張 學(xué)

(甘肅政法學(xué)院民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，甘肅蘭州730070)

2013年6月，長沙律師劉某在長沙移動營業(yè)廳辦理了一個“20元包150M流量”的手機(jī)上網(wǎng)套餐。7月結(jié)束后，還剩92M流量沒用完，進(jìn)入8月后這些沒用完的流量在沒有任何告知的情況下全部被清零。劉某認(rèn)為移動公司這一做法不公平，屬于侵權(quán)行為，便于2013年8月提起訴訟，要求中國移動返還或補(bǔ)償已被清零的流量，并停止未來的清零行為。最終法院以流量并非“物”而是服務(wù)的計量和“應(yīng)當(dāng)知道”包月流量是附有時間條件的，駁回了原告的起訴。劉明狀告長沙移動將上網(wǎng)流量月底清零一事在網(wǎng)上曝光后，迅速引發(fā)網(wǎng)民和輿論的極大關(guān)注。隨著手機(jī)功能的逐漸擴(kuò)大，且已經(jīng)覆蓋了電腦的所有應(yīng)用功能，電信運(yùn)營商的服務(wù)在手機(jī)的發(fā)展上起著至關(guān)重要的作用。電信運(yùn)營商在服務(wù)交易中處于主動地位，而消費(fèi)者只能被動去接受，因此涉嫌霸王條款的可能性也在所難免。

一、“手機(jī)套餐流量月底清零”案引發(fā)的爭議

(一)消費(fèi)者：“花錢買的東西沒有用完咋就沒有了”

“花錢買的東西沒有用就沒有了”，消費(fèi)者作為市場交易的主體，他們說的話似乎分外的通俗易懂，使其本質(zhì)一針見血。電信業(yè)中的業(yè)務(wù)一般分為月租(服務(wù)費(fèi))和套餐(其他增值服務(wù))，月租中的業(yè)務(wù)一般只有服務(wù)費(fèi)或兼帶些許通話時長、短信和流量業(yè)務(wù)，而增值業(yè)務(wù)中的套餐是需要另外花錢購買的。對于此事，每一位消費(fèi)者似乎基于交易習(xí)慣，已經(jīng)習(xí)慣性地認(rèn)為是理所當(dāng)然。

(二)運(yùn)營商：清零是因套餐優(yōu)惠而有時效和行業(yè)慣例

長沙移動公司發(fā)表聲明稱，套餐優(yōu)惠是目前各運(yùn)營商的主要促銷手段，而當(dāng)月套餐內(nèi)剩余業(yè)務(wù)量不結(jié)轉(zhuǎn)至次月也是國內(nèi)外電信業(yè)的通行做法。運(yùn)營商推出的上網(wǎng)流量套餐是一種設(shè)有使用時限的優(yōu)惠舉措，一般有多檔，套餐內(nèi)包含的上網(wǎng)流量比非套餐來說要優(yōu)惠很多，其目的是為給客戶提供實(shí)惠和便捷?？蛻舭醋陨硇枨笞杂蛇x擇合適套餐后，即可在約定時間內(nèi)使用套餐所包含流量。客戶如果不想使用套餐，也可以選擇標(biāo)準(zhǔn)資費(fèi)，選擇權(quán)屬于客戶。長沙移動還表示，目前，絕大部分國家和地區(qū)運(yùn)營商對流量套餐的使用時間都有嚴(yán)格限制。例如美國的韋里孫、英國的沃達(dá)豐等，也主要采用套餐的方式為客戶提供服務(wù)，他們的流量套餐也都是當(dāng)月套餐內(nèi)剩余業(yè)務(wù)量在月底自動失效。根據(jù)移動方面的解釋，上網(wǎng)流量之所以在月底清零是因?yàn)椤跋M(fèi)者享受了套餐優(yōu)惠，而且這一做法也是國內(nèi)外行業(yè)慣例”。

