馮希艷

（濰坊學院,山東 濰坊 261061）

非物質文化遺產作為世界各國人民世代傳承、體現其特有精神價值和思想意識的各種傳統(tǒng)文化表現形式，既是歷史發(fā)展和社會進步的見證，又是當今經濟發(fā)展的一種重要資源。從20 世紀50 年代以來，世界各國逐漸開展起非物質文化遺產保護行動。我國歷史悠久，有著豐富的非物質文化遺產，但對其法律保護卻缺乏必要的力度，導致一些民族非物質文化遺產面臨消亡的危險，或被某些人利用，成為一種牟利的工具，或被外國人稍加創(chuàng)新后改造成商品，然后利用本國知識產權法獲得獨占權，再反過來限制我們的使用，阻礙我國非物質文化遺產的發(fā)展傳播。因此，保護非物質文化遺產就是捍衛(wèi)我國的文化主權，從而更好地繼承和弘揚中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，保持自己民族特有的認同感和歸屬感。

一、非物質文化遺產知識產權法保護的可行性

運用何種法律對非物質文化遺產進行保護的問題一直困擾著國際社會，從20 世紀70 年代開始，有些國家和組織嘗試將知識產權制度引入非物質文化遺產領域，目前世界上許多國家已選擇運用知識產權制度來保護本國的非物質文化遺產。對此種保護方式，法學界有諸多爭論，但筆者認為這是一種切實可行的保護方式。

首先，知識產權制度與非物質文化遺產保護制度具有很大的協(xié)調性。知識產權保護的客體是人們在科學、技術、文化等知識形態(tài)領域中所創(chuàng)造的知識產品，而非物質文化遺產也屬于知識形態(tài)領域中的精神產品，二者在智力成果本質上是相互契合的。其次，運用知識產權法對非物質文化遺產進行保護符合我國國情。目前國際上對知識產權處于強保護時代，將非物質文化遺產納入知識產權范圍，可以更有效地防止發(fā)達國家無償濫用我國的非物質文化遺產。2007 年兩會期間，全國政協(xié)委員、內蒙古自治區(qū)人大副主任陳瑞清在提案中明確表示，“目前我國的知識產權法律制度是非物質文化遺產保護的理想選擇，應進一步完善和增強我國非物質文化遺產的知識產權保護的可操作性。”全國政協(xié)委員蔡自興在接受中國知識產權報記者采訪時表示，“適應國情，建立一套專門的知識產權法律制度來保護非物質文化遺產是比較恰當和實用的。[1]”學者崔艷峰在《非物質文化遺產的界定及知識產權保護的正當性》一文中認為，“利用知識產權制度將其進行私法保護,確認非物質文化遺產的專有權利，有利于非物質文化遺產的傳承和文化多樣性。[2]”

不過，現有的知識產權制度在保護非物質文化遺產方面，還存在諸多局限，如非物質文化遺產產生的時間難以確定，缺乏文獻記錄，權利主體不明確，保護期限要求長等問題，都和知識產權的保護理念不一致。實際上，這些局限可以在知識產權制度范圍內克服，而且對這些局限的克服過程，就是知識產權制度自身發(fā)展的過程，也是非物質文化遺產得到更好保護的過程。完全可以修改立法，賦予許多非物質文化遺產以特殊形式的知識產權保護，通過現代法治精神去改革、創(chuàng)新知識產權理念，完善現有知識產權制度體系，實現對非物質文化遺產的保護，從而實現人類共享文明成果的永恒追求。

因此，為了有效地保護我國的非物質文化遺產，應該對我國非物質文化遺產的法律保護作如下制度設計：一是基于知識產權制度與非物質文化遺產保護機制的相通點，將知識產權保護制度引入非物質文化遺產領域；二是基于非物質文化遺產與知識產權制度的差異性，對知識產權制度進行必要的變革，將二者合理的結合起來。

二、我國傳統(tǒng)知識產權法框架內的非物質文化遺產保護

基于知識產權法律制度和非物質文化遺產的保護機制存在一定的兼容性，在對二者進行保護時，需要根據非物質文化遺產自身特點及現有知識產權制度體系，從以下幾方面分別進行保護。

（一）著作權保護

著作權保護的客體是具有獨創(chuàng)性并可復制的文學、藝術和科學作品。非物質文化遺產中的許多民間文學藝術創(chuàng)作即符合作品的基本特征。我國現行《著作權法》第六條規(guī)定：“民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規(guī)定?！边@也說明民間文學藝術是我國著作權法保護的客體。

