胡俊穎，王 蓉

（上海交通大學凱原法學院，上海200240；上海市閔行區(qū)人民檢察院，上海201199）

2014年2月28日，上海市奉賢區(qū)人民法院對上海首例拒不支付勞動報酬罪作出一審判決，判決“跑路老板”黃某構成拒不支付勞動報酬罪，判處有期徒刑一年零六個月，并處罰金5萬元，退賠39名受害人經(jīng)濟損失共計人民幣44.7749萬元。案件的事實情況是這樣的：2010年11月，黃某在奉賢某社區(qū)開了一家“服裝廠”，招聘工人從事服裝加工等勞動。該“服裝廠”其實是一間作坊，并未到工商部門注冊登記。2013年初，黃某因經(jīng)營不善，發(fā)不出工資，干脆在4月悄悄把廠里的機器等設備、物資運到了安徽老家，自己一個人跑到北新涇一個工地上打工，以逃避支付工人工資。2013年7月1日，勞動監(jiān)察部門發(fā)出責令支付通知書，責令黃某補發(fā)拖欠的員工工資，但黃某始終無動于衷。民警經(jīng)過調(diào)查后發(fā)現(xiàn)黃某犯有拒不支付勞動報酬罪，隨即將黃某上網(wǎng)追逃，黃某于2013年7月29日被抓獲歸案。[1]這也是《刑法修正案（八）》（以下簡稱“《刑修（八）》”）新增“拒不支付勞動報酬罪”及2013年1月最高人民法院發(fā)布《關于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“《解釋》”）以來，上海首例因構成拒不支付勞動報酬罪而判處刑罰的案例。

近年來，因農(nóng)民工討薪而造成的堵路、跳樓、攀爬高壓線、圍攻國家機關等極端事件和群體性事件屢見報端，有些討薪者為了拿到拖欠的工資，甚至不惜采取故意傷害、非法拘禁等過激手段，導致觸犯法律，最終從令人同情的弱勢群體變成了犯罪人。為了緩和勞資矛盾，維護勞動者的合法權益，2011年2月，全國人大常委會通過了《刑修（八）》，首次以立法的形式將拒不支付勞動報酬的行為犯罪化，為農(nóng)民工討薪提供刑法保障，但實踐中取得的效果并不理想。據(jù)不完全統(tǒng)計，截至2013年1月，各地人力資源和社會保障部門共向公安機關移送拒不支付勞動報酬案件852件，涉案金額5.62億元，涉案犯罪嫌疑人938人，公安機關立案579件，法院審結134件，追究刑事責任120人。①參見人社部勞動監(jiān)察局局長閆寶卿于2013 年1 月30日就實施《最高人民法院關于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》工作答記者問。從《刑修（八）》實施的最初兩年的情況不難看出，這些數(shù)字與惡意欠薪的實際案發(fā)數(shù)相比還有很大差距，很多欠薪案件最終沒有通過司法途徑得以解決。究其原因，并不在于司法機關怠于行使職權，而是對于拒不支付勞動報酬罪的定罪標準難以把握。這種情況隨著《解釋》的發(fā)布得到了一定的緩解?！督忉尅返某雠_在很大程度上強化了拒不支付勞動報酬罪司法適用的實效，較好地破解了司法實踐中遭遇的困境與尷尬。但是，此罪的刑法條文和司法解釋并未全面正視拖欠勞動報酬的特點，有進一步完善的必要。