(三)專家：商務(wù)界和法律界意見不一

商務(wù)界認(rèn)為:“手機(jī)套餐流量月底清零”中的套餐和標(biāo)準(zhǔn)資費(fèi)就好比日常生活的批發(fā)和零售，套餐的這種批發(fā)在享受了資費(fèi)優(yōu)惠的同時也承受了需批量使用的時間限制，而標(biāo)準(zhǔn)資費(fèi)的零售在便捷交易的基礎(chǔ)上也要受到高額費(fèi)用的限制，選擇權(quán)在于消費(fèi)者。這種說法明顯與運(yùn)營商站在了同一個立場。在法律專家看來，上網(wǎng)流量清零的確屬于“霸王條款”。北京盈科(長沙)律師事務(wù)所律師翦宜喜表示，如果上網(wǎng)流量是免費(fèi)贈送的，清零是可以的，如果上網(wǎng)流量是出錢買的，清零的做法就不合理，屬于“霸王條款”。、經(jīng)濟(jì)法專家、中南大學(xué)法學(xué)院教授漆多俊表示，運(yùn)營商關(guān)于流量清零屬于國際慣例的說法站不住腳，外國即使有慣例，那里也有充分的市場競爭。上網(wǎng)流量清零的確屬于霸王條款，且只要是出了錢，就不應(yīng)該清零，強(qiáng)行要求一個月內(nèi)使用完，屬于限制用戶的使用權(quán)利，違反了契約自由權(quán)利。

(四)消協(xié)：手機(jī)上網(wǎng)流量套餐月底清零是典型的霸王條款

中國消費(fèi)者協(xié)會副會長、中國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法研究會副會長兼秘書長、中國人民大學(xué)商法研究所所長劉俊海教授指出，“流量清零”是典型的霸王條款。他呼吁，對于“流量清零”一類市場機(jī)制無法自行矯正的霸王條款，不僅需要消費(fèi)者的主動維權(quán)，更需要越來越多的政府部門敢于執(zhí)法、嚴(yán)于執(zhí)法，才能逐步清除霸王條款滋生的土壤。

二、從霸王條款的法律特征看“手機(jī)上網(wǎng)流量套餐月底清零”

由于格式合同本身的特點(diǎn)已經(jīng)對合同自由原則進(jìn)行了相對的限制，而違背契約自由原則是霸王條款出現(xiàn)的根本原因。

(一)減免責(zé)任、逃避經(jīng)營者應(yīng)盡義務(wù)

經(jīng)營者一般在格式合同的服務(wù)條款中隨意規(guī)定在出現(xiàn)各種各樣的情況下，經(jīng)營者概不負(fù)責(zé)的條款來減免責(zé)任、逃避經(jīng)營者應(yīng)盡義務(wù)。手機(jī)上網(wǎng)流量套餐月底清零無疑是電信業(yè)運(yùn)營商在減免自身責(zé)任，逃避經(jīng)營者應(yīng)盡義務(wù)的表現(xiàn)。正如眾多消費(fèi)者所認(rèn)識到的，花錢在月租之外額外購買的服務(wù)產(chǎn)品，在未使用或未全部使用的情況下不應(yīng)清零。有專家認(rèn)為只要是出了錢，就不應(yīng)該清零。強(qiáng)行要求一個月內(nèi)使用完，屬于限制用戶的使用權(quán)利，違反了契約自由權(quán)利。如果上網(wǎng)流量是免費(fèi)贈送的，清零是可以的，如果上網(wǎng)流量是出錢買的，清零的做法就不合理，屬于“霸王條款”，因?yàn)檫@給用戶造成了損失。針對消費(fèi)者提出的剩余套餐應(yīng)累計的情況，也再一次給電信業(yè)運(yùn)營商加上了逃避經(jīng)營者應(yīng)盡義務(wù)的嫌疑。由此看來手機(jī)上網(wǎng)流量套餐月底清零涉霸王條款已難逃其咎。

(二)違反法律規(guī)定、任意擴(kuò)大經(jīng)營者權(quán)利

“手機(jī)上網(wǎng)流量套餐月底清零”案中原告認(rèn)為，被告長沙市移動通信公司在無合同約定亦未提前告知原告的情況下，單方將本屬于原告的上網(wǎng)流量清零，侵犯了原告財產(chǎn)權(quán)、知情權(quán)和公平交易權(quán)。既然法律沒有規(guī)定也不可能規(guī)定運(yùn)營商可以擅自將消費(fèi)者花錢購買的權(quán)益予以免除的權(quán)利，而消費(fèi)者沒有同意將已經(jīng)屬于自己的權(quán)利免除，那么運(yùn)營商就是違反法律規(guī)定，任意擴(kuò)大自身權(quán)利。很明顯任何一部法律都不會賦予一種侵權(quán)行為的合法性。套餐流量消費(fèi)者在購買該服務(wù)產(chǎn)品后，便對該產(chǎn)品擁有了所有權(quán)，而且已經(jīng)顯示在了客戶權(quán)益的賬單上。那么消費(fèi)者的該種財產(chǎn)或接受服務(wù)的權(quán)利就不應(yīng)該受到時間上的限制，只要是在消費(fèi)者繳納月租(服務(wù)費(fèi))的情況下，該種花錢購買的套餐(增值服務(wù))就應(yīng)該受到保護(hù)，電信業(yè)運(yùn)營商很明顯已經(jīng)侵犯了消費(fèi)者的合法權(quán)益。