（二）地理標志、商標權保護

非物質文化遺產慘遭商標惡意搶注已經成為一種普遍現象，相關遺產管理單位應該盡快對其在國內外進行保護性注冊。我國《商標法》第16條規(guī)定：“地理標志，是指標示某商品來源于某地區(qū)，該商品的特定質量、信譽或者其他特征，主要由該地區(qū)的自然因素或者人文因素所決定的標志。”非物質文化遺產資源具有典型的民族性和區(qū)域性，利用商標權制度賦予某些具有地方特色的文化遺產以地理標志，證明商標或集體商標權利進行保護是不錯的選擇。非物質文化遺產作為一種典型的帶有特定地區(qū)標志的文化產品，地方政府基于保護目的，完全可以作為申請人將其申請注冊為集體商標或證明商標。此外，對屬非物質文化遺產現實體現的一些相關經濟實物和場所運用商標權進行保護，也是非物質文化遺產保護的一種有效方式，它能克服非物質文化遺產保護期限的難題：既不會因其年代久遠無法申請注冊，還可對其提供長期保護，更能有效解決權利主體問題。這對非物質文化遺產相關產品的傳承生產者至關重要，傳承者應盡早創(chuàng)出自己的品牌，更好地實現經濟上的回報。

（三）專利權、商業(yè)秘密和反不正當競爭保護

專利權是一種獨占權，在一定期限內能排斥權利人之外的其他人以未經許可的方式使用其專利，并能給權利人帶來巨大經濟利益。獲得專利權必須滿足新穎性、創(chuàng)造性和實用性三個條件。一般來說，非物質文化遺產因歷史久遠很難滿足新穎性和創(chuàng)造性要求，但非物質文化遺產的發(fā)展過程是不斷創(chuàng)新的過程，對經傳承人創(chuàng)新的部分，可申請專利保護。這種方式現實操作有一定難度，有時因創(chuàng)造性不夠被駁回?？v觀世界各國，大部分國家通過專利制度中的在先技術保護本國的非物質文化遺產。所謂在先技術，是指在有關技術申請專利之前已經公開的技術。通過文獻化把非物質文化遺產確定為專利機關可以查詢到的“在先技術”，防止不具有專利性的、單純復制非物質文化遺產的專利申請取得專利。[3]相比專利權，商業(yè)秘密方式可能更適合非物質文化遺產保護。獲得專利權的前提是申請人必須在申請專利的過程中向社會公眾披露該技術信息，且保護期滿后，該發(fā)明創(chuàng)造便進入公共領域，這不利于權利人的利益保護。而商業(yè)秘密保護不需要向公眾披露信息，也沒有保護期限的限制。尤其是我國許多非物質文化遺產只在特定范圍內流傳不為一般人知曉，且采取保密措施，符合商業(yè)秘密的構成要件。因此，商業(yè)秘密方式對非物質文化遺產保護應該更有效。最后，對于違反市場秩序等形式妨礙非物質文化遺產發(fā)展的行為可尋求反不正當競爭法的保護。

三、非物質文化遺產的特殊知識產權保護

非物質文化遺產與知識產權的差異性不構成適用知識產權制度的根本問題，法律障礙并非不可逾越，我們可以考慮通過擴張、創(chuàng)新知識產權現有制度來實現對非物質文化遺產的特殊保護。

（一）我國傳統(tǒng)知識產權制度的公法性質擴張

知識產權法本質為私法，但有一些內容具有公法性，如專利權與商標權的獲得、知識產權的行政管理等。非物質文化遺產的群體性、區(qū)域性特征，決定了其不同于普通知識產權客體，對其公法性的要求應有較大提高。首先，要建立科學合理的管理機制。從法律上確立保護非物質文化遺產的行政主管部門，職責分工清晰明了，對其進行有效管理。其次，要建立健全非物質文化遺產的認定、登記和注冊制度，明確非物質文化遺產認定的技術標準及數據庫等。再次，對非物質文化遺產代表作，可采取政府深入宣傳教育、命名、授予稱號、表彰獎勵、資助扶持等方式，鼓勵傳承人進行傳習活動，使非物質文化遺產的傳承后繼有人。最后，切實貫徹我國《非物質文化遺產保護法》的宗旨，在承認非物質文化遺產價值的基礎上增進對各民族、各群體傳統(tǒng)的尊重，保持文化的多樣性，促進文化的發(fā)展與創(chuàng)新，必要時，地方政府要能夠舍棄經濟利益保護非物質文化遺產，絕不能為了經濟利益而犧牲傳統(tǒng)文化。

