范平華

(天津市濱海新區(qū)漢沽人民檢察院，天津300480)

非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪及欺詐發(fā)行股票、債券罪等，是當前刑法中用來規(guī)制非法集資行為的。

一、非法集資行為刑法規(guī)制存在的問題分析

(一)“社會公眾”界定不清

非法集資類犯罪涉及到集資的對象是否屬于“社會公眾”，這往往在司法實踐中也是判斷罪與非罪的標準。但是對“社會公眾”如何界定關(guān)系到入罪門檻的高低。有學者認為，“社會公眾”即不特定的公眾，指參與者是與集資者沒有關(guān)系的單位或人，向親戚朋友集資的不成立本罪，且必須是集資者本人知道其集資的款項來自不特定的公眾。在司法實踐中吳英案，就是因為對社會公眾界定不清，從而使控辯雙方展開了爭論，辯方認為吳英只是向十一個朋友借款，十一個人比較固定，并不屬于社會公眾，其行為并不符合刑法規(guī)定的非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件，沒有觸犯非法吸收公眾存罪，只是普通的民間借貸。而控方認為吳英的這十一個債權(quán)人即便都是朋友，但是吳英主觀上知道這十一個債權(quán)人的背后還存在著無數(shù)個她并不認識的公眾，因此成立非法吸收公眾存款罪。

可見對“社會公眾”的不同理解是認定罪與非罪的關(guān)鍵。司法實踐中常常以集資對象數(shù)量的多少來斷定是否構(gòu)成犯罪，導致此罪的入罪門檻降低。由于上述刑法對非法集資事實及理論依據(jù)的考量，有必要對此罪狀給予適度的限定。既然集資的對象是否屬于社會公眾是斷定罪與非罪的標準，那么就要對“社會公眾”進行適當?shù)南薅?。因此社會公眾不能僅從集資對象數(shù)量的多少來認定，應看集資對象是否是集資者向社會公開宣傳的開放性社會公眾。

有學者認為非法集資行為，不是必須為被集資者之外的人所知曉，只要是某一區(qū)域的人知道即可，也就是完全有可能只有出資人自己知道，集資人數(shù)眾多達到追訴的數(shù)額就認定為犯罪。因為信息的不對稱，在集資人沒有發(fā)布集資信息的情況下，投資人是集資人的親友，他們對集資的情況比較了解，了解投資的信息及風險，一旦投資失敗，會認為是正常的投資結(jié)果。在這種情況下，即使是集資對象人數(shù)眾多且達到集資數(shù)額追訴的標準，也不應認定為犯罪。但是，如果集資人向社會公眾發(fā)布了集資信息，投資人對投資相關(guān)的信息及投資風險并不了解而盲目投資，最終投資成本無法收回，會認為受欺詐，并以各種方式追討，勢必影響到社會的穩(wěn)定。這種情況下只要達到追訴的標準應認定為犯罪。

(二)“非法占有為目的”界限模糊

在非法集資類犯罪中，非法集資的行為人主觀是否具有“非法占有為目的”，在司法實踐中是判斷此罪與彼罪的標準，是區(qū)分集資詐騙罪與非法吸收公眾存款的標準之一。因此對此目的的合理界定，關(guān)系到準確定罪和實現(xiàn)罪責均衡。雖然《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《非法集資解釋》)第四條對“非法占有為目的”做了解釋，但本解釋只給出了“非法占有為目的”在司法實踐中的具體表現(xiàn)。由于立法對這一罪狀界定不清，致使在司法實踐中為認定犯罪帶來了不便。在吳英案中，就是以吳英主觀上是否具有“非法占有為目的”雙方進行辯論，辯方認為吳英不具有非法占有為目的，集資的款項無法返還是因為客觀原因即經(jīng)營狀況出現(xiàn)問題，而不是吳英主觀不想返還，且大部分的集資款用于實體經(jīng)營。而控方認為吳英明知道沒有歸還能力還大量集資，在巨額債務的情況下仍用部分借款用于個人揮霍，主觀上具有非法占有為目的。集資人是否具有非法占有為目的，是成立罪與非罪、此罪與彼罪的標準，關(guān)系到行為人罪刑的有無與輕重。

