古加錦

（武漢大學 法學院，湖北 武漢430000）

一、間接故意肯定說的主要觀點

對金融詐騙罪持間接故意肯定說的主要觀點有：

1.刑法將某種犯罪規(guī)定為目的犯時，只是將不具有特定目的的行為排除在犯罪之外，而不是將間接故意行為排除在犯罪之外。當行為人所放任的結(jié)果與其所追求的目的不具有同一性時，完全可以并不矛盾地存在于行為人的主觀心理中。例如，行為人雖然具有非法占有貸款的目的，但其對行為可能侵害銀行財產(chǎn)的結(jié)果并沒有持希望態(tài)度，只是持放任態(tài)度，對此認定為貸款詐騙罪是合適的。金融詐騙罪是目的犯，指的是其具有目的犯的特殊目的，而不是作為直接故意內(nèi)容的一般犯罪目的。理論上不能否認間接故意可以構(gòu)成金融詐騙罪。［1］［2］

2.司法實踐中，也出現(xiàn)了間接故意的金融詐騙案件。以貸款詐騙罪為例，行為人采取欺詐手段申請了貸款后將貸款用于高風險的投資項目。如果從中獲利，貸款大多如期償還；如果虧損，則致使貸款有去無回，給金融機構(gòu)造成巨大的財產(chǎn)損失。對這種行為，即持“放任危害結(jié)果發(fā)生”的心理態(tài)度的行為人實施的詐騙貸款的行為，也應(yīng)以貸款詐騙罪定罪處罰。［3］

3.行為人事中甚至事后才意識到自己的行為可能使對方陷于某種錯誤認識，隨即起意，放任了對方由于自己的不實陳述而自動交付財產(chǎn)這一結(jié)果的發(fā)生；或行為人事前對自己的履約能力并無把握，抱著僥幸的心理或隨機應(yīng)變的態(tài)度，于事中或事后放任危害結(jié)果的發(fā)生，對此種情況如果一定要求有直接故意才構(gòu)成金融詐騙罪，不利于對金融詐騙的打擊。［4］

二、間接故意否定說的筆者之見

筆者贊同否定說的觀點，認為金融詐騙罪只能由直接故意構(gòu)成，而不能由間接故意構(gòu)成。理由如下：

（一）不是所有的目的犯都能與間接故意并存

目的犯是指以特定目的作為主觀構(gòu)成要件的犯罪。從目的與行為的關(guān)系考察，目的犯的目的表現(xiàn)為兩種情形：一是只要實施符合構(gòu)成要件的行為就可以（但非必然）實現(xiàn)的目的。如詐騙罪，只要實施騙取行為就可以實現(xiàn)非法占有目的。二是實施符合構(gòu)成要件的行為后，還需要行為人或第三者實施其他行為才能實現(xiàn)的目的。如走私淫穢物品罪，實施了符合構(gòu)成要件的走私淫穢物品的行為，還不能直接實現(xiàn)牟利或傳播的目的，只有在走私行為完成之后實施其他相關(guān)行為，才能實現(xiàn)牟利或傳播的目的。前者為直接目的犯，后者為間接目的犯。［5］顯然，如果認為金融詐騙罪屬于目的犯，那么，它屬于直接目的犯，即只要行為人實施了法定的金融詐騙行為，就可能實現(xiàn)其非法占有目的。

從目的與故意的關(guān)系分析，目的犯的目的可以分為兩種情形：一是包含在故意之中的目的，例如詐騙罪的非法占有目的。非法占有他人財物是詐騙的題中之意，行為人的詐騙故意完全可以涵括非法占有的目的。二是存在于故意之外的目的，例如上述的走私淫穢物品罪的牟利或傳播目的。走私淫穢物品罪的故意所包含的目的是指將淫穢物品走私出入境。從該罪的客觀行為中就可以推論出這種主觀目的。但牟利或傳播目的則不是走私淫穢物品罪的故意所包含的，這一目的的實現(xiàn)有待于進一步實施牟利或傳播的客觀行為。前者為故意內(nèi)的目的犯，后者為超故意的目的犯，前者也就是上述的直接目的犯，后者則是上述的間接目的犯。可見，如果認為金融詐騙罪屬于目的犯，那么，它屬于故意內(nèi)的目的犯，即非法占有他人財物是金融詐騙的題中之意，行為人主觀上的金融詐騙故意涵括非法占有目的。

