賈 康

（甘肅政法學院 法學院，蘭州 730070）

一、存留養(yǎng)親制度的歷史脈絡

存留養(yǎng)親制度是我國古代一種適用于被判處死刑、徒刑和流刑的犯人，暫時不予以執(zhí)行刑罰，放其回家去照顧需要侍奉的長輩親屬。據史料記載，存留養(yǎng)親制度最初興起于北魏孝文帝時，后被正式寫入 《北魏律》；之后，唐朝修訂律法時參考《北魏律》，將存留養(yǎng)親制度作為一項法律制度寫入《唐律》?！氨蔽盒⑽牡蹠r，詔犯死刑者，祖父母，父母年老，更無成人子孫，旁無期親者，具狀以聞，此唐律之所由昉也，因系髖典，是以歷代均一體遵行?！雹僮蕴拼院?，宋朝和元朝也是沿襲《唐律》，基本上沒有大的變動。到明朝時期這項法律制度可謂基本完善。清朝在修訂《大清律例》時基本沿襲明代的法律制度，并進一步完善存留養(yǎng)親制度，使其發(fā)展達到頂峰。1911年1月，清廷公布了《大清新刑律》，由于采用資產階級的刑法體例、刑罰制度和刑法原則，存留養(yǎng)親制度在該法典中未予保留，自此，歷時1400余年之久的存留養(yǎng)親制度被廢除，最終走下歷史舞臺。

二、清代存留養(yǎng)親制度的分析

1.清代存留養(yǎng)親制度司法程序的考證。

在清代，如需審訊犯人，需經嚴格的審批程序，朝廷官員在“師爺”②的幫助下依循一定的模式審斷案件。據史料記載，清代官員在審理案件時需要讓犯人供述戶籍、父母狀況、是否是獨生子等一系列是否適用存留養(yǎng)親制度的相關問題。對于犯人的回答，朝廷官員會通過與其左鄰右舍進行溝通了解，核實犯人供述是否真實。

《大清律例》對瞞報符合存留養(yǎng)親的處罰極其嚴厲，對于受賄官員直接交付刑部和吏部處置。地方上的總甲、鄉(xiāng)約等則予以處徒刑三年、擊杖一百的處罰。此外，清朝的刑部和大理寺對于存留養(yǎng)親制度的使用也極為慎重。按照程序規(guī)定，存留養(yǎng)親的要求一般由犯人提出，地方官員核實，最后上報刑部復審，以決定犯人是否可以適用存留養(yǎng)親。如刑部在復審時認為地方官員上報的案件有違定制，則可直接將案件放至秋審時再行裁決。

2.清代存留養(yǎng)親的類型。

清代存留養(yǎng)親制度的類型主要有以下五種：

（1）殺人案中的存留養(yǎng)親。根據《大清律例》的規(guī)定，殺人案本不在存留養(yǎng)親適用范圍之內的，但在具體的司法實踐中卻出現許多此類案件依然可以適用存留養(yǎng)親的實例。殺人案中的存留養(yǎng)親的適用范圍有以下三個方面：因存留承嗣而獲得留養(yǎng)的殺人案、斗毆殺人案、孀婦獨子殺人案。

（2）誣告罪的存留養(yǎng)親。根據《大清律例》規(guī)定，對于誣告之人以所誣告的罪名處罰，不準存留養(yǎng)親。但是在司法實踐中，如果沒有讓被誣告的人身受刑訊、家破人亡，可以對誣告者適用存留養(yǎng)親。

（3）服制犯罪的存留養(yǎng)親。根據《大清律例》規(guī)定，服制犯罪的存親留養(yǎng)可分為服制命案的留養(yǎng)、誤傷父母案的留養(yǎng)。服制命案是指親屬間的殺人案件，對于所犯情節(jié)若存在可矜之處，可以適用于存留養(yǎng)親；誤傷父母案件在《大清律例》是重罪，但是由于情節(jié)較為輕緩，危害不嚴重，犯人的父母需要侍養(yǎng)，也可以適用于存留養(yǎng)親。

