魯世平，李 卉

（1.長安大學 法學系，西安 710064；2.西北大學 經濟管理學院，西安 710127；3.大連大學 法學院，遼寧，大連 116622）

前 言

20世紀末，經濟和科技的發(fā)展使證券交易的語境與范式發(fā)生了從直接持有體制到間接持有體制的革命性轉換［1］，這使證券物權沖突適用“物之所在地法”法則陷入了困境，因為間接持有體制下投資者持有的證券是顯示為無形電子記錄的證券賬戶而非直接持有體制下的證券實物券。海牙國際私法會議為此經過多年的努力，起草并于2002年通過了《中介機構所持證券若干權利法律適用公約》（本文“中介機構”一詞作為一個概括性詞語，包括投資者權益借以持有的各種金融機構，例如，經紀人，受托公司，銀行和其他托管人，交收系統和托管人。另外，我國學者將intermediary譯為“中間人”，但筆者在本文寫作中向證券公司的實務人員請教有關問題提到“中間人”時，他們說實務界只用“中介機構”的提法，所以，考慮到實務界的提法，盡管“中間人”和“中介機構”指稱的都是同一個主體，但本文選取后者，以便和實務界統一起來），開創(chuàng)了針對無體物沖突法進行國際立法的先河，并對各國立法具有導向作用，但公約也產生了一定的消極影響。

一、《中介機構所持證券若干權利法律適用公約》的調整對象是證券交易中的物權

《中介機構所持證券若干權利法律適用公約》的調整對象是證券交易中的物權，包括證券完全轉讓時（例如，證券買賣）的所有權和以證券作為擔保物時的擔保物權。我國學者在介紹時，往往將包括各種形式的擔保簡稱為“質押擔?！保?］。對此，在公約的起草過程中，海牙國際私法會議負責該公約起草的會議常設局首席秘書克里斯托夫·伯納康尼（Christophe BERNASCONI）教授解釋：這里的pledge（質押）一詞用作通用術語，不但包括占有的證券權益，而且包括非占有形式的證券權益（例如mortgage（按揭）和charges（財產上負擔））；還包括作為證券的權利轉讓。由于“擔保物權”的英文security interest容易與“證券權益”的英文interest in securities發(fā)生不可避免的混淆，因此，在用英文表述時pledge一詞比通用詞security interest更為可取?！皳Ｎ餀唷币辉~主要用于美國統一商法典中。其1～201（37）條中擔保物權的定義是“保證支付或者履行義務的動產或者不動產定著物的權益”。其第9條是對投資證券“擔保物權”的實際規(guī)定。因此，我們足以認為，“質押”一詞起初僅局限于對有形財產的占有權益。由于國際（以及多種語言）語境下有關security interest的表述可能存在的混淆，所以，我們仍然傾向于使用pledge一詞，并且謹慎地擴展其傳統意義，以便能夠包括非占有的權益。在擔保中，擔保人保留擔保證券的所有權。然而，在目前的經濟中，有許多募集資金和獲得免于信用暴露的方法，并且并非獲得這種保護的所有方法都得運用擔保的方法：有些運用權利轉讓的方法，在該種方法下，擔保物的所有權移轉給擔保權人，擔保權人只負有返還等量證券的合同義務。這種權利轉讓的例證包括“回贖協議”、“買賣返還協議”、“證券貸款”和以權利轉讓體系的方式做擔保的互換交易。這些權利轉讓協議廣泛地用來發(fā)揮擔保的作用，并且這時，即使（從技術上而言）它們沒有在擔保物上設立擔保權，但只要發(fā)揮擔保的作用，也應被視為擔保交易。另外，應該清楚的是，將來公約中的“擔?！币辉~用于包括讓與擔保，即使在一些地方它比當地的定義更為寬泛，也做這種解釋［3］。

從伯納康尼教授的論述可以知道，公約中的擔保物權形式實際上是指只要事實上起到擔保作用的一切形式，所以，不僅包括典型的擔保物權形式，還包括非典型的擔保物權形式。在典型的擔保物權形式中，既包括移轉擔保物占有的擔保形式，如質押、留置，也包括不移轉擔保物占有的擔保形式，如按揭、財產上負擔。這里可能是考慮到各國對擔保的不同規(guī)定而這樣做的。所以，在用漢語介紹或者論述時，我們應將“質押（pledge）”還原為“擔保物權”（security interest），因為security interest（擔保物權）和interest in securities（證券權益）的漢語表述并不發(fā)生混淆，除非加以特別說明，否則，就排除了只要事實上起到擔保作用的一切形式中除質押以外的所有形式，那么，這將是對公約的重大誤解。

