薛夢寒

(海南大學(xué)法學(xué)院，海南 ?？?70228)

一、行政兼理司法的訴訟模式

中國傳統(tǒng)的國家權(quán)力結(jié)構(gòu)體系中，行政權(quán)占據(jù)絕對主導(dǎo)地位，其次是軍事權(quán)，再其次是監(jiān)察權(quán);司法權(quán)并沒有取得與其他權(quán)力相抗衡的地位，而立法權(quán)則完全掌握在領(lǐng)導(dǎo)者手中。在中央行政權(quán)與司法權(quán)并沒有被嚴(yán)格區(qū)分。從地方而言，司法權(quán)的行使屬于行政官員，此情形可以稱之為行政兼理司法。行政兼理司法，從本質(zhì)上說就是行政權(quán)與司法權(quán)的合一。這就出現(xiàn)了一個命題:行政權(quán)天然的具有主動性，而司法權(quán)又天然的具有被動性，如何對這兩種性質(zhì)不同的權(quán)力進行協(xié)調(diào)運用至關(guān)重要。這些審判之人均是掌握行政權(quán)之人，因此，其審判中不免會以行政之方式進行案件的審理，甚至在整個訴訟的程序上，都帶有較強的行政化色彩。刑訊就是在這種程序下典型的表現(xiàn)。

從這種傳統(tǒng)的訴訟模式中找尋“能動”的因素，顯然非常之多。因為司法權(quán)實際上附屬于行政權(quán)，而行政權(quán)又是極主動的。在行政兼理司法的模式下，司法本身就是“能動”的，這種能動不體現(xiàn)在訴訟的過程上，而是體現(xiàn)在對結(jié)果的追求上。結(jié)果的正義成為繼續(xù)判斷的依據(jù)，因此，對于一個案件的審判，實際上是由“經(jīng)驗到先驗”的過程，在這個過程中，先驗判斷的知識不僅來源于司法官員對法律本身的理解，還來源于其對案件本身所涉及的其他因素的關(guān)注，尤其是該案件本身在結(jié)果的處理上對社會民眾心理以及輿論的影響。因此，在行政兼理司法的訴訟模式下，訴訟的進行起始就具有明顯的行政化色彩，而行政化本身就是權(quán)力的主動行使。這種模式不僅對司法官員和行政官員形成了自覺的心理暗示，也對民眾形成了一種心理暗示:結(jié)果的價值大于過程。

由于民眾的這種心理，對司法形成一種積極的期待與消極的抵觸這種復(fù)雜的感情。積極的期待在于民眾認(rèn)為既然在行政權(quán)主導(dǎo)下的司法能夠主動的處理糾紛，具有實現(xiàn)合理判決結(jié)果的能力，那么一旦出現(xiàn)糾紛并且訴諸法律，就理應(yīng)得到最合理與公正的判決;然而，由于行政權(quán)的主動性必然帶來擴張，即對民眾權(quán)利的干涉，那么不到不得已之時，并不想訴諸司法。由此，行政兼理司法的訴訟模式下，行政權(quán)的主動性與司法權(quán)的被動性形成矛盾、民眾對司法結(jié)果的積極期待與對司法過程的消極抵觸亦形成矛盾，這兩對矛盾的出現(xiàn)成為整個中國傳統(tǒng)法制最基本的命題，同時也成為中國傳統(tǒng)法律思想最基本的命題。因此，雖然法制可以通過變法或者修律的形式人為阻斷，但是法律思想?yún)s具有傳承性。

概言之，在行政兼理司法的訴訟模式下，司法本身存在難以克服的矛盾性，這一矛盾決定了司法的進行與發(fā)展，同樣也使得這種司法制度本身走向了衰亡。蘊含其中的能動因素更多的僅僅是行政權(quán)對社會治理結(jié)果追求過程中的一種方式而已，并不能對司法本身產(chǎn)生積極的影響，反而阻礙了司法的進一步發(fā)展，并最終對訴訟模式以及訴訟文化造成了根深蒂固的影響。