（4）監(jiān)候待質犯的存留養(yǎng)親。根據《大清律例》規(guī)定，監(jiān)候待質犯是指在團伙犯罪中，被抓獲的犯罪人指認其他逃犯是首犯，自己是從犯。在逃犯尚未抓獲前，而又沒有其他證據可以證明被抓獲的犯罪人是主犯，可以將其監(jiān)候待質，待逃犯被抓獲后在再行處理。按照相關法律規(guī)定，存留養(yǎng)親制度只能適用于案件已經審理完畢，罪名已經確定的犯人。但在清朝的司法實踐中，如果在逃的首犯不能適用于存留養(yǎng)親，那么從犯可以等到監(jiān)禁期滿后適用存留養(yǎng)親；如果在逃的首犯適用于存留養(yǎng)親，那么監(jiān)候待質犯則可適用于存留養(yǎng)親。

（5）盜犯的存留養(yǎng)親。根據《大清律例》規(guī)定，對于強盜、竊盜的處罰是不能適用于存留養(yǎng)親范圍內的。但是在具體的司法實踐中，《大清律例》規(guī)定如果盜竊犯的父母年老或患有疾病，可以準許其留養(yǎng)一次。但是放寬的范圍也是有限定的，如果留養(yǎng)的犯人再次犯案，則一概不得適用于留養(yǎng)。值得注意的是，對于嚴重危害皇權專制和封建統(tǒng)治的強盜犯罪，《大清律例》明確規(guī)定不準留養(yǎng)，必須執(zhí)行刑罰。

3.清代存留養(yǎng)親制度的特點。

（1）立法更注重家族的影響。

我國古代社會的基本單元是家族，整個社會基本是由若干個家族構成，因此，家族的穩(wěn)定對于國家的整體發(fā)展和社會和諧具有十分重要的作用。因此，存留養(yǎng)親制度的立法思想就是為了維持家族穩(wěn)定和正常的繁衍，進而維持社會的穩(wěn)定，促進國家的發(fā)展。其中，較為典型的便是存留承嗣。從“呂高殺兄案”到“鄭發(fā)殺妻案”，可以看到，存留承嗣這一規(guī)定的具體實施。同時，也可以看出在司法實踐中的審查也是極其嚴格的。

（2）留養(yǎng)條件消除，犯人免于服刑。

唐朝和宋朝的法律規(guī)定，一旦犯人的存留養(yǎng)親適用條件消失，犯人就必須要去服刑，其實質就是現在的緩刑。《大清律例》規(guī)定被判處徒刑、流刑的犯人可以通過收贖來免于服刑。根據《大清律例》的相關規(guī)定，收贖用于婦人折杖、老幼殘廢、天文生等?！洞笄迓衫芬?guī)定“諸年七十以上十五以下，及廢疾、犯流罪以下，收贖，八十以上十歲以下，及篤疾、犯反逆殺人應死者，上請。盜及傷人者亦收贖。因罪人以致罪，若罪人應贖者依贖例。諸官戶、部曲、官私奴婢有犯，應贖無財者，準銅二斤，各加杖十。若老小及廢疾，不合加杖，無財者放免?！?/p>

同時，犯人需要繳納的保證金按照犯人的經濟狀況與罪行的輕重決定，如果犯人不繳納保證金，仍然將犯人適用于原來的刑罰。清朝和唐宋兩朝對待犯人存留養(yǎng)親的條件不復存在后的處置有著本質的區(qū)分?！洞笄迓衫芬?guī)定，犯人的存留養(yǎng)親條件消失后，犯人是否還需要服刑，由刑部復審原來存留養(yǎng)親的申請，如果批準了，也可以繼續(xù)使用存留養(yǎng)親的規(guī)定，不予以處罰。