從目的與結(jié)果的關(guān)系來看，目的犯的目的可以包括兩種情形：一是目的的實現(xiàn)屬于構(gòu)成要件的結(jié)果，如上述的詐騙罪，行為人非法占有目的的實現(xiàn)就意味著發(fā)生了詐騙罪的構(gòu)成要件的結(jié)果，即被害人遭受財物損失。二是目的的實現(xiàn)屬于非構(gòu)成要件的危害結(jié)果，如上述走私淫穢物品罪，行為人牟利或傳播目的的實現(xiàn)意味著其所走私的淫穢物品已經(jīng)擴散至第三者，但這不屬于影響定罪的構(gòu)成要件的結(jié)果，而只是影響量刑的非構(gòu)成要件的危害結(jié)果。前者為指向構(gòu)成要件的結(jié)果的目的犯，后者為指向非構(gòu)成要件的危害結(jié)果的目的犯，前者也就是上述的直接目的犯，后者則是上述的間接目的犯?？梢姡绻J為金融詐騙罪屬于目的犯，那么，它屬于指向構(gòu)成要件的結(jié)果的目的犯，行為人非法占有目的的實現(xiàn)就意味著發(fā)生了金融詐騙罪的構(gòu)成要件的結(jié)果，即銀行或其他金融機構(gòu)等被害人遭受財物損失。

行為人對于其目的所指向的結(jié)果而言，只能持希望、積極追求的直接故意。間接故意的其中一種情形是行為人追求某一犯罪目的或非犯罪目的而放任另一危害結(jié)果的發(fā)生。間接故意并不排斥行為人實施犯罪行為時也會出于一定的目的甚至是出于一定的犯罪目的，即間接故意與目的犯是可能并存的。但并不是所有的目的犯都能與間接故意并存。只有行為人的犯罪目的所指向的危害結(jié)果與其所放任的危害結(jié)果不具有同一性時，該目的犯才能與間接故意的心理態(tài)度同時存在于同一個人的主觀心理內(nèi)容之中?？梢姡挥虚g接目的犯才可能存在間接故意的心理，因為間接目的犯的目的是故意之外的目的，該目的指向的不是構(gòu)成要件的結(jié)果而是非構(gòu)成要件的危害結(jié)果，即對于間接目的犯而言，行為人完全可能對其實施的構(gòu)成要件行為所導致的結(jié)果（構(gòu)成要件的結(jié)果）持放任的間接故意，而對其目的所指向的結(jié)果（非構(gòu)成要件的危害結(jié)果）則持希望的直接故意。但對于同一個危害結(jié)果而言，該結(jié)果要么是行為人的目的，要么不是行為人的目的，即行為人要么是希望其發(fā)生，要么是放任其發(fā)生，絕不會出現(xiàn)行為人對于同一危害結(jié)果既持直接故意又持間接故意的情況。而對于直接目的犯而言，其目的包含在故意之中且指向構(gòu)成要件的結(jié)果，所以，構(gòu)成要件的結(jié)果與行為人的犯罪目的（犯罪故意）所指向的結(jié)果實際上指的是同一危害結(jié)果，行為人實施構(gòu)成要件行為的犯罪目的（犯罪故意）就是希望、積極追求構(gòu)成要件的結(jié)果的發(fā)生，即行為人不可能對構(gòu)成要件的結(jié)果既存在犯罪目的又同時對其持放任的間接故意。因此，直接目的犯的行為人不可能存在間接故意。

如前所述，金融詐騙罪屬于直接目的犯，其行為人的犯罪目的是非法占有被害人的財物，其構(gòu)成要件的結(jié)果是被害人遭受財物損失，行為人非法占有被害人的財物與被害人遭受財物損失是同一事物的兩個方面，實際上兩者指的都是同一個危害結(jié)果。在金融詐騙罪中，難道存在行為人非法占有被害人的財物之后，被害人的財物所有權(quán)沒有被侵犯（即被害人的財物沒有遭受損失）的情形嗎？上述間接故意肯定說的第一種觀點的不足之處在于為了論證金融詐騙罪存在間接故意的情形，機械地把金融詐騙犯罪的同一危害結(jié)果分割成二個危害結(jié)果，即認為行為人非法占有被害人的財物與被害人遭受財物損失是兩個不同的危害結(jié)果。其實，既然金融詐騙犯罪的行為人對于非法占有被害人的財物是持希望、積極追求的直接故意，那么，其就不可能對由此導致的必然結(jié)果（即被害人的財物遭受損失）再持放任的間接故意。