二、《中介機構所持證券若干權利法律適用公約》的主要內容

公約共5章24條。第一章是定義與適用范圍（第1～3條）；第二章是準據法的確定（第4～8條）；第三章是一般規(guī)定（第9～14條）；第四章是過渡條款（第15、l6條）；第五章是最后條款（第17～24條）。主要內容是第一、二章。核心條款是確定準據法規(guī)范的第4和5條?，F將主要內容介紹如下：

1.公約和準據法的適用范圍僅限于證券交易的物權領域：公約第2條用三款從正反兩方面規(guī)定公約和準據法的適用范圍僅局限于證券物權的法律適用，將純屬合同和人身關系，以及證券發(fā)行人及其登記與轉讓代理機構的權利義務排除在外。

2.沖突法規(guī)范是意思自治原則和最密切聯系原則的結合：公約在第4和5條規(guī)定證券的法律適用。首要條款第4條是意思自治原則的運用，但帳戶托管協議當事人選擇的法律必須滿足一定的條件，所以，它是一種有條件的意思自治。它規(guī)定：協議訂立時，相關中介機構在根據本款確定的應當適用的法律的國家的營業(yè)地，有下列情形之一的，適用該國的法律：（1）單獨地、與相關中介機構的其他營業(yè)地、與相關中介機構的其他代理人，在該國或者其他國家有下列情形之一：①對證券帳戶進行登記或者監(jiān)督登記；②管理中介機構所持證券的結算或者服務活動；③其他日常營業(yè)或者托管證券帳戶的其他定期活動；（2）經帳號、銀行密碼、其他具體的識別方法的認定，在該國托管證券帳戶。由此可見，帳戶托管協議當事人選擇的法律，必須是與中介機構有實際聯系的國家的法律。

對于物權領域是否能運用意思自治原則，學術與立法上一直非常保守。但是，如果說法律選擇法保護的是超國家關系中所有人對所有物自由支配的權利，那么，調整超國家物權關系時在一定范圍內允許當事人選擇應適用的法律，正是這種精神的體現。當事人在法律允許的范圍內，選擇對自己有利的法律，可以更好地維護自己的權利。而且，由于動產是可以移動的財產，與地域聯系不穩(wěn)固，因此，動產的所在地，是由動產所有人任意決定的。動產適用當事人選擇的法律，不僅符合民事法律尊重并滿足當事人意志的宗旨，也可以最終適用與動產有最密切聯系的法律，還可以提高法律適用的確定性和結果的可預見性。這一法律選擇無疑對法律選擇法的合理調整超出國家民事關系、力求個人利益的有效實現。當事人為維護自己的權益而選擇法律，可以避免法律因未針對具體情況而確定了準據法，以致給當事人權益帶來損害［4］。雖然物權法律適用運用意思自治原則未為廣泛接受，但已有了開端，如1988年《瑞士聯邦國際私法法規(guī)》第104條第l款、1992年《羅馬尼亞關于國際私法法律關系的第105號法》第53條第l款以及1999年《白俄羅斯國際私法》第1 120條第l款和第1 122條都引入了意思自治原則。所以，公約引入意思自治原則，特別是運用于無體物的法律適用，既是私法自治精神的重新發(fā)現，也對各國立法有巨大的示范作用。

特別應當提及的是，公約不僅運用了意思自治原則，而且還規(guī)定了多個連接因素，這正順應了“二戰(zhàn)后連接因素多樣化的普遍而且可能是必然的趨勢”，以使交易盡量有效［5］，促進證券的跨國交易。