在刑罰的規(guī)制上集資詐騙罪遠高于非法吸收公眾存款罪，所以，非法集資行為人為了減輕自己的罪行，在司法實踐中，釆用一切辦法來掩蓋自己的主觀目的。由于以“非法占有為目的”是一種主觀心理狀態(tài)，如果缺乏證據(jù)，就只能通過《非法集資解釋》第四條中描述的客觀行為，以及案件的其它情況加以斷定。這種主觀性的判斷極有可能由于辦案人員素質(zhì)不同，導致斷定的結(jié)果不一。對“非法占有為目的”的認定在司法實踐中較為寬松，很容易造成輕罪重判。從集資用途這方面來認定是否存在非法占有為目的也是不清楚的，不能僅因集資人將集資款用于個人消費或揮霍，就認為存在“非法占有為目的”而被認定為集資詐騙。但是根據(jù)解釋中八種情形中的一種“明顯不成比例”來認定，多少算是明顯不成比例?也沒有界定清楚?，F(xiàn)代人由于對精神生活的重視，會揮霍一些錢財進行消費，特別是有部分消費是撐門面為了更好的經(jīng)營，筆者認為，這一比例的界定應適當放寬。

(三)死刑配置存在的問題

近年來，在對死刑的適用如此慎重的情況下，因為非法集資而被判定為集資詐騙罪，最終被判死刑的案件不勝枚舉，對經(jīng)濟類而非暴力性的犯罪，如此頻繁的適用死刑，值得我們反思?！缎谭ㄐ拚?八)》將所有的經(jīng)濟類犯罪的死刑均已廢除，卻只保留了對集資詐騙罪的死刑，保留此罪死刑的原因也許是本罪為涉眾且易引發(fā)群體事件?？赡苡幸徊糠旨Y人會因為對死刑的畏懼不敢冒險，為此付出了保留并適用死刑的代價太高了，不符合國際社會對死刑適用的發(fā)展趨勢和我國對死刑適用的刑事政策。

從功利角度來看，導致非法集資的發(fā)生有多方面的原因，有我國金融體制的缺陷及被害人的過錯等，而將所有的責任都由集資人一個人承擔，而且適用如此嚴厲的刑罰，并不能起到刑法所具有的威懾作用，并且從最近幾年來看，非法集資犯罪數(shù)量并沒有因為規(guī)制死刑而減少，反而上升。從報應角度來說，由于非法集資行為所侵害的法益是他人的財產(chǎn)權(quán)益以及社會的管理秩序，并沒有侵犯到他人的生命，用死刑規(guī)制不合理。同時從被害人利益方面考慮也是不利的，集資人一旦被判為死刑，集資參與人的損失無法得到彌補，從而引發(fā)一系列的社會問題。

二、非法集資類犯罪的立法完善

(一)非法吸收公眾存款罪的立法重構(gòu)

我國刑法中，由于大多數(shù)的非典型的非法集資行為是用非法吸收公眾存款罪規(guī)制，從而使非法吸收公眾存款罪在司法實踐中成為此類犯罪的兜底罪名，體現(xiàn)尤為明顯的是對變相吸收公眾存款行為的規(guī)制。非法吸收公眾存款罪是用來規(guī)制間接融資的，即通過金融機構(gòu)實現(xiàn)資金融通。而變相吸收公眾存款，沒有通過金融機構(gòu)，多數(shù)是集資者為了個人使用，將這種用直接融資手段進行的非法集資統(tǒng)統(tǒng)用非法吸收公眾存款罪予以規(guī)制，雖然便于理解和操作，但是不加區(qū)分的都用此罪加以規(guī)制，不符合本罪的法律邏輯解釋，違背了立法的初衷，錯誤擴大了本罪的適用范圍。

法律對商業(yè)銀行實行嚴格監(jiān)管的原因是，其資產(chǎn)負債結(jié)構(gòu)的特殊性，使商業(yè)銀行資產(chǎn)與負債嚴重不匹配:資產(chǎn)多由不具有流動性的固定貸款債權(quán)組成，而負債多由流動性極強的活期存款組成，加上銀行的自有資本極低，致使其極端的脆弱，由于商業(yè)銀行對社會的特殊貢獻，法律從而承認這種資產(chǎn)負債結(jié)構(gòu)并給予特殊的保護，防止銀行濫用這種保護制度，從而實行嚴格的監(jiān)管。商業(yè)銀行這種特殊的資產(chǎn)負債結(jié)構(gòu)是因為吸收活期存款的同時發(fā)放貸款形成的，可見非法吸收公眾存款的這種存款應理解為活期存款，同時將吸收的存款用于資本或貨幣經(jīng)營為目的才構(gòu)成本罪?，F(xiàn)實非典型的吸儲行為便被排除在該罪名之外。

