謝振聲，李曉瓊

（廣東財經(jīng)大學 法學院，廣東 廣州 510320）

一、問題的提出

調(diào)處制度作為化解民間糾紛的重要手段在傳統(tǒng)中國社會中扮演著至關(guān)重要的角色。早在西周時期已經(jīng)出現(xiàn)專做調(diào)處的中間人，[1]歷經(jīng)秦、漢、隋唐的發(fā)展，調(diào)處制度終于在宋代得到法律的確認。根據(jù)《明公判清明集》記載，“遇親戚骨肉之訟，多是面加開諭，往往幡然而改，各從和會而去。如卑幼訴分產(chǎn)不平，固當以法斷，亦須先諭尊長，自行從公均分?！盵2]可見，官吏在面對民間訴訟的時候，一般首先采取“調(diào)處息訟”措施。元代，中國社會形成了“調(diào)處”與“息訟”的法律制度，規(guī)定嚴重犯罪以外的所有糾紛均需經(jīng)“社長”調(diào)處。一般情況下，調(diào)處的結(jié)果對調(diào)處雙方具有法律約束力，雙方當事人不能再根據(jù)一樣的事實和理由提起訴訟。到了明清時期，司法對于調(diào)處這一手段就更為倚重，也更為強制化了。到了明代，“凡民間應有詞訟，許耆老里長準受于本亭剖理”，[3]亦即，調(diào)處成為了訴訟的前置程序，但凡民事及輕微刑事糾紛均需先經(jīng)過調(diào)解， 調(diào)解不成才能告訴到官府， 否則視為“越訴”， 是要受到處罰的，即使已經(jīng)進入訴訟階段，調(diào)處仍然是官員化解糾紛的首選。觀之當下，民事調(diào)解制度在糾紛的非訴解決，實現(xiàn)訴訟分流方面依舊起著舉足輕重的作用。然而，中國古代調(diào)處制度何以踐行數(shù)千年且備受推崇？而支撐其踐行千年的價值中又有哪些可以繼續(xù)施惠于現(xiàn)代法治？以構(gòu)建法治國家的視野觀之，其又是否殘余著某些時代局限性呢？其對于當代民事調(diào)解制度的構(gòu)建有何啟示？此乃本文所要考慮的問題。

二、調(diào)處制度之價值分析

（一）兼顧情理法：民事糾紛解決之理想途徑

一方面，調(diào)處過程中強調(diào)勸諭性，用情理感化糾紛當事人。在調(diào)處過程當中，調(diào)處人通常是動之以情，曉之以理，以道德教化爭議雙方，勸諭他們內(nèi)省、自覺、寬容與謙讓。宋朝名儒陸九淵擔任父母官時，每遇家庭成員之間的紛爭時，即以儒家經(jīng)義來挽勸雙方“和息”。通常情況下，案件中的當事人會因為勸諭感動而撤銷告訴，和解結(jié)案。正是由于古代的司法官吏的教化職能，滋賀秀三將州縣的民事審判稱為“教諭式的調(diào)解”。[4]在中國，傳承幾千年的儒家道德倫理便是民眾普遍認同的“情理”，以此來教諭往往比冷冰冰的法律條文更易于讓民眾接受。

另一方面，從糾紛雙方來看，調(diào)處的目標在于雙贏。調(diào)處的過程既是博弈的過程，又是合議的過程。方當事人在妥協(xié)的同時，可能也獲得對方當事人相應退讓出的利益。反之，現(xiàn)代訴訟則以定紛止爭，明確權(quán)益歸屬，判定誰是誰非為要求。因此，在訴訟中，有勝訴方便有敗訴者。也基于此，訴訟在明定是非化解糾紛的同時，也極有可能激化矛盾，是糾紛越滾愈大。

民事糾紛之解決并不像刑事案件一樣，以明確是非為唯一標準。無論是在古代還是現(xiàn)代，解決民事糾紛的目的更多地在于“和”，以防止出現(xiàn)如殺人等重案。換言之，若糾紛雙方能達成“合意”，不再糾纏，則糾紛便已得到解決。而較之因循于法律的訴訟，調(diào)處方式兼顧了情理法的融合，在一定程度上是解決民事糾紛較為理想的途徑。