（二）對我國傳統(tǒng)知識產權制度權利主體的擴張

知識產權的主體是對知識產品做出創(chuàng)造性貢獻的人，一般為確定的自然人，特殊情況下為法人及其他組織。非物質文化遺產如追溯至其最初產生，可能是由某一個具體的自然人在生產實踐中創(chuàng)造出來的，但經過其所在區(qū)域群眾幾百年的傳承和發(fā)展，大部分非物質文化遺產已成為其所在族群的共同財富，因此，要確定其權利享有者有一定難度。我國在2011 年《非物質文化遺產保護法》中也未明確此問題，僅出現傳承人這一主體性概念。傳承人對非物質文化遺產的傳播和發(fā)展做出了貢獻，其享有一定權利無可厚非，但卻不能成為非物質文化遺產的權利主體，除非其在非物質文化遺產基礎上進行再創(chuàng)造，獲得著作權、專利權或商標權保護，轉化為傳統(tǒng)知識產權主體。我們對非物質文化遺產權利主體的確定，可以借鑒國外立法，將非物質文化遺產的相關權利和利益由創(chuàng)造這一文化的特定族群所有作為原則。例如1990年的《美國印第安藝術和工藝法》將印第安部落、印第安藝術和工藝組織及印第安的個人確定為權利的主體。葉盛榮、李旭蓮認為：這種立法措施的優(yōu)點是將與民族民間傳統(tǒng)文化有關的權利和利益與相應的群體結合在一起，能夠激發(fā)和鼓勵相關群體對自己的傳統(tǒng)文化遺產進行保護，并且在法律設計上比較簡單。同時作為例外，對群體無法準確確定，或雖然能夠確定相應群體，但是由于經濟、文化發(fā)展水平等因素，這些群體難以有效地保護和利用他們的傳統(tǒng)文化的，則應由國家主動承擔起保護和開發(fā)的義務。[4]

（三）對我國傳統(tǒng)知識產權制度保護客體的擴張

學界有觀點認為非物質文化遺產不能成為傳統(tǒng)知識產權的客體，主要原因在于：第一，傳統(tǒng)知識產權的客體是知識產品，為權利主體所獨創(chuàng)，私有性強烈。而非物質文化遺產的客體主要是傳統(tǒng)文化資源，為特定區(qū)域群體代代傳承創(chuàng)新發(fā)展形成，公有性是其主要特征。第二，知識產品要成為傳統(tǒng)知識產權的保護對象，必須具有獨創(chuàng)性和新穎性。而傳統(tǒng)文化資源是在特定的環(huán)境下某個群體以不斷模仿的方式進行創(chuàng)造性活動的結果，經歷了一個持續(xù)而緩慢的發(fā)展過程，其獨創(chuàng)性和新穎性很難認定。以上所述情況確實存在，但是非物質文化遺產是人類千百年來通過智力勞動和精神生產創(chuàng)造的知識產品, 其在傳承的過程中也是不斷吸收新智慧，進行著新創(chuàng)造。非物質文化遺產的創(chuàng)造性還在于具有不同于其他群體傳統(tǒng)文化的自身特色，具有顯著的區(qū)別性。創(chuàng)造群體在該特色形成過程中付出大量腦力和體力勞動，應該獲得一定回報。特別是目前非物質文化遺產已成為許多具有創(chuàng)造性智力成果的本源，如對非物質文化遺產不進行知識產權保護顯然不公平。因此，將非物質文化遺產納入知識產權制度保護客體之內符合法律精神，獨創(chuàng)性和新穎性要求不能成為任何障礙。對非物質文化遺產的獨創(chuàng)性和新穎性可以在制度體系內做特別規(guī)定或取消，比如：聯合國教科文組織和世界知識產權組織《關于保護民間文學表達形式，防止不正當利用及其他侵害行為的國內法示范條款》及《巴拿馬保護法》就沒有規(guī)定獨創(chuàng)性要求；1999 年《班吉協(xié)定》則規(guī)定民間文學藝術被視為具有獨創(chuàng)性。