（3）對十惡之類的犯罪適用存親留養(yǎng)制度。

十惡是指毆打及謀殺祖父母，父母，配偶的祖父母、父母，殺死伯叔父母、姑兄妹、外祖父母、配偶。十惡罪行自北魏以來在我國古代法律規(guī)定中是嚴重危害社會的罪行?？v觀歷朝歷代的法律，對于十惡罪行的犯人不能適用于存留養(yǎng)親制度。但是，《大清律例》卻規(guī)定十惡中的一些罪行是可以適用于存留養(yǎng)親制度的，在秋審后都被定為存留養(yǎng)親的案件，但是謀逆案件除外。

三、存留養(yǎng)親制度廢止百年的反思

1.存留養(yǎng)親是實質平等的體現。

我國現行刑法規(guī)定，對任何人犯罪，在適用法律上是一律平等，不允許任何人有超越法律的特權。這就是一種形式上的平等，是一種對于人權的尊重。就平等的定義而言，形式平等關注的是原則和程序上的公平公正，實質平等關注的是結果上的公平公正。存留養(yǎng)親制度的實施，實質就是對刑罰最終結果的實質平等的一個規(guī)定。對于一個沒有任何牽掛的犯罪人處以自由刑，會讓犯罪人喪失自由和期望收益。但是如果對一個需要侍奉而且唯一能侍奉父母的犯罪人處以自由刑，犯罪人可能不僅讓其喪失自由和期望收益，還可能讓老人無人照顧和犯罪人承受心靈煎熬，刑罰明顯過重，違背了刑罰的目的，也有悖于刑罰實質上的平等。

2.存留養(yǎng)親制度需要程序保障才能以防濫用。

存留養(yǎng)親制度作為一種法律制度，是對一些情節(jié)較輕、影響范圍小的案件作為一種補充，可以防止量刑過重，有利于兼顧司法公平和社會穩(wěn)定。筆者認為對于存留養(yǎng)親制度需要程序保障，其原因主要有兩個方面：一是由于我國古代司法體制尚不完善，司法與行政二者混淆，公權力的行使受到來自皇權和官員權力的制約，這就使得存留養(yǎng)親制度容易被一些不法分子利用，導致司法不公。二是存留養(yǎng)親制度的適用條件并不明確，這就使得犯人只要“有情可原”，就可以適用于存留養(yǎng)親。在古代的司法實踐中，也確實存在著故意殺人罪案件的犯罪人適用于存留養(yǎng)親的先例。因此，如果將存留養(yǎng)親制度納入當今法律體系，必須要結合現代的立法程序，對其適用范圍、申請條件、后期處置等問題進行嚴格的規(guī)定與限制。同時，也要加大各級人大和司法機關對存留養(yǎng)親制度的監(jiān)督力度，杜絕徇私舞弊的現象。

四、結語

目前，我國的刑事政策是寬嚴相濟，“少殺、慎殺、不殺”和“輕刑化”刑罰觀念逐漸廣為接受。從將存留養(yǎng)親的思想適當地適用于被處以死刑的作為獨生子女的犯罪人的父母和沒有能力維持自己生活的父母的角度進行考量，可以說是十分有必要的。因此，將存留養(yǎng)親的思想融入當今法律體系，不僅能夠起到懲罰犯罪的刑罰作用，還能夠對維持社會穩(wěn)定、構建和諧社會發(fā)揮積極的作用。

注釋：

①薛允升.唐明律合編[M].懷效鋒，李鴻，點校.北京：法律出版社，1999.

②清代是師爺的全盛時代，也是師爺活動的主要時代。清代地方主管官吏，上自總督、巡撫，下至知州、知縣，一般都要聘請若干位師爺幫助自己處理政務。以州縣而論，清代全國共有1500多個州縣，絕大多數州縣都聘有師爺。每一州縣的師爺多則十數人，少則二三人。

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