二、糾問式訴訟下的積極取證制度

由于行政兼理司法這種訴訟模式所形成的矛盾，導(dǎo)致對于訴訟結(jié)果的追求遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了對于過程的追求，作為定罪量刑基礎(chǔ)的證據(jù)在取得方式上必然要適應(yīng)這種訴訟模式。從中國傳統(tǒng)法制中可以看出，對于證據(jù)重要性的認(rèn)識貫徹始終，而且不斷加強。從證據(jù)獲取的基本方式看，積極的取證制度是在行政兼理司法這一訴訟模式下最典型的特色，同時也是解決行政權(quán)主動性與司法權(quán)被動性之間矛盾的主要方式，因為只有如此，才能徹底的將司法權(quán)置于社會管理的價值體系中，賦予其與行政權(quán)相同的價值，并進而在這種社會管理的價值下為司法權(quán)的主動提供支撐，解決其合理性問題。從現(xiàn)有資料分析，在中國傳統(tǒng)的糾問式訴訟下的積極取證制度體現(xiàn)在兩個方面:一是情訊，二是刑訊。

情訊具體包括兩種方法，察言觀色法和鉤距法。察言觀色法最早出現(xiàn)于《周禮·秋官·小司寇》，其中有“以五聲聽獄訟，求民情:一曰辭聽;二曰色聽;三曰氣聽;四曰耳聽;五曰目聽”。［1］該方法被后世司法官繼承并有所發(fā)展。察言觀色是糾問式訴訟制度下對案件審理的起始方法，在擺脫了神明裁判之后，這種證據(jù)的收集方法確實具有進步性，但是在司法制度發(fā)展之后，這種對證據(jù)的收集方法就顯得并不科學(xué)?！墩郦z龜鑒·擿奸》中有一案例曰:清苑縣有兄弟析訾而居者。一日仲妻急逋至伯家乞貸，會婦在廚下做晚炊，仲妻與絮語。伯子適自外歸，曰:“餒甚也!”婦即以膳進。食畢，獄呼腹痛，倒地?fù)潋v，移時乃卒;七竅之血如沈也。官執(zhí)婦至，械之，遂自誣為因奸謀殺。適制府訥公近堂移督直隸，慮囚至此，疑其冤。乃拘集諸人，分別細(xì)鞠。明府曰:“死者也來以夢告我矣。其言曰:‘吾誠中毒以死，然毒吾者非婦也。’問其何人，則曰:‘毒我者，其右掌色變青?！毖砸眩阅恳曋T人。既而又曰:“死者又言，毒我者，其白睛當(dāng)變黃色也?！毖砸?，又以目視諸人。忽撫案叱仲妻曰:“殺人者，汝也!”從此案中可見，據(jù)以定案的證據(jù)僅僅是“官”之“以目視諸人”以及編造的“托夢”而已，這種證據(jù)的取得是以有罪的預(yù)設(shè)為前提，而主動“創(chuàng)造”證據(jù)。除此之外還有鉤距法，通俗理解，鉤距法就是預(yù)先設(shè)置一定的陷阱，誘使原告或者被告所作供述符合司法官的預(yù)設(shè)。這種取得證據(jù)的方式同樣是一種“創(chuàng)造”證據(jù)的形式，完全依賴于司法官的主觀判斷。

相較于情訊對言辭證據(jù)的主動獲取，刑訊同樣是獲取言辭證據(jù)的方式，差異在于情訊屬于上策，而刑訊屬于下策。因此雖然刑訊在中國傳統(tǒng)法律中是合法的證據(jù)取得方式，但是都有限制性的規(guī)定。然而，這種限制在實際的操作中，很多時候形同虛設(shè)。究其原因，還是由于行政兼理司法模式固有的矛盾，對結(jié)果的過分重視造成法律被視為“器用”，所以對法律公正性的維護并不是從法律本身出發(fā)，而是從對司法官員擅斷權(quán)的限制以及官員素質(zhì)的規(guī)范出發(fā)。