最密切聯系原則體現在公約次要規(guī)范第5條。該條第1款規(guī)定，準據法根據第四條無法確定，但在書面帳戶協議中明確且清楚地約定，相關中介機構通過某營業(yè)地已達成帳戶協議，該營業(yè)地當時滿足了第四條第一款第二項規(guī)定的，準據法是該營業(yè)地當時所在地國家的或者多法域國家中某法域的現行法律。第2款規(guī)定，準據法根據本條第一款無法確定的，根據下列方式確定：（1）訂立書面帳戶協議的，或者沒有書面協議時設立證券帳戶的，適用相關中介機構據以合并或者以其他方式設立的國家的或者多法域國家中某法域的現行法律；（2）前項不適用的，適用相關中介機構的營業(yè)地國家的或者多法域國家中某法域的現行法律；相關中介機構有一個以上營業(yè)地的，適用書面帳戶協議訂立時主營業(yè)地國家的或者多法域國家中某法域的現行法律；沒有該協議的，適用證券帳戶設立時主營業(yè)地國家的或者多法域國家中某法域的現行法律。第3款規(guī)定，適用前款第一項時，相關中介機構根據多法域國家的法律而非多法域國家中某法域的法律合并或者以其他方式設立的，準據法是該多法域國家中相關中介機構的營業(yè)地法域的現行法律；相關中介機構有一個以上營業(yè)地的，準據法是書面帳戶協議訂立時主營業(yè)地國家的或者多法域國家中某法域的現行法律；沒有該協議的，準據法是證券帳戶設立時主營業(yè)地國家的或者多法域國家中某法域的現行法律。

其實，公約第4和第5條確立了一種證券物權沖突領域準據法的確定方法——“相關中介機構所在地方法”（place of the relevant intermediary approach），簡稱“PRIMA”。

三、《中介機構所持證券若干權利法律適用公約》之評論

該公約的通過產生了積極的影響，同時也具有一定的消極影響。

（一）積極影響

1.開創(chuàng)了針對無體物的法律適用進行國際立法的先河。迄今為止，作為國際私法專門立法的組織，海牙國際私法會議的最大貢獻仍在于家庭法（特別是兒童保護）和司法協助領域，對物權領域關注甚少，至今也不過有l(wèi)958年《國際有體動產買賣所有權轉移法律適用公約》和1985年《信托法律適用及其承認公約》。針對無體物的法律適用進行國際立法還屬首次，所以說，它開創(chuàng)了針對無體物的法律適用進行國際立法的先河，能使我們從中得到有關無體物準據法確定的更多啟示，會使無體物的法律適用駛上快車道。

2.順應并能有力促進證券的跨國交易。交易的效率要求促使證券無紙化，利益的驅動促使交易跨國化，這些都不是主觀意志所能夠阻擋的。法律只能為經濟發(fā)展提供便利?，F在每天幾十億美元或者歐元交易額的證券，就是通過金融中介機構持有的，但是這種新穎的方式很難、甚至不可能使人將投資者與某種有形資產聯系起來［6］。在間接持有體制幾乎成為證券交易的國際化模式下，本公約正是順應了這一體制的需求而立項的。因此，海牙國際私法會議在2000年5月8日到l2日召開的綜合事務與政策特別委員會上，考慮到該問題的緊迫性，決定在召開外交會議之前成立工作組，準備該項議題［7］。所以，該公約立法項目的基本目的，就是為間接持有證券交易的金融市場提供法律的確定性。在確定間接持有證券的轉讓或者擔保的物權方面，公約若能提供一套統一合理的規(guī)則，這將為市場利用人、市場參與人和金融體制整體上都會帶來非常重大的利益。因此，公約一旦生效，會有力地促進證券的跨國交易。

3.推動了間接持有體制下證券物權沖突法立法的統一化進程。現在的證券交易基本上都在間接持有體制下進行，然而，相應的法律規(guī)范絕大多數卻是基于直接持有體制的語境，這無疑極不利于證券的交易。因此，公約以國際立法的形式統一了證券交易間接持有體制下的沖突規(guī)范，并以其廣泛的示范力對各國的相應立法產生導向作用，推動證券物權沖突法立法的統一化進程。公約第13條關于統一解釋規(guī)定：“解釋本公約時，應當考慮其國際性和促進其能統一適用的必要性”。第21條關于保留規(guī)定：“本公約不得提出任何保留?！庇捎诮忉尯捅Ａ敉鶗p害法律的統一化進程，所以該兩條規(guī)定，特別是關于保留的規(guī)定能保證，一旦加入就能從根本上實現該領域法律的國際統一。公約關于保留的規(guī)定是其他公約的類似規(guī)定所少見的。