（二）效率與經(jīng)濟：緩解司法壓力之理性考量

成本問題從來都是理性選擇糾紛解決途徑所必須考量的問題。在傳統(tǒng)中國，人情得失是一種首要的訴訟成本。鄰里親戚為維護友好和睦的關(guān)系，彼此盡可能互相忍讓，這既是人累本能的選擇，也是理性算計的抉擇。另一方面，經(jīng)濟成本也是選擇調(diào)解的重要因素。汪輝祖以繁重的訴訟經(jīng)濟成本來弘揚“無訟”理念：“然民間千金之家，一受訟累，鮮不破敗。蓋千金之產(chǎn)，歲息不過百有余金，婚喪衣食，僅取足焉，以五六金為訟費，即不免稱貸以生，況所費不止五六金乎？況其家不皆千金乎？受牒之時，能懇懇惻惻，剴切化誨，止一訟，即保一人家，其不能不訟者，速為讞結(jié)，使無大傷元氣，猶可竭力補苴，亦庶幾無忝父母之稱歟！”[5]對于化解民事糾紛來說，若最終要落得“家破”的下場，實在不是一個理性的選擇。同樣地，在現(xiàn)代，訴訟的成本依舊高昂，案件受理費、律師費、交通費、誤工費等等，尤其是爭議標的額大的案件往往費用驚人。而對于國家來說，為解決民事糾紛所支出的司法成本也是巨大的。較之，以調(diào)處來化解民事糾紛便是十分劃算的路徑了。

調(diào)處既是一種經(jīng)濟的紛爭解決方式，又是對糾紛化解效率的理性算計。如前所述，訴訟以輸贏確定權(quán)屬，明定是非，看似解決了糾紛，卻難了當事人內(nèi)心之“不服”。特別是對于涉及，家庭、婚姻、繼承等身份關(guān)系的案件，更是難以“誰是誰非”來斷案的。于是，我們可以預想到，被訴者可能異議、反訴，不服者將會上訴、申請再審，甚至上訪。換言之，該糾紛可能在很長的一段時間得不到解決，即使解決了也難以斷言糾紛雙方不再耿耿于懷。在一定程度上，訴訟對當事人來說是一種長期的負累，而對于司法機關(guān)來說更是巨大的壓力。因此，從緩解司法壓力，快捷高效地化解矛盾方面來說，調(diào)處又是一項理性的選擇。

（三）回應“和合”：社會文化觀念之傳承

調(diào)處制度傳承了傳統(tǒng)中國“和合”的文化觀念?！啊秃稀睦硐耄瑐涫軞v代思想家們的青睞，是歷代學者們構(gòu)想的一個有序、祥和、安寧的大同世界的至高境界?！盵6]《管子·牧民》中說：“上下不和，雖安必危?！盵7]他強調(diào)君臣之間和睦相處對于國家安定有序的重要性。“百姓安則陰陽和，陰陽和則萬物生”[8]，“天時不如地利，地利不如人和。”[9]這些論道都強調(diào)了平民百姓之間應當和睦相處，告誡人們處世要以“和為貴”為準則。毋庸置疑，和諧社會的“和諧”也正是淵源于“和合”的社會觀念。而調(diào)處制度的產(chǎn)生和發(fā)展正是對這種“合和”思想的回應。在調(diào)處的作用下，糾紛雙方當事人在調(diào)處人的主持下，平心靜氣地協(xié)商，聽取調(diào)處人及對方的意見，最終以達成合意的方式化解糾紛。這樣便避免了雙方對簿公堂，針尖對麥芒地爭訟，既解決了糾紛又不傷和氣。