一、拒不支付勞動報酬罪入刑的必要性分析

就目前的情況而言，雖然已經(jīng)將“拒不支付勞動報酬罪”明確寫入刑法條文，但在學術界，對于惡意欠薪這種行為是否應該入罪的爭論仍然有所存在。一種觀點認為，獲取薪資報酬是基于勞動合同或勞務合同的民事債權債務行為，而拖欠他人薪水也只是一種不履行債務的民事法律行為，相應產(chǎn)生的也是民事法律責任，用刑法的手段規(guī)制民事責任屬于“多管閑事”。另外，在現(xiàn)代社會中，不履行債務的行為多種多樣，單純將惡意拖欠他人薪酬的行為規(guī)定為犯罪，那么就會產(chǎn)生以下不公平的局面：拖欠他人薪水，只要出于惡意，并達到相應的數(shù)額標準，就能構成犯罪，而不履行其他的債務，即使數(shù)額再大、惡意再深，也不能構成犯罪。[2]另一種觀點則認為，增設該罪確有必要，其原因主要有：（1）欠薪行為社會危害性極大，直接侵犯了勞動者的合法權益，而且容易導致群體性事件；（2）原有的行政處罰手段單一，相關的法律法規(guī)不足以起到有效的威懾作用，導致欠薪事件一而再、再而三發(fā)生。[3]（3）從其他國家和地區(qū)來看，拒不支付勞動報酬入刑是國際刑事法治發(fā)展的必然趨勢。[4]

筆者也比較贊成后一種觀點，理由主要在于：

首先，從立法的目的來看，作為法律的制定者在考慮某種行為是否納入刑罰時，首要考慮的因素在于該行為是否存在社會危害性，即是否有犯罪化的必要。而從本文所討論的拒不支付勞動報酬的行為來看，社會危害性主要體現(xiàn)在以下兩個方面：一是侵害了勞動者對于勞動報酬的所有權；二是拒不支付勞動報酬的行為擾亂了社會經(jīng)濟秩序。

其次，從過去的司法實踐來看，僅僅依靠民法、經(jīng)濟法、行政法等非刑罰手段來解決欠薪問題其違法成本太低，欠薪者往往敷衍了事，這也是屢屢出現(xiàn)“白條工資”的一個重要原因。另外，在我國，勞動關系的特殊性就在于其“從屬性”，正因為有該特性的存在，本著注重保護勞動者的合法權益的原則，將勞動關系置于公法調(diào)整的范疇內(nèi)。例如，用工者在用工過程中違反了法律規(guī)定則也會受到國家相應的行政制裁。

當然，筆者并不否認拒不支付勞動報酬這一罪名的設置在現(xiàn)階段還存在一定的不足之處。比如，一旦欠薪者選擇“以刑抵債”，很有可能會影響到欠薪企業(yè)的正常經(jīng)營，勞動者要求支付勞動報酬的主張不僅不能實現(xiàn)，還可能失去工作，成為社會的不穩(wěn)定因素，而立法者希望借助刑罰解決勞資糾紛的立法意圖仍然難以實現(xiàn)。

二、拒不支付勞動報酬罪的構成要件

（一）拒不支付勞動報酬罪的主體

要對拒不支付勞動報酬罪的主體進行分析，就必須先對勞動關系作出清晰的界定。

1.我國勞動關系的認定標準

2005年，我國勞動與社會保障部公布了《關于確立勞動關系有關事項的通知》，在該通知的第一條對我國勞動關系的成立作了如下規(guī)定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關系成立：1.用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；2.用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；3.勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分?！睆纳鲜鰲l文可以看出，我國在認定勞動關系這一點上，借鑒了其他大陸法系國家的相關規(guī)定，著重強調(diào)了勞動者與用人單位之間的“從屬性”。

