例指導(dǎo)制度的基本目的和功能。法律統(tǒng)一適用機制是最高人民法院對案例指導(dǎo)制度的法律定位。”［2］

(二)案例指導(dǎo)制度的核心在于判決理由的說明

指導(dǎo)性案例是在生效刑事判決的基礎(chǔ)上生成的，刑事判決的規(guī)范化是遴選的基本條件，案件事實的典型性是遴選的前提條件。指導(dǎo)性案例的遴選標準之核心要件則是:裁判結(jié)果必須正確，法律的解釋和適用適當，裁判文書事實認定準確與裁判說理充分;能夠全面展示出案件的全貌，通過歸納案件控辯雙方爭議的焦點及對法律條文的分析和論證，準確地闡釋適用法律的理由和依據(jù)。我國的指導(dǎo)性案例側(cè)重于案件事實上的典型性和對以后類似案件裁判的指引和參照意義，這種參照的依據(jù)在于典型案例裁判中的實質(zhì)推理的正確性和說服力。最高院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級法院在參照適用時，只能作為“判決理由”的依據(jù)而不得作為“判決依據(jù)”加以援引。所以，案例指導(dǎo)制度的確立，一方面依賴于辨法析理、論證充分的刑事判決;另一方面指導(dǎo)性案例的示范作用，無疑也將積極推動我國各級法院法官刑事判決書書寫的規(guī)范化和判決說理性的增強，從而促使判決書質(zhì)量的提高和法官素質(zhì)的提升。

(三)案例指導(dǎo)制度的優(yōu)勢在于其實務(wù)性和開放性

“指導(dǎo)性案例能夠結(jié)合具體的案件事實去闡釋法律規(guī)定，使抽象、枯燥的法律條文或法律原則變得生動、具體。這種以案釋法的方式，是幫助理解法律的最生動的教材。”［3］這正是案例指導(dǎo)制度的實務(wù)性優(yōu)勢。指導(dǎo)性案例來源于各級法院審理的具體案件，選取的都是具有一定典型意義的案件，其判決理由的說明更多地注重具體個案的特殊性，使刑法條文的抽象規(guī)定通過具體案例情節(jié)的展示而更加形象具體。這是刑法典的條文、立法解釋以及抽象的司法解釋都欠缺的。案例指導(dǎo)制度的開放性則在于司法實踐總是不斷發(fā)展的，指導(dǎo)性案例不像立法和抽象的司法解釋那樣，一旦頒布就會在較長時間內(nèi)發(fā)揮效力，不可能朝令夕改。而指導(dǎo)性案例則可以因案件的變化而變化，舊的典型案例可以被新的指導(dǎo)性案例所取代，刑法規(guī)則的內(nèi)容也會隨著新的典型案例的適用而獲得新的解讀，以此推進法律文本內(nèi)涵的豐富和法律外延的擴展，從而賦予刑法規(guī)范更強的生命力。

三、案例指導(dǎo)制度的解釋學解讀

不可否認，司法解釋在一定程度上可以克服法典的抽象性、滯后性等缺陷，為正確理解和適用法律規(guī)范提供相對明確、具體的指引。但是，司法解釋，尤其是最高人民法院和最高人民檢察院做出的抽象性解釋，仍然不能擺脫作為一般規(guī)則所具有的原則性和局限性。司法解釋“不能結(jié)合具體的案件事實去闡釋某一法律規(guī)定的含義，它走的是‘從一般到一般’的道理，而‘從一般到個別’這條路子仍然是封閉的”［4］。我國長期以來一直習慣于以“補充立法”的方式彌補成文法缺陷，包括制定立法解釋和統(tǒng)一的司法解釋，都是在立法的視角下探索解決問題的出路。然而西方大陸和英美法系長期的探索和實踐已經(jīng)證明，立法永遠無法與司法實踐發(fā)展變化的需要相契合，制定法的缺陷只有交給司法實踐去完善和彌補才是可行的出路。因此，大陸和英美兩大法系不約而同地走向了成文法與判例法相融合的法治軌道上。借鑒國外判例法的有利因素，總結(jié)我國司法實踐中的審判經(jīng)驗，案例指導(dǎo)制度的建立是我國立法和司法發(fā)展進程中的必然選擇。案例指導(dǎo)制度具有抽象司法解釋所不具備的諸多優(yōu)勢，并通過彌補其不足，彰顯自己特有的價值。同時，案例指導(dǎo)制度與刑法具體適用解釋之間有著十分密切和互為表里的聯(lián)系。