綜上所述，古代的“調(diào)處”制度作為古代中國的ADR 模式，為民眾提供了一種解決糾紛的理想途徑，有效兼顧了情理與法律，緩和了社會矛盾；減少“累訟”對當事人及司法機關(guān)造成的壓力，以最小的經(jīng)濟成本和時間成本換得社會秩序的正常化；使得“和合”思想得以不受朝代更迭的破壞而流芳萬古。因此，調(diào)處制度這些價值依舊可以施惠于當下。不過，調(diào)處制度長期根植于專制統(tǒng)治與宗法等級的環(huán)境中，發(fā)展于封閉的鄉(xiāng)土社會，依賴于專制國家和宗族權(quán)勢，以道德禮樂教養(yǎng)，維護三綱五常的倫理秩序，其歷史局限性也十分明顯。

三、調(diào)處制度之歷史局限

（一）以情代法，與“法律至上”相悖

“傳統(tǒng)‘調(diào)處息訟’的依據(jù)固然應當多元，但調(diào)處中所謂的動之以情，曉之以理，其‘情’，主要是‘親情’、‘人情’，其‘理’，多為儒家的綱常、道德倫理?！盵10]中國古代調(diào)處制度在協(xié)調(diào)情理法的同時，在具體的調(diào)處過程中又往往忽略法律的適用，而是以情理說教，以綱常倫理為依據(jù)。雖然，在“禮法合一”的傳統(tǒng)社會，綱常倫理便是維護社會秩序的社會規(guī)范。但是，較之于法律，情理始終欠缺了穩(wěn)定性，公平性，也就難以公正地分清是非。更為可怕的是，長期地以情理代替法律，使得民眾對國家法既不了解也不信任，使得法律的權(quán)威地位難以樹立，甚至出現(xiàn)法律虛無主義。而樹立“法律至上”的觀念是構(gòu)建現(xiàn)代法治國家的必要也是首要的條件。

（二）強制調(diào)處，與“私法自治”相悖

首先，在古代調(diào)處制度中，由于身份地位的不平等，調(diào)處結(jié)果通常只是調(diào)處人的“一言定是非”而不是糾紛雙方的“合意”。在古代，官府調(diào)處人均以“青天老爺”自詡，而民間調(diào)處人多為族長、鄉(xiāng)紳或德高望重的長輩，他們被視為“禮法”、“情理”的代言人?！八麄兣c雙方當事人之間并非對等關(guān)系，其中立性、中間性有嚴重缺陷，并非完全的居中解決糾紛，調(diào)處蛻變?yōu)閯裰I，調(diào)處人的價值觀念在糾紛的解決中起了很大作用”，“由此出現(xiàn)了誰更有‘威信’就是誰說了算的現(xiàn)象?！盵10]這種糾紛的解決明顯帶有強制的成分，與尊重當事人意思自治的民法原則相違背。其次，中國古代多把調(diào)處作為民事糾紛解決的必經(jīng)程序，若未經(jīng)調(diào)處便起訴則屬“越訴”，當事人應當受到刑罰處罰。另外，在調(diào)處的過程中，司法官吏往往為了追求政績而不擇手段，甚至以刑訓相要挾來促進調(diào)處協(xié)議的達成。在官府主持的調(diào)處協(xié)議文書中，糾紛雙方應當申明所達成之協(xié)議是“遵命和息”。而“遵命和息”正表明了調(diào)處是在強制之下達成而非當事人意思自治。

（三）私和刑案，與“罪刑法定”相悖

在傳統(tǒng)中國，不僅民事案件應當首先經(jīng)過調(diào)處人調(diào)處，調(diào)處不成方可提起告訴；對于刑事案件，當事人均可以通過調(diào)處“私了”糾紛。換言之，違法者有罪與否不再以國家法的規(guī)定為依據(jù)，而使與調(diào)處結(jié)果相關(guān)。若當事人成功達成協(xié)議，那么即使其事實上違法了，違法者也會因化解糾紛而成功脫罪；若調(diào)處不成，那么哪怕是無辜之人，也可能在刑訊之下認罪伏法。另外，調(diào)處的達成通常與受害者所能獲得的賠償相關(guān)。換言之，違法者當不當罰不再以法律明文規(guī)定，而是為財富的多寡所決定。因此，古代調(diào)處制度允許當事人私和刑案的規(guī)定，與“罪行法定”原則相悖，不利于追溯和懲罰犯罪。