目前，PRIMA已為比利時、盧森堡、法國、德國和美國的立法所采納，也為澳大利亞、加拿大、日本、百慕大群島（Bermuda）、英屬維爾京群島（the British Virgin Islands）和荷屬安的列斯群島（the Netherlands Antilles）等其他一些地方的立法所考慮。1998年《歐盟交收最終指令》已經在其所有成員方采納了PRIMA，但在實施上還沒有得到完全統一。在一些成員方，PRIMA僅在以中央銀行、歐洲中央銀行和特定的交收體制參與人為擔保權人時才被采納；在其他方面，它也較廣泛地被采納以保護交易對方。在英國，PRIMA在1999金融服務和破產（交收最終）條例的第23號條例SI l999／2979中被有限地采納，只適用于為中央銀行提供發(fā)揮其作用的擔保，或者為特定指定結算體制的參與人（旨在適用于ICSD以及歐盟成員方的國家支付和證券制度）提供該體制下其所參與的擔保。根據《歐洲議會與理事會金融擔保協議的提案指令》（通稱《歐盟擔保指令》），在間接持有體制下，將持有的證券供作擔保物的所有情形中，PRIMA作為一項首要規(guī)范適用。

PRIMA對于完善我國《涉外民事關系法律適用法》中無體物的法律適用立法，意義更大，值得深入研究。

（二）消極影響

1.未普遍反映各國的意志。從公約的起草過程來看，公約的起草國、談判國都是證券市場發(fā)達的國家，證券市場欠發(fā)達的國家沒有參加，所以，公約的內容基本上反映的是發(fā)達國家的意愿，沒有反映各國特別是發(fā)展中國家的意愿。因此，該公約未能普遍反映各國的意志。

2.證券專業(yè)性強和立法語言的特殊性所導致公約理解上的偏差會影響各國的借鑒和國際統一化進程。該公約集專業(yè)性強與立法語言差別于一體，容易使人們對公約的理解發(fā)生偏差。前述pledge和intermediary的翻譯就是兩例。另外，第l條第l款第3項中的maintain究竟應怎么翻譯。有學者將其翻譯為“維持”，筆者認為值得商榷。間接持有體制下中介機構的功能一般集登記、結算、托管于一體。針對帳戶而言，其有保管義務；如再將其其他義務涵納進來，就是托管，所以，翻譯成“保管”或者“托管”都可以，或許翻譯成“托管”更好。但是，“維持”無法揭示出這些內涵。此外，該條該款第9項的perfection應當怎樣翻譯，有人譯為“完全”，但是根據交易情況應當譯為“生效”。還有第8條第2款第l項是the ranking of categories of claim or the avoidance of a disposition as a preference or a transfer in fraud of creditors，其中的claim既有“債權”的意思，又有“請求權”的意思，但不能說類似情形下之我國《民事訴訟法》第204條“破產企業(yè)所欠稅款”就是債權，所以公約中的claim譯為“請求權”比較妥當。而the avoidance of a disposition as a preference or a transfer in fraud of creditors，實際上是破產撤銷權的適用規(guī)范，而不是“無效”，盡管結果一樣，但起因不一樣。所以，本項應譯為“各種請求權排序的、撤銷為了欺騙債權人而享有優(yōu)先權的處分的或者轉讓的規(guī)定”。還有人對該款第2項“破產程序開始后權利的行使”中的“權利”不知為何物，實際上是別除權、取回權、抵銷權以及破產費用的請求權等等。本公約涉及的領域很廣，如證券的實務操作、破產法、訴訟法、民法，甚至會計實務操作等，只有對這幾個相關領域有較多地了解，才能翻譯好及理解好該公約，否則都會使人們對公約的理解容易發(fā)生偏差。

3.多法域的客觀存在使公約的表述特別繁瑣。國際上許多國家內部多法域的客觀存在，使公約的有些條款如公約的第12條和第20條規(guī)定得特別繁瑣；公約的許多條文之間還相互援引，也顯得特別繁瑣。這些都會影響公約在各國的借鑒和國際統一化進程。

［1］魯世平，孫曉珍.論物權沖