2.刑法意義上勞動關系的認定

《刑修（八）》并未對勞動關系進行明確的界定，僅對犯罪的客觀方面與法律后果作了簡單的羅列，《解釋》亦未明確刑法意義上的勞動關系的概念。那么如何界定該罪的主體資格？學術界對此也有很多不同的看法。其中，學者爭論的焦點就在于，是否應該將勞務關系并入勞動關系中。持肯定觀點者基本上都是從保護勞動者的角度出發(fā)進行解釋，以此將更多的勞動者納入保護的范圍中。但筆者并不贊同這種觀點。雖然法律條文與司法解釋沒有給出明確的界定，但是《解釋》第一條是這樣闡述的：“勞動者依照《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國勞動合同法》等法律的規(guī)定贏得的勞動報酬，包括工資、獎金、津貼、補貼、延長工作時間的工資報酬及特殊情況下支付的工資等”。我國的勞務關系是指提供勞務的一方為需要的一方以勞動形式提供勞務活動，而需要方支付約定的報酬的社會關系，其與勞動關系最大的區(qū)別就在于勞務關系的雙方主體之間不存在“從屬性”，也不存在任何行政隸屬關系，而是相對簡單的財產(chǎn)關系，勞動者提供勞動，用工者支付勞動報酬，這和市場上的買賣合同沒有本質(zhì)上的區(qū)別，只不過購買的不是實體的商品，而是勞動。在勞務關系中，交換雙方各自獨立，地位平等，不存在管理與被管理、支配與被支配的關系。勞務關系屬于純粹的私法領域，屬于意思自治的范疇，公權力不應對雙方關系平等的社會關系進行規(guī)制，行政權對該領域尚不作調(diào)整，刑法又有什么理由介入？因此，筆者認為，拒不支付勞動報酬罪的主體應當有以下幾種：（1）根據(jù)《勞動法》第二條規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織，以及與勞動者建立勞動關系的國家機關、事業(yè)組織、社會團體。（2）根據(jù)《解釋》第七條之規(guī)定，不具備用工主體資格的單位或個人也構成本罪的犯罪主體。（3）由于我國《勞動法》與《勞動合同法》承認事實勞動關系，即用工者與勞動者之間自始至終未簽訂勞動合同、勞動合同期滿未續(xù)簽勞動合同或者事實勞動內(nèi)容與合同約定不一致，成立事實勞動關系中的用工者亦可成為本罪的犯罪主體。（4）《解釋》第八條中所提及的用工單位的實際控制人實施拒不支付勞動報酬的行為，也能使該實際控制人成為本罪主體。這一條明確規(guī)定了勞務派遣關系中的實際用工者不支付勞動報酬的，也應當以拒不支付勞動報酬罪進行處罰。

（二）拒不支付勞動報酬罪的客體

筆者認為，本罪的客體主要包括兩個方面：勞動者的勞動報酬所有權與社會主義市場經(jīng)濟秩序，這兩方面缺一不可。從本罪在刑法條文中的設置來看，立法者將拒不支付勞動報酬罪設置在了第四章，即侵犯財產(chǎn)罪，說明立法者在設立本罪時其目的首先要保護的是勞動者的財產(chǎn)權，勞動者的勞動報酬所有權遭到了侵害，因此，財產(chǎn)權是本罪的主要客體。本罪侵犯的另一個客體是社會主義市場經(jīng)濟秩序。用工者拖欠勞動者報酬的行為嚴重損害了勞動者的合法權益，由于欠薪行為往往涉及的人數(shù)較多，時間較長，容易引發(fā)群體性事件，威脅到正常的生產(chǎn)活動，嚴重影響了社會主義市場經(jīng)濟秩序。

（三）拒不支付勞動報酬罪的主觀構成

根據(jù)《刑法》第二百七十六條規(guī)定，拒不支付勞動報酬罪的構成主要包括三個要件：第一，以轉移財產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬；第二，數(shù)額較大；第三，經(jīng)政府有關部門責令支付仍不支付。

第一個要件中的行為方式又包含了兩種情形：第一種情形是指實施了轉移財產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬的行為。在這種情形下，應當理解為在逃避支付的直接或間接故意的驅(qū)使下，有支付義務的用工者積極主動實施了轉移財產(chǎn)或逃匿的行為。第二種情形是指有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬。以上兩個方面屬于并列關系，只要符合任何一種情形就可以認定為拒不支付。這兩種表現(xiàn)形式的主體和客體是一致的，但在主觀方面的要求存在一定差異，下文將從主觀方面對這兩種表現(xiàn)形式的入罪標準作分別闡述。