(一)案例指導(dǎo)制度克服了抽象司法解釋的弊端

案例指導(dǎo)制度實現(xiàn)了具體案件事實與法律規(guī)范的對接，克服了以往抽象司法解釋對立法與司法權(quán)協(xié)調(diào)的失范，克服了法律解釋與具體法律適用相脫節(jié)的諸多弊害，是對抽象司法解釋缺陷深刻反思基礎(chǔ)上的制度革新。雖然指導(dǎo)性案例也必然涉及法律的解釋和適用，但是它與抽象司法解釋卻有著截然不同的制度基礎(chǔ)。其最根本的不同在于指導(dǎo)性案例展示的是具體案件的法律適用狀況，與具體案件事實密切相關(guān)，其法律解釋邏輯、裁判依據(jù)、判決理由是因案而異的，其結(jié)論只對以后類似案件的處理有一定的參考和指導(dǎo)作用，并不具有普遍的法律強制適用效力;而抽象司法解釋(除了批復(fù)式司法解釋)卻幾乎不與具體案件發(fā)生關(guān)聯(lián)，主要是對刑法典法律規(guī)定的細化或補充，所以表述非常簡潔，往往只有結(jié)論，而看不到其解釋的理由與邏輯分析。司法解釋是從規(guī)則到規(guī)則的解釋，解釋結(jié)論仍然是概括和原則性的，而且抽象司法解釋一經(jīng)頒布實施就具有與刑法典一樣的普遍適用效力。指導(dǎo)性案例并不具有這樣的規(guī)范約束效力，其只對以后各級法院處理類似案件有參照、指導(dǎo)作用。這種參照和指導(dǎo)就是要求，相同案件原則上應(yīng)當遵照指導(dǎo)性的案例的判決來適用法律，不相類似的案件則可以不必遵循指導(dǎo)性案例的判決結(jié)論。所以，抽象司法解釋是一種自上而下的規(guī)范指引，而指導(dǎo)性案例是一種自下而上的適用范例展示，二者無論從制度的法理基礎(chǔ)看，還是從各自的適用效力來看都是完全不同的。案例指導(dǎo)制度正是為了彌補抽象司法解釋的不足而確立的，如果將其等同于抽象司法解釋，那是對該制度極大的誤解和歪曲。然而，最高院發(fā)布的指導(dǎo)性案例又與其作出的抽象司法解釋有著緊密的聯(lián)系，許多典型案例的裁判及其結(jié)論會成為最高院制定抽象司法解釋的依據(jù)，司法解釋就是在對大量典型性案例裁判結(jié)論歸納總結(jié)的基礎(chǔ)上對法律的細則性規(guī)定和補充。另一方面，就最高院做出的四類解釋(“解釋”“規(guī)定”“批復(fù)”“決定”)中，“批復(fù)”式解釋是針對下級法院審理的具體案件如何適用法律問題作出的答復(fù)。通過批復(fù)可以明確法律條文在具體適用疑點上的適用意見，明確有關(guān)法律條文的內(nèi)涵，實踐中對于統(tǒng)一法律適用還是比較有意義的。但是，因為“批復(fù)”的背后都有案件請示制度的支撐，而案件請示制度是違反訴訟程序規(guī)則的，因此受到了理論界較多地批判，取消的呼聲一直很高。因此，案件請示制度未來面臨著被取消的命運，“批復(fù)”式解釋也因此可能走向終結(jié);而案例指導(dǎo)制度將成為“批復(fù)”式解釋很好的替代品。