（二）不能混淆犯罪故意的認識因素與意志因素的界限

司法實踐中，的確存在不少金融詐騙行為人對于其能否最終歸還被害人的財物（即被害人遭受財物損失）持不確定的認識。如果結(jié)果是行為人最終歸還了被害人的財物，即“賺了就還”的，當然不能將其這種不確定的認識態(tài)度評價為詐騙故意。但如果結(jié)果是行為人最終不能歸還被害人的財物，即“虧了就不還”的，只有這時我們才有必要分析其是否存在詐騙故意。而判斷行為人的詐騙故意是屬于直接故意還是間接故意，取決于行為人在其最終不能歸還被害人的財物這一危害結(jié)果發(fā)生時（即“虧了”時）的主觀意志態(tài)度，而不依賴于其在這一危害結(jié)果發(fā)生前（即“虧了”前）的主觀認識態(tài)度，因為直接故意與間接故意的根本區(qū)別不在于行為人對危害結(jié)果是否發(fā)生的認識態(tài)度，而在于行為人對危害結(jié)果本身的意志態(tài)度。行為人對危害結(jié)果持無所謂、放任、聽之任之的態(tài)度，是間接故意；行為人對危害結(jié)果持絕不反對、希望、積極追求的態(tài)度，是直接故意。那么，金融詐騙行為人在其“虧了”時對于“不還”這一危害結(jié)果是否存在無所謂的間接故意？這就要分析金融詐騙行為人在其“虧了”時是否同時存在歸還財物給被害人的真實意愿。如果其存在歸還意愿，說明其是反對該結(jié)果的發(fā)生的，從而其對“不還”這一危害結(jié)果可能存在無所謂的間接故意。但結(jié)論只能是否定的，即金融詐騙行為人在其“虧了”時不會存在“還”的意愿，因為行為人實施金融詐騙行為的目的就是非法占有被害人的財物，就是打算“虧了就不還”的，行為人對于“不還”這一危害結(jié)果是絕不會反對的，“不還”正是其“虧了”時的真實態(tài)度，所以，其在“虧了”時對于“不還”這一危害結(jié)果并不是抱著無所謂的態(tài)度，而是希望“不還”的，即其對“不還”這一危害結(jié)果持直接故意。因此，上述間接故意肯定說的第二種觀點混淆了犯罪故意的認識因素與意志因素，該觀點所說的情形其實完全屬于直接故意，因為行為人對于其能否最終歸還被害人的財物（即是否會“虧了”）的不確定屬于其對危害結(jié)果是否發(fā)生的認識態(tài)度，不能據(jù)此認識因素而認定其主觀心態(tài)是間接故意，而應(yīng)根據(jù)行為人對于其最終不能歸還被害人的財物（即“不還”）這一危害結(jié)果本身的意志態(tài)度來認定其主觀心態(tài)是直接故意還是間接故意，但如前所述，金融詐騙犯罪行為人的非法占有目的決定了其對于“不還”這一危害結(jié)果本身是持直接故意的。