在司法實踐中，將變相吸收公眾存款的行為用非法吸收公眾存款罪規(guī)制，有背于設(shè)立本罪的初衷，很容易造成打擊面過寬的不利后果，沒能給民間的正常資金借貸留有一定的空間，為此應該改變將非法吸收公眾存款罪作為集資類犯罪兜底罪名的作法，從而限制非法吸收公眾存款罪所規(guī)制的范圍，同時對“變相吸收公眾存款”的解釋范圍加以限制，變相吸收公眾存款的行為不由本罪加以規(guī)制。本罪只規(guī)制吸收的活期存款且將吸收的存款用于資本或貨幣經(jīng)營為目的的非法集資行為。從而與本罪的法律解釋邏輯相符，符合對本罪立法的目的。

(二)擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的立法完善

對于以直接融資為手段的非法集資犯罪，既然用非法吸收公眾存款罪給予規(guī)制，有很多不合理的地方，所以無論是從保護投資者的利益，還是從法律邏輯上來說，用規(guī)制直接融資的罪名加以規(guī)制更為合理。由于刑法中用來規(guī)制以直接融資為手段的非法集資行為，只有擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，但是大多數(shù)的非法集資，集資人籌集資金的形式不直接以發(fā)行股票、公司債券，而是釆用其它形式，因此沒有辦法用證券加以認定，從而也不能適用《證券法》，也就導致不能適用“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”。

由于刑法中規(guī)制直接融資的只有這一個罪，所以應擴大本罪的適用范圍，所有的非法集資行為由本罪加以規(guī)制，而不應拘泥于其集資的行為采用何種載體。從理論上講，證券法上并沒有對股票、債券的形式加以規(guī)定，因此，無論是出資憑證還是借據(jù)或合同，只要能表明持有人權(quán)益，都可以被歸為有價證券。另外，作為行政犯的此罪，應當將其適用范圍限定于公開或變相公開發(fā)行。同時擴大證券法中證券的范圍。如果對證券定義過于狹窄，從而限制了與此相關(guān)法律的適用范圍，如證券法、刑法，不利于保護投資者。因此，均衡各方面的考慮，要擴大對證券的解釋，從而擴大本罪的適用范圍。

為了很好的發(fā)揮用于規(guī)制直接融資手段的本罪在打擊非法集資類犯罪中的作用，應將此罪名加以修改，修改為“擅自發(fā)行證券罪”，將所有沒有經(jīng)過批準擅自公開發(fā)行或者變相公開發(fā)行證券的行為由其規(guī)制。因當前的證券法對證券釆用狹隘的定義，只規(guī)定股票和債券兩種形式，所以證券法也要相應擴大對證券的定義，不再拘泥于股票和公司債券形式，從而使本罪的適用范圍有所擴大。筆者認為將修改后的本罪作為規(guī)制非法集資類犯罪的兜底罪名比用規(guī)制間接融資的非法吸收公眾存款罪規(guī)制更合理，同時也起到彌補法律漏洞的作用。

(三)非法集資類犯罪應廢除死刑

對集資詐騙罪的適用慎之又慎，很大一方面的原因是其刑罰較重，最高刑是死刑。此罪是《刑法修正案八》修改后，唯一的一個保留死刑的經(jīng)濟類犯罪。世界大多數(shù)國家的立法都沒有對集資詐騙罪規(guī)定死刑。并且，保留死刑的國家越來越少，在保留死刑的國家中，只對那種嚴重暴力性犯罪規(guī)定了死刑，如故意殺人，而經(jīng)濟類犯罪基本不用死刑規(guī)制。我國是《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的簽署國，并且該公約也規(guī)定只有嚴重的暴力型犯罪才用死刑規(guī)制。為了適應國際發(fā)展趨勢，與國際接軌，便于與其它國家的司法合作，對于非法集資類犯罪死刑的適用應當廢止。造成此類犯罪的發(fā)生，一部分是由于我國的經(jīng)濟體制不健全，還有被集資者本人也存在過錯，從被害人過錯來說，應酌情減輕刑罰而不應適用死刑。另外，刑法并不能通過適用死刑的威懾從根本上減少非法集資犯罪的發(fā)生，從最近幾年來看，非法集資犯罪數(shù)量不但沒減反而上升，因此應廢除死刑在非法集資類犯罪中的適用。