(三)排除、剝奪消費(fèi)者的權(quán)利

經(jīng)營者通過格式條款，事先擬定消費(fèi)者放棄權(quán)利的條款，以此為自己免責(zé)。有的經(jīng)營者任意單方面修改合同，剝奪消費(fèi)者原本享有的權(quán)利。電信業(yè)運(yùn)營商也不例外，他們通過服務(wù)協(xié)議事先擬定套餐流量的使用期限，而且該套餐并非月租(服務(wù)費(fèi)中自帶套餐)部分，來排除、剝奪消費(fèi)者本應(yīng)合法擁有的正當(dāng)權(quán)益。電信業(yè)運(yùn)營商通過把套餐夾雜在月租費(fèi)中按月收取費(fèi)用，似乎成為了一種約定俗成的規(guī)律而不被人們所發(fā)覺，具有極強(qiáng)的隱蔽性。也正是這樣的隱蔽性長而久之形成了人們的慣性，而這種慣性是消費(fèi)者的應(yīng)有權(quán)利被剝奪還認(rèn)為是一種理所當(dāng)然。雖然我國電信運(yùn)營商不止一家，但各家的服務(wù)、產(chǎn)品幾乎大同小異，可供消費(fèi)者選擇的余地不大，電信運(yùn)營商具有“事實(shí)上的壟斷地位”。在市場處于壟斷格局下，面對“霸王條款”，普通消費(fèi)者往往只能被動接受。電信業(yè)運(yùn)營商依靠其已經(jīng)形成的“事實(shí)上的壟斷地位”剝奪用戶的套餐流量，這一行為是壟斷格局下導(dǎo)致的霸王條款。

(四)權(quán)利義務(wù)不對等、任意加重消費(fèi)者責(zé)任

消費(fèi)者付出了代價，卻沒有享受到應(yīng)有的權(quán)益，甚至任意加重了消費(fèi)者的責(zé)任?！逗贤ā返谖迨臈l第二項(xiàng)規(guī)定，在訂立合同時顯失公平的合同可撤銷。權(quán)利義務(wù)的對等是公平交易的基礎(chǔ)，那么在“手機(jī)上網(wǎng)流量套餐月底清零”案中公平交易又是怎樣的呢?我們用兩句通俗易懂的話來表述，“花多少錢買多少東西”，這句話似乎很直截了當(dāng)?shù)馗嬖V我們什么是公平交易的對價。而“手機(jī)上網(wǎng)流量套餐月底清零”案中消費(fèi)者說“花錢買的東西還沒用或還沒有用完就沒有了”。很鮮明的對比可以直白的告訴我們這種手機(jī)上網(wǎng)流量套餐月底清零的行為是對公平交易原則的挑戰(zhàn)。

(五)利用模糊條款、掌控最終解釋權(quán)

我國《合同法》第四十一條規(guī)定，對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)按照通常理解予以解釋，對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋，格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款?！笆謾C(jī)上網(wǎng)流量套餐月底清零”案中被告方在沒有法律依據(jù)的情況下作出的解釋是“清零是因套餐優(yōu)惠而有時效和行業(yè)慣例”，他們也似乎習(xí)慣了已有的交易方式而作出了模糊的解釋，很顯然這樣的說辭只能與法律的相關(guān)規(guī)定更加相悖。

三、“手機(jī)上網(wǎng)流量套餐月底清零”霸王條款的法律規(guī)制

(一)打破行業(yè)壟斷，引入充分的競爭

絕大多數(shù)國企的行業(yè)壟斷似乎是合法的，在某種情況下還有可能受到法律的保護(hù)。這種合法外衣掩蓋下的壟斷滋生了國企和一些壟斷行業(yè)在制定格式條款時難免有霸王條款的存在，而且霸王條款的存在作為普通的消費(fèi)者是沒有選擇的余地的。這種侵害是長期的、隱蔽的甚至可以說是根深蒂固的。要想打破這種已經(jīng)形成習(xí)慣的侵權(quán)，就必須要打破行業(yè)壟斷，引入充分的競爭。