（三）不應(yīng)混淆不確定故意與間接故意的界限

金融詐騙行為人對于其能否最終歸還被害人的財物持不確定的認識，打算“賺了就還”、“虧了就不還”的，其實說明行為人在“虧了”的結(jié)果發(fā)生之前其心中存在兩個目的，一個是“賺了就還”的目的，即非法占用的目的；另一個是“虧了就不還”的目的即非法占有的目的。對認定金融詐騙罪具有意義的是“虧了就不還”這種情形，而“賺了就還”這種情形根本不在金融詐騙罪的考慮范圍之內(nèi)。如果行為人“賺了就還”的，即其實現(xiàn)的是非法占用的目的，對于行為人當然不能以金融詐騙罪論處，因為此時的行為人的主客觀方面均不符合金融詐騙罪的犯罪構(gòu)成。但如果行為人“虧了就不還”的，即其實現(xiàn)的是非法占有的目的，對于行為人則應(yīng)以金融詐騙罪論處，因為此時的行為人的主客觀方面均符合金融詐騙罪的犯罪構(gòu)成。可見，在行為人可能存在多種目的的情況下，對于決定構(gòu)成犯罪具有意義的是已經(jīng)實現(xiàn)的目的，而不是尚未轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的其他潛在的目的不能以行為人實施行為時可能存在多種目的為由而認為其對于已經(jīng)實現(xiàn)的目的持放任的間接故意，其實心存多種目的的行為人只是對其行為會最終實現(xiàn)何種目的持不確定態(tài)度（在某種程度上也可以說是放任的態(tài)度），但不能因此而否認行為人對于無論何種目的予以實現(xiàn)本身均持積極追求的直接故意。這種故意其實就是刑法理論上的不確定故意。［6］不確定故意不等于間接故意，不確定故意指的是對犯罪事實的認識不確定的場合，如對于是否發(fā)生結(jié)果或發(fā)生何種結(jié)果不確定的場合，不確定故意的行為人對于結(jié)果本身既可能持希望、積極追求的直接故意也可能持放任、聽之任之的間接故意。行為人抱著“賺了就還”、“虧了就不還”的心態(tài)實施金融詐騙行為的，就屬于不確定故意，因為行為人對于其行為最終實現(xiàn)的是“賺了就還”的非法占用目的還是“虧了就不還”的非法占有目的在認識上是不確定的，但行為人無論對“賺了就還”的非法占用目的本身還是對“虧了就不還”的非法占有目的本身均持積極追求的直接故意，只不過如果實現(xiàn)的是“賺了就還”的非法占用目的的話則不構(gòu)成金融詐騙罪，而只有最終實現(xiàn)的是“虧了就不還”的非法占有目的時才構(gòu)成金融詐騙罪。其實，行為人同時存在多種目的的情形并不少見，如行為人打算“偷不成就搶”，就包括了實施盜竊罪、搶奪罪、搶劫罪這三種犯罪目的，認定其行為構(gòu)成何罪應(yīng)以其最終實現(xiàn)的目的為準，但無論其最終實現(xiàn)的是盜竊的目的還是搶奪或搶劫的目的，行為人的故意形式均只能是直接故意，而不能認為可能存在間接故意，因為行為人只是對其行為最終實現(xiàn)的是盜竊罪還是搶奪罪或搶劫罪持不確定的態(tài)度（在某種程度上也可以說是放任的態(tài)度），但其對盜竊罪、搶奪罪或搶劫罪的實現(xiàn)本身則均是積極追求而絕不反對的，即無論其行為最終實現(xiàn)的是盜竊罪還是搶奪罪或搶劫罪都在其行為的目的范圍之內(nèi)。同理，抱著“賺了就還”、“虧了就不還”的心態(tài)實施金融欺詐行為的行為人只是對其行為最終實現(xiàn)的是非法占用目的（即“賺了就還”）還是非法占有目的（即“虧了就不還”）持不確定的態(tài)度（在某種程度上也可以說是放任的態(tài)度），但其對非法占用目的（即“賺了就還”）或非法占有目的（即“虧了就不還”）的實現(xiàn)本身則均是積極追求而絕不反對的（即持直接故意），也就是說，無論其行為最終實現(xiàn)的是非法占用目的（即“賺了就還”）還是非法占有目的（即“虧了就不還”）都在其行為的目的范圍之內(nèi)。因此，認為抱著“賺了就還”、“虧了就不還”的心態(tài)實施金融詐騙行為的行為人的主觀心理屬于間接故意的。上述間接故意肯定說的第二種觀點實際上混淆了不確定故意與間接故意的界限。