積極取證制度的“積極”在糾問式訴訟模式下看似正常，但是這種積極的形態(tài)是以言辭證據(jù)的獲取為主要目的，從而使口供成為證據(jù)之王，［2］而且由于沒有民事訴訟與刑事訴訟的區(qū)分，所有的訴訟基本上都采取刑事訴訟程序。加之“審判機關(guān)并非實行不告不理原則，兼施起訴和審判兩種職能”，［3］所以，整個訴訟程序自始至終從審訊到判決都是在同一個司法官主導(dǎo)下進行。由于行政兼理司法模式下固有的矛盾，行政官員(司法官)對案件的審理不囿于形式，民眾對司法形成的積極的期待促使在證據(jù)的獲取上必須主動，這種證據(jù)的獲取方式可以視為一種“能動”的表現(xiàn)，但是正如孟德斯鳩所言，“拷問可能適合專制國家，因為凡是能夠引起恐怖的任何東西都是專制政體的最好的動力”。這一現(xiàn)象在同時期的西方社會同樣如此，在整個中世紀(jì)西方的糾問式訴訟中，誘供和刑訊有如幽靈一般存在。但是西方社會經(jīng)過文藝復(fù)興與啟蒙運動之后徹底改變了這種現(xiàn)狀，而中國社會直至清末修律才開始注意此問題，直至今日仍有余毒。從原因分析，在行政兼理司法下有兩個固有矛盾，行政權(quán)的主動性與司法權(quán)的被動性之間的矛盾、民眾對司法結(jié)果的積極期待與對司法過程的消極抵觸之間的矛盾，前一個矛盾通過糾問式訴訟下對證據(jù)的獲取基本解決，而后一個矛盾則在調(diào)解機制下被解決，禮法結(jié)合的調(diào)解機制可謂是中國社會法律制度能長時期保持穩(wěn)定的關(guān)鍵因素，但同時也阻礙了司法制度本身的發(fā)展。

三、禮法結(jié)合思想下的調(diào)解機制

由于民眾對司法結(jié)果的積極期待與對司法過程的消極抵觸之間矛盾的存在，統(tǒng)治者必然設(shè)法通過一定的方式化解這種矛盾。顯然，通過“民刑不分、以刑為主”的法制本身無法達成目的，因此，禮的規(guī)范被引入，與法一起對糾紛起調(diào)解作用。

對禮與法的關(guān)系，中國古代學(xué)者多有論述。如《大戴禮記·禮察》認(rèn)為:“凡人之知，能見已然，不能見將然。禮者禁于將然之前，而法者禁于已然之后。是故法之用易見，而禮之所為生難知也。若夫慶賞以勸善，刑罰以懲惡，先王執(zhí)此之正，堅如金石;行此之信，順如四時;處此之功，無私如天地，爾豈顧不用哉!然如曰禮云禮云，貴絕惡于未萌，而起敬于微眇，使民日徙善遠(yuǎn)罪而不自知也?！庇秩纭肚迨犯濉ば谭ㄒ弧氛J(rèn)為:“中國自書契以來，以禮教治天下。勞之來之而政出焉，匡之直之而刑出焉。政也，刑也，凡皆以維持禮教與勿替。”這些認(rèn)識正如《唐律疏議》所遵循的“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽秋相須而成者也。”

從上述論述可以得出一個結(jié)論:相對于法而言，禮的規(guī)范與價值才具有根本性。這時，在行政兼理司法的訴訟模式下固有的兩個矛盾被轉(zhuǎn)移，變成了一條準(zhǔn)則:明禮與守法。但明禮是根本，正因如此，家族司法在中國傳統(tǒng)社會糾紛的解決上占據(jù)重要地位。這種調(diào)解機制之所以長盛不衰究其原因有兩個:其一是權(quán)力型司法觀念的影響;其二是基于國家治理目標(biāo)和社會治理手段的需要。