(二)對壟斷企業(yè)的定價行為進(jìn)行規(guī)制

為了保證社會主義道路，國家控股是必然，那么壟斷企業(yè)的收費(fèi)問題就應(yīng)該受到法律的規(guī)制，公民是一個國家的細(xì)胞，與民奪利就是在剔除自己身上的細(xì)胞。定價行為不能完全由各大運(yùn)營商來自主決定，筆者認(rèn)為壟斷企業(yè)的定價也應(yīng)當(dāng)開展聽證制度，套餐資費(fèi)的收取、格式合同的制定和規(guī)范就更應(yīng)該引入聽證制度。聽證制度作為一種可以使廣大消費(fèi)者參與的制度，在國外倍受歡迎。但是在我國大多浮于形式，甚至連形式都是封閉的而不是公開的。這種消費(fèi)者不能參與的定價也無非是在霸王條款生存的土壤上施了一大把肥料。

(三)有關(guān)部門要加強(qiáng)監(jiān)管

在我國，執(zhí)法不嚴(yán)、不力是一個不爭的事實(shí)，只要是相關(guān)的部門就都在相互推辭自身責(zé)任，以求居安自保。在“手機(jī)套餐流量月底清零”的霸王條款中又有哪些部門盡到了自身的職責(zé)，物價局、工商局、國資委等都似乎有責(zé)無旁貸的責(zé)任在身。如此多利益關(guān)系主體，而法院作為隸屬于政府的職能部門，我們可以瞬間明白其在“手機(jī)套餐流量月底清零”案中判決駁回的合理性。也正是因?yàn)槿绱瞬鸥有枰ㄟ^立法途徑來明確各監(jiān)管部門的職責(zé)，分工負(fù)責(zé)，責(zé)任明確。只有各司其職才能加強(qiáng)市場的監(jiān)管力度，真正做到“有法可依、執(zhí)法必嚴(yán)”。

(四)暢通訴訟渠道，建立公益訴訟途徑

所謂公益訴訟是指為了維護(hù)社會公共利益而進(jìn)行的訴訟，在霸王條款的格式合同中，消協(xié)責(zé)無旁貸。消協(xié)作為代表消費(fèi)者權(quán)益的社會團(tuán)體，代表消費(fèi)者的利益進(jìn)行公益訴訟已經(jīng)在民事訴訟法中規(guī)定，公益訴訟制度是以司法訴訟手段維護(hù)社會公共利益的重要法器，消協(xié)公益訴訟是維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的最后一道防線。消費(fèi)者協(xié)會是專門保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的民間社團(tuán)組織，是廣大消費(fèi)者的“娘家人”。賦予消協(xié)公益訴訟訴權(quán)，可以更好地激活消協(xié)的維權(quán)活力和挖掘維權(quán)的潛力。但目前最高法的司法解釋并未明確在什么情況下可以啟動公益訴訟，而公益訴訟可行性的研究論證由各消協(xié)自己進(jìn)行，這極大阻礙了公益訴訟途徑的暢通。所以諸如此類“手機(jī)套餐流量月底清零”的霸王條款的公益訴訟，還有待法律作出更加明確的規(guī)定來加以規(guī)制。

［1］方 芳.手機(jī)流量套餐約定清零的合法性分析［J］.河北聯(lián)合大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)，2014(2).

［2］王春暉.套餐流量月底清零并不違法［N］.人民郵電報，2014-03-11(7).

［3］金 峰.流量清零運(yùn)營商因多方面反思［J］.通信世界，2013(3).

［4］劉京玲.《中國消費(fèi)者》編輯部.中國移動月底清零案［J］.中國消費(fèi)者，2013(9).

［5］陳 亮.“流量包月”要怎么包［J］.通信世界，2013(2).

［6］陶曉娟.“霸王條款”的工商行政管理調(diào)研報告［D］.重慶：西南政法大學(xué)，2012.

［7］陽 建.移動套餐流量清零涉“霸王條款”［J］.公民與法治，2013(8).

［8］王利民.合同法［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2011.

［9］張慧蓉.論格式合同的利弊及完善［J］.大連交通大學(xué)學(xué)報，2012(6).