（四）應(yīng)當正確確定犯罪故意的判斷時點與判斷標準

金融詐騙犯罪故意的判斷時點應(yīng)立足于行為人實施非法占有被害人財物的行為之時，判斷標準應(yīng)著眼于行為人對于非法占有被害人財物（即被害人遭受財物損失）這一危害結(jié)果的態(tài)度。行為人通過實施金融欺詐行為取得被害人的財物之后，將被害人給付的財物用于還債、揮霍等或隱匿起來，拒不返還被害人，行為人在實施上述一系列非法占有被害人財物的行為之時對于非法占有被害人財物（即被害人遭受財物損失）這一危害結(jié)果是積極追求的，而不是聽之任之，所以，行為人對于非法占有被害人財物（即被害人遭受財物損失）這一危害結(jié)果是直接故意而不是間接故意。犯罪故意是指行為人對于自己的行為所造成的危害社會的結(jié)果持希望或放任的態(tài)度，犯罪故意的判斷應(yīng)著眼于行為人對于其行為的危害結(jié)果的態(tài)度，而金融詐騙犯罪的危害結(jié)果便是表現(xiàn)為被害人的財物被行為人非法占有。如前所述，行為人對此是積極追求的，而不是漠然置之。因此，金融詐騙罪的犯罪故意只能是直接故意而不可能是間接故意。上述間接故意肯定說的第三種觀點的不足之處在于將金融詐騙犯罪故意的判斷時點立足于行為人實施金融欺詐行為之時，且將行為人對于履約的態(tài)度等同于金融詐騙犯罪的故意。如果立足于行為人實施金融欺詐行為之時，行為人對于是否能履約以及非法占有被害人財物的結(jié)果是否會發(fā)生均有可能持放任態(tài)度，但金融欺詐行為僅僅是行為人非法占有被害人財物的手段，更能決定金融詐騙犯罪的實行行為性質(zhì)的應(yīng)是其目的行為，即行為人實施非法占有被害人財物的行為，而行為人在實施非法占有被害人財物的行為時對于非法占有被害人財物（即被害人遭受財物損失）這一危害結(jié)果當然是積極追求的。在著手實行犯罪之后的犯罪實行過程中，犯罪故意的內(nèi)容和形式仍有可能發(fā)生變化，但應(yīng)以實施更能決定行為人實行行為的性質(zhì)的行為之時的犯罪故意的內(nèi)容和形式為據(jù)來認定其犯罪故意。例如，行為人A在著手實行犯罪時便有盜竊不成便搶B財物的打算，而行為人A在盜竊B財物時被B發(fā)現(xiàn)后便對B實施搶劫行為，不能以行為人A著手時具有盜竊的犯罪故意而否認其在以后的實行時具有搶劫的犯罪故意，更不能因此認為搶劫罪也可以由間接故意構(gòu)成?！靶袨槿耸轮猩踔潦潞蟛乓庾R到自己的行為可能使對方陷于某種錯誤認識，隨即起意，放任了對方由于自己的不實陳述而自動交付財產(chǎn)這一結(jié)果的發(fā)生”，行為人所放任的只是被害人是否會交付財物，而其對被害人交付財物之后將該財物非法占為己有這一危害結(jié)果則分明是持積極追求的直接故意。而且，行為人對于履約的態(tài)度不能決定金融詐騙犯罪故意是否成立及其故意形式，無論履約與否，只要行為人不非法占有被害人給付的財物，行為人就不可能構(gòu)成金融詐騙罪。或者說，無論行為人對于是否履約是持希望還是放任態(tài)度，只要行為人在沒有履約之后將被害人給付的財物予以歸還，就表明行為人沒有金融詐騙犯罪的故意，而如前所述，金融詐騙犯罪行為人對于不歸還被害人給付的財物的主觀心態(tài)是希望（即直接故意）而不是放任（即間接故意）。因此，上述間接故意肯定說的第一種觀點所描述的情形其實屬于直接故意而不是間接故意。

［1］張明楷.詐騙罪與金融詐騙罪研究［M］.北京：清華大學出版社，2006.

［2］姜愛東，郭健.論金融詐騙罪的罪過形式——以目的犯基本理論為思考路徑［J］.法學雜志，2009，（11）.

［3］孫軍工.金融詐騙罪［M］.北京：中國人民公安大學出版社，2003.

［4］白建軍.金融欺詐及其預(yù)防［M］.北京：中國法制出版社，1994.

［5］張明楷.外國刑法綱要［M］.北京：清華大學出版社，2007.

［6］馬克昌.比較刑法原理［M］.武漢：武漢大學出版社，2002.