權(quán)力型司法觀念在中國傳統(tǒng)法律文化中占據(jù)主要地位。權(quán)力型司法觀念本身要求主動性司法，但是囿于刑罰本身對社會的消極影響以及司法官的匱乏，統(tǒng)治者只能希望兩種情況出現(xiàn)，要么不發(fā)生糾紛，即無訟狀態(tài);要么能夠通過調(diào)解解決，而不是訴訟。因此，禮法結(jié)合的調(diào)解機制被廣泛運用，尤其在基層司法領(lǐng)域以及準(zhǔn)司法的家族法中，因為禮本身并不具有深奧晦澀的條文，而只是日常行為的準(zhǔn)則。而權(quán)力型司法的觀念同樣體現(xiàn)在禮法結(jié)合的調(diào)解中，因為調(diào)解的主持者或者是司法官、或者是在宗法組織下享有極高地位之人，司法官之權(quán)力自不待言，而在諸如族長或者長者其身份在宗法制下是就是權(quán)力的象征。因此，調(diào)解也就具有了準(zhǔn)司法的性質(zhì)，這種司法仍然是主動性的。正因如此，調(diào)解被認(rèn)為是“協(xié)調(diào)人際關(guān)系和維護社會秩序的有效工具”，到后來成為了社會糾紛解決的主要途徑。［4］

法律的功能之一就是進行國家治理與社會管理，但是在中國傳統(tǒng)社會，法律的這一功能并未得到充分的發(fā)揮，代替法律實現(xiàn)國家治理與社會管理職能的是調(diào)解機制。調(diào)解旨在消解爭端，防患于未然，以維護國家的統(tǒng)治與社會的正常秩序。因此，禮法結(jié)合下的調(diào)解機制往往具有異常的主動性。從表象看，似乎“政府乃至整個社會的責(zé)任，就是要通過教化，通過勸說，也通過做戒，使他們‘反人道之正’，以便維持整個社會的和諧”，［5］進而實現(xiàn)“無訟”的目的。但是這種表象所反映的實質(zhì)問題是調(diào)解已經(jīng)逾越了法制，卻依然為法制所包容。此時，行政兼理司法模式下對證據(jù)的積極獲取方式在禮法結(jié)合的調(diào)解機制中綜合體現(xiàn)出來，表現(xiàn)為一種更為積極的形式。

四、結(jié)語

中國傳統(tǒng)法制中所包含的能動司法因素直接體現(xiàn)在對司法功能與價值的定位上。由于將司法(準(zhǔn)司法)視為國家治理與社會管理的手段，使得司法成為一種以公共權(quán)力為形式、以行政權(quán)力為內(nèi)核的社會治理手段，訴訟也因此喪失了獨立的價值，訴訟機制也無法得到改革與完善。因此，中國傳統(tǒng)社會的司法是一種經(jīng)行政權(quán)力異化的司法，而訴訟也具有強烈的行政化色彩;行政權(quán)力天然的主動性和擴張性為司法注入了“能動”的因素，行政兼理司法模式下訴訟對糾紛解決的乏力迫使調(diào)解機制不斷發(fā)展，乃至其重要性完全超越了司法，而禮法結(jié)合下的調(diào)解機制對“能動”的追求已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了司法能動的范疇。

中國傳統(tǒng)法制已經(jīng)蕩然無存，而建立在這種法制之上的法律文化則不斷傳承，但是這種法律文化卻不是我們所需要的。正如伯爾曼所言:“現(xiàn)代法律制度代表了一種精神價值，一種在久遠(yuǎn)的歷史中逐漸形成的傳統(tǒng)。問題在于，這恰好不是我們的傳統(tǒng)?！币虼?，在對待中國傳統(tǒng)法制中的能動司法時，應(yīng)該明確這種能動形成的原因以及體現(xiàn)，其更具價值的正是這種傳統(tǒng)，盡管傳統(tǒng)并不一定都是積極的。

［1］［漢］鄭 玄.周禮注疏［M］.上海:上海古籍出版社，1990.

［2］左衛(wèi)民，周洪波.從合法到非法:刑訊逼供的語境分析［J］.法學(xué)，2002(10).

［3］陳光中.陳光中法學(xué)文集［M］.北京:中國法制出版社，2000.

［4］馮 軍，丁建軍.司法制度的歷史樣態(tài)與現(xiàn)代圖景［M］.北京:人民出版社，2011.

［5］梁治平.尋求自然秩序中的和諧［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2002.