（四）對我國傳統(tǒng)知識產權制度的權利內容的擴張

傳統(tǒng)知識產權制度的權利內容包括人身權利和財產權利，具體到非物質文化遺產應主要包含以下幾個方面：1.注明來源權。即指出該作品來源的群體區(qū)域；2.文化尊嚴權。人們在使用非物質文化遺產時, 應當尊重那些特定民族或群體的宗教信仰、風俗習慣,不得擅自對非物質文化遺產進行修改,不得歪曲、篡改原作品,不得違背原生作品獨特的表現形式或藝術風格, 不得作不適當使用；[5]3.使用權?？煞譃樽迦簝炔砍蓡T使用與族群外部成員使用兩種情況。權利主體使用方式有多種：記錄、整理、復制、發(fā)行、出租、展覽、表演、放映、廣播、信息網絡傳播、攝制、改編、翻譯、匯編等。不管是哪種使用情況，哪種使用方式，都不能侵犯保護非物質文化遺產完整權。如一些人為追求經濟利益，在市場競爭中對非物質文化遺產進行盲目創(chuàng)新，減低其傳統(tǒng)文化民族特色的行為，應屬不當使用。4.獲得報酬權。指來自族群以外的人商業(yè)性使用該作品，權利主體有權獲取一定的報酬，一般是通過許可他人使用的方式實現。

對我國傳統(tǒng)知識產權制度的權利內容擴張還體現在對非物質文化遺產的傳承者、搜集整理者的權利保護上。對非物質文化遺產的傳承者、搜集整理者應當賦予一定權利，尊重他們在收集、傳播和整理過程中所付出的勞動。對傳承者可賦予其類似鄰接權中的傳播者權，保證其有一定比例的利益分享。對非物質文化遺產的搜集整理是一項發(fā)掘、搶救、保存?zhèn)鹘y(tǒng)文化遺產的工作，也是一種內容廣泛的創(chuàng)作行為。對搜集整理者法律應賦予其法定許可的權利，即搜集整理民間文學藝術作品不必取得權利人的許可。對搜集整理的作品，如缺乏獨創(chuàng)性，沒有形成新的作品，則可賦予其整理權，整理人有權署名。當他人利用該整理材料時，權利人可與國家一起要求一定的財產收益。如果搜集整理行為是一種利用原有作品創(chuàng)作新作品的過程，則權利人可享有單獨的知識產權，并作為非物質文化遺產的權利主體可向搜集整理人要求分享部分利益[6]。

（五）對我國傳統(tǒng)知識產權制度保護期限的擴張

期限性是傳統(tǒng)知識產權的一個重要特征，保護期屆滿以后的知識產權便進入了公共領域，而非物質文化遺產的歷史傳承性決定了對其保護不給予期限限制應該更為合理。首先，非物質文化遺產一開始就表現為公共財產的形式，從法理上說難以進行有期限保護；其次，非物質文化遺產是一直被不斷地發(fā)展、變化和豐富著，處于動態(tài)運行之中，法律很難確定它的保護起點，設定保護期限也就無從談起；再次，族群在生產實踐中對非物質文化遺產的創(chuàng)新性使用，付出一定勞動代價，應獲得相應經濟回報。對非物質文化遺產不設保護期限，會使非物質文化遺產傳承人的權利得到更充分有效的保護，經濟回報更長久，從而使非物質文化遺產生生不息，代代相承。

非物質文化遺產是民族認同的優(yōu)秀基因，是具有重要價值的文化資源。對非物質文化遺產進行合理有效保護，可以使其不被遺忘、破壞、消亡，從而維護世界文化的多樣性，保障所在區(qū)域人群的集體人權。在現有的國際法律框架下，把非物質文化遺產納入知識產權法體系，可以防止優(yōu)秀的人類文化遺產成為眾人爭相掠奪的目標，世界各國早已啟動該方面立法工程。我國作為一個有著豐富民族文化遺產資源的文明古國，更應建立健全非物質文化遺產保護的法律機制，切實維護中華民族的文化身份和合法權益，在將我國文化發(fā)揚光大的同時創(chuàng)造巨大的經濟價值，促進人類的共同發(fā)展。

[1]劉仁.依靠知識產權保護非物質文化遺產[N].中國知識產權報，2007- 06- 06（2）.

[2]崔艷峰.非物質文化遺產的界定及知識產權保護的正當性[J].安徽職業(yè)技術學院學報，2010，（3）：36.

[3]李墨絲.非物質文化遺產的知識產權保護[M].北京：法律出版社，2010：128.

[4]葉盛榮，李旭蓮.我國民族民間傳統(tǒng)文化保護的立法背景與思路[J].知識產權，2009，（19）：70.

[5]黃玉燁.保護傳統(tǒng)文化的政策目標論綱[J].法商研究，2008，（1）：87

[6]馮希艷.論民間文學藝術作品的著作權保護[J].中國石油大學學報，2011，（3）：43.