(二)案例指導(dǎo)制度是對個案解釋的認可

案例指導(dǎo)制度雖然與抽象司法解釋不同，但是卻與具體法律適用解釋即個案解釋有著司法原理上的互通性，案例指導(dǎo)制度就是對具體法律適用解釋的認可和呈現(xiàn)。有些學者就曾指出，目前的指導(dǎo)性案例是最高人民法院就個案進行司法解釋的一種自然發(fā)展［5］。抽象性司法解釋不足以彌補成文法固有的缺陷，無法適時應(yīng)對司法實踐中出現(xiàn)的新情況、新問題，特別是不能解決司法人員在適用法律時尺度不一的問題。具體解釋與抽象解釋相比的優(yōu)勢在于其更貼近個案事實的特殊性，能夠更加現(xiàn)實、具體地反映法官個人對法律的理解和認識，更多地結(jié)合了經(jīng)驗知識和生活邏輯，能更好地體現(xiàn)個案處理的個別正義，以及類似案件類似處理的法治訴求。指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)性和示范性，在于其能夠迅捷地反映社會實際案件的特殊性，以及典型案件對于法律規(guī)則的適用需求，法官結(jié)合具體案件事實對適用法律理由的說理和論證，來闡釋法律具體條文的內(nèi)涵，使原本抽象的法律規(guī)定具體化，使許多新的法律規(guī)定因適用而直觀化和明確化。有研究者對《最高人民法院公報》在2004年、2005年和2006年1月至6月刊登的案例進行了對比研究，發(fā)現(xiàn)復(fù)述法律規(guī)定的從61%降至23%，解釋法律規(guī)定的從32%上升至53%，填補法律漏洞的從7%上升至14%［6］。由此可以看出，指導(dǎo)性案例在指導(dǎo)側(cè)重點上的演變，即由簡單地呈現(xiàn)法律適用結(jié)論開始更多地向解釋法律和賦予法律條文以新的內(nèi)涵的轉(zhuǎn)變，這也正是指導(dǎo)性案例獨立價值的顯現(xiàn)。如在案例指導(dǎo)制度實施以來，最高院公布的第一批和第二批刑事指導(dǎo)案例中有兩個故意殺人罪的案例。兩個案例均涉及死刑立即執(zhí)行和死刑緩期執(zhí)行的選擇問題，兩個案例均在裁判理由部分著重分析了案件的性質(zhì)、起因、案發(fā)經(jīng)過、案發(fā)后被告人的表現(xiàn)，以及適用死緩的理由。這樣的指導(dǎo)性案例使我國刑法中抽象的死刑適用條件在具體案件中得以直觀化和具體化;在死刑和死緩的選擇上，也體現(xiàn)了最高院在限制死刑方面的態(tài)度和取向，對下級法院以后裁量類似案件給出了具體的指導(dǎo)。此外，這兩個案例還都涉及到《刑法修正案(八)》新增的關(guān)于限制減刑的適用。通過個案情節(jié)的展示，明確了這一新制度的條文內(nèi)涵、適用情形和限制減刑的裁量限度，使其他法院的法官在今后適用限制減刑這一規(guī)定時有了具體參照的樣本［7］。每一個典型案例都是法官具體法律適用解釋的一個典范之作，為使這樣的具體個案解釋具有恰當性和合理性，必須對其予以必要的約束和監(jiān)督。因此，經(jīng)過篩選的典型案例應(yīng)該在法律適用上具有這樣的示范作用。法官在適用刑事法律時，對刑事法律的解釋是法官的司法權(quán)力的重要組成部分，是法官的天然權(quán)力。法官的這種司法權(quán)力只能在法官辦案的過程中使用，并且要依照一定的原則和規(guī)范使用。它的效力只能及于具體案件，但是它的影響力會超出具體案件本身［8］。

相對于抽象司法解釋做出機關(guān)的權(quán)威性，具體解釋會面臨許多質(zhì)疑。為此，指導(dǎo)性案例需要經(jīng)過嚴格的推薦、遴選、審議和討論程序。指導(dǎo)性案例的篩選、推薦的過程中就是對法官適用法律、解釋法律狀況的全面判斷和衡量。當然，我國的刑事訴訟制度的程序設(shè)計也會對具體案件適用解釋起到應(yīng)有的監(jiān)督作用。同時，法官的判決是否公正，審理案件時對刑法的解釋是否符合刑法規(guī)定的立法意圖，解釋是否合理，也要接受當事人、辯護人、檢察官乃至社會輿論的監(jiān)督。為了使法官更好地履行解釋法律、裁決案件、公正司法的職責，我國現(xiàn)有的判決書網(wǎng)上公開制度就是一個很好的監(jiān)督措施。2000年，最高人民法院就公布了《裁判文書公布管理辦法》，但由于規(guī)定太原則和粗略，不易操作而沒有很好地實行。2007年，《關(guān)于加強人民法院審判公開工作的若干意見》，要求各高級人民法院因地制宜制定公布本地法院生效裁判文書的具體辦法，逐步落實裁判文書的公開工作。此后，各法院也相繼出臺了各自的裁判文書網(wǎng)上公布實施辦法，并且也開始了公開裁判文書的具體工作。如北京、河南等地法院，已經(jīng)建立起功能較為完備的裁判文書庫，面向社會公開。但是，全國大部分高級人民法院、中級人民法院和基層人民法院的案件公開工作并沒有真正落實，即便在作為典型的地方法院，裁判文書的網(wǎng)上公開也遠沒有做到及時、全部的公開。2013年7月3日《最高人民法院裁判文書上網(wǎng)公布暫行辦法》開始實施，對裁判文書的網(wǎng)上公布細則做出了較為詳盡具體的規(guī)定。如果這些規(guī)定能夠被各級法院真正地貫徹和落實，這將對提高我國審判文書的質(zhì)量，提升法官素質(zhì)、促進具體個案解釋的規(guī)范化以及真正發(fā)揮案例指導(dǎo)制度的作用都將十分有益。

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［7］陳興良.死刑適用的司法控制——以首批刑事指導(dǎo)案例為視角［J］.法學，2013(2):43 －57.

［8］包 雯，魏 健.論刑法適用上的個案解釋［J］.河北法學，2004(8):43.