1. 以轉移財產(chǎn)、逃匿等方式逃避支付勞動者勞動報酬行為的主觀方面

對于這種情形，《解釋》第二條明確規(guī)定了主觀上必須存在 “以逃避支付勞動者的勞動報酬為目的”的要件。這種故意主要包括直接故意和間接故意。行為人實施轉移財產(chǎn)、逃匿的行為直接造成了勞動者無法獲得報酬，或者行為人因為其他原因轉移財產(chǎn)、逃匿，同時也放任了勞動者無法獲得報酬的結果發(fā)生，都應當認定為具有逃避支付勞動者報酬的故意。因此，從目的犯的理論來理解《解釋》第二條，只有為了逃避支付勞動者報酬而實施隱匿財產(chǎn)、惡意清償、虛構債務、虛假破產(chǎn)、逃跑、藏匿、隱匿及銷毀篡改賬目、職工名冊、工資支付記錄、考勤記錄等行為才能夠構成本罪。換而言之，如果是為了其他目的，如逃稅、逃避其他處罰，且在實施這些行為時，無法預見不能支付勞動報酬的可能性的，不應認定構成本罪，然而在實施上述行為時，預見了不能支付勞動報酬的可能性，但放任該結果的發(fā)生，則仍可以構成本罪。

2. 有能力支付而不支付勞動者報酬

《解釋》沒有對這種情形的主觀方面作出規(guī)定，因此有觀點認為，本罪的目的是“非法占有勞動者的勞動報酬”，“如果僅僅是因為用人單位或者雇主的資金暫時的周轉不靈而導致拖欠工資的行為，或者由于用人單位或雇主的經(jīng)營策略失誤導致大量虧損，致使客觀上無力支付勞動者勞動報酬的行為，因為行為人主觀上不具備‘惡意’，故而不能認為是犯罪”。[5]也有觀點認為，非法占有不是唯一形式，也可以是非法或合法暫時使用等其他目的，如將勞動報酬挪用作進貨款，或者進行其他投資行為。[6]筆者同意第二種觀點。從現(xiàn)實層面來說，用工單位直接表示拒付工資的情形少之又少，很多用工者是以各種名目拖欠工資。因此，不論出于何種目的，只要在有支付能力的情況下而沒有實施支付行為的即可認定，并不需要證明是否以非法占有為目的，屬于非目的犯。從立法的角度來看，該罪名主要是為了保護勞動關系中處于從屬地位的勞動者獲得勞動報酬的合法權益，如果在認定主觀故意時一定要以“非法占有”為目的，那么很難起到應有的威懾效果。

（四）拒不支付勞動報酬罪的客觀構成

立法者在《解釋》中針對拒不支付勞動報酬罪的客觀方面作了較為詳細的描述，并作出了羅列性的規(guī)定。筆者在此不再贅述，只對學界爭議較大的“有支付能力”和“有關部門”兩個概念作簡單闡述。

1. 支付能力的界定

筆者認為應當從以下兩個方面分析用工者是否存在“支付能力”。

第一，關于支付能力的時間界定。我們先來看一個案例：2013年3月，包工頭甲承包一建筑工程，至11月工程完工時共拖欠農(nóng)民工工資10萬元。甲從工程發(fā)包方獲得了工程款，后經(jīng)核算共盈利10萬元。甲沒將這10萬元用于支付拖欠工資，而是用于個人揮霍。后有關部門向其下達先期改正通知書，甲以自己無支付能力為由，拒不履行支付義務。經(jīng)調(diào)查，未發(fā)現(xiàn)甲存在可供支配財產(chǎn)。在這種情況下是不是應該認定用工者存在支付能力？筆者認為應該持肯定態(tài)度。行為人從產(chǎn)生支付義務之日起，至有關部責令支付勞動者的勞動報酬的期限內(nèi)，只要存在過支付能力，就應當認定為其具有支付能力，若在有支付能力時未履行支付義務就應當認定為“有支付能力而拒不支付”。因為犯罪行為的成立不因后續(xù)狀態(tài)變化而發(fā)生變化，就如同在盜竊罪中，行為人一旦實施了盜竊公私財物行為，即使事后將該財物原封不動還給受害人也不能改變犯罪即遂的狀態(tài)。