四、從調(diào)處到調(diào)解：對傳統(tǒng)的借鑒與改造

（一）調(diào)解應當緣法而行，兼顧情理

合法是調(diào)解的基本前提。與古代的調(diào)處制度不同，民事調(diào)解制度作為現(xiàn)代法治社會的一項糾紛解決制度，其首先應當是依法而設，依法而行，并為法律所監(jiān)督的。當然基于民事糾紛的特殊性，機械地適用法律并不能快捷有效地化解糾紛，也無法顯示出調(diào)解相對于訴訟的優(yōu)越之處。因此，在調(diào)解中也應當也必須“合理”。而這里所稱之“合理”并不再等同于合“古代之綱常倫理”而是合現(xiàn)代法律框架之下的“理”。[10]一方面，調(diào)解人動之以情，曉之以理的勸導應當在法律所允許的范圍內(nèi)進行；另一方面，調(diào)解協(xié)議的達成以及協(xié)議的內(nèi)容應當合法方才有效。

（二）調(diào)解應當以自愿為前提，尊重私法自治

首先，愿不愿意調(diào)解，接受誰來擔任調(diào)解人，愿不愿繼續(xù)調(diào)解，調(diào)解怎么進行等，皆由應當事人自主決定。與傳統(tǒng)調(diào)處制度不同，調(diào)解不是解決糾紛的必經(jīng)程序，它的啟動與否必須由當事人基于完全自愿做出選擇。而調(diào)解協(xié)議的達成，也應當雙方自愿，不得脅迫。無論哪一種調(diào)解，當事人不但完全是自主自愿的，而且與調(diào)解人之間應當是平等的，調(diào)解人作為中立的第三方不能凌駕于當事人之上。調(diào)解人在調(diào)解糾紛的過程中應當以當事人的意愿為先，在明辨是非黑白的前提下開展調(diào)解，而不是一味追求“息事寧人”而罔顧是非黑白及糾紛雙方的意愿強行達成調(diào)解協(xié)議。而調(diào)解協(xié)議的達成也應當是雙方當事人在自愿平等協(xié)商之下所達成的合意。

（三）調(diào)解應當限定權(quán)限，以防干預刑事定罪

調(diào)解的權(quán)限范圍必須僅限于民事糾紛、經(jīng)濟糾紛及輕微刑事糾紛。換言之，對于一般的刑事案件不應當通過調(diào)解來化解糾紛?；谛淌路缸锏纳鐣：π?，對于刑事案件的處理應當恪守“罪刑法定”、“罪責刑相適應”的原則，由司法機關(guān)運用公權(quán)力進行約束，而不能通過“私了”方式化解。而對于輕微刑事案件，若其社會危害性甚微，則可以通過對受害者進行相應補償?shù)姆绞交饧m紛。

[1]（清）孫詒讓.周禮正義[M].北京：中華書局，1987.

[2]崔永東，杜泳紅.恢復性司法的比較與借鑒[N].檢察日報，2010-10-29（3）.

[3]俞榮根，魏順光.中國傳統(tǒng)“調(diào)處”的非訴訟經(jīng)驗[J].中國政法大學學報，2012，（1）.

[4]滋賀秀三，等.明清時代的民事審判與民間契約[M].北京：法律出版社，1998.

[5]鄧建鵬.清代訴訟費用研究[J].清華大學學報（哲學社會科學版），2007，（3）.

[6]高文盛.我國傳統(tǒng)民事調(diào)解制度的文化底蘊及其改造[J].中南大學學報（社會科學版），2007，（6）.

[7][8]申笑梅，王凱旋.諸子百家名言名典[M].沈陽：沈陽出版社，2004.

[9]幺俊洲.孟子解說·孟子·公孫丑下[M].山東：齊魯書社，2003.

[10]俞榮根，魏順光.中國傳統(tǒng)“調(diào)處”的非訴訟經(jīng)驗[J].中國政法大學學報，2012，（1）.