第二，支付能力的證明責任。首先，由勞動者來證明用工者具有支付能力并不現(xiàn)實。在實踐中，勞動者處于勞動關系的從屬地位，對于用工者的資金流動沒有辦法掌握，讓勞動者去證明用工者的支付能力要求過高。其次，由行政執(zhí)法機關來證明用工者存在支付能力也較為困難。在現(xiàn)實中，行政執(zhí)法機關的調(diào)查方式有限，難以查清行為人的真實財產(chǎn)狀況，搜集的證據(jù)往往很難達到公安機關立案要求，導致移送難、立案難的情況頻頻發(fā)生。[7]筆者認為，在支付能力的證明上應當參照勞動爭議案件的舉證責任分配制度，采取舉證責任倒置。用人單位往往利用信息不對稱的優(yōu)勢，向勞動者隱瞞自己的支付能力，在此情況下，如果用工單位無法證明自己不存在支付能力，那么則需要承擔相應的不利后果，這也是和拒不支付勞動報酬行為入罪以保護勞動關系中的劣勢一方勞動者的初衷相一致的。

2. 對“有關部門”的界定

《解釋》第四條規(guī)定了拒不支付勞動報酬罪入罪的前置程序，“經(jīng)人力資源社會保障部門或者政府其他有關部門依法以限期整改指令書、行政處理決定書等文書責令支付勞動者的勞動報酬后，在指定的期限內(nèi)仍不支付”，但對“政府其他有關部門”的規(guī)定過于模糊。有觀點認為“政府其他有關部門”應當作廣義解釋，除了勞動監(jiān)察部門及勞動仲裁委員會，還應當包括工會、信訪等部門。[8]筆者不贊成這種觀點。我國《工會法》對工會的性質(zhì)作了明確的界定，即“工會是職工自愿結合的工人階級的群眾組織 ”，雖然在現(xiàn)實中有些工會和政府機關在一起辦公，接受同級黨組和上級工會的領導，但始終無法改變其非政府組織的身份，因此，工會出具相關整改或責令文件并不能認為是前置程序。另外，信訪部門往往只承擔了協(xié)調(diào)或轉辦的職能,并不對相關問題作出直接處理。隨著我國勞動相關法律的完善，農(nóng)民工也漸漸學會用法律武器維護自身權利，在出現(xiàn)勞動糾紛或欠薪事件時，能夠向勞動監(jiān)察部門或者勞動爭議仲裁部門尋求幫助。因此，筆者認為應當將“政府其他有關部門”限定為“勞動爭議仲裁委員會及勞動監(jiān)察部門”更有助于該前置程序的認定。

[1] 上海受理惡意欠案宣判“跑路老板”跑不了了[OL].http://shfy.chinacourt.org/article/detail/2014/03/id/1223801.shtml.

[2] 鄧新龍. 淺析惡意欠薪罪的適用與困境[J].四川文理學院學報，2004，（3）.

[3] 李海清.惡意欠薪罪淺析[J].社會與法制，2012，（1）.

[4] 高峰. 拒不支付勞動報酬刑法規(guī)制之價值與重構[J].人民檢察，2013，（8）.

[5] 黎宏. 刑法學[M].北京：法律出版社，2012：772.

[6] 趙秉志.刑法修正案（八）理解與適用[M].北京：中國法制出版社，2011：332-346.

[7] 鄭聯(lián)華. 淺析拒不支付勞動報酬中的“支付能力”[J].中國檢察官，2013，（3）.

[8] 李瑞生. 論拒不支付勞動報酬罪的主觀構成及其完善[J].河北法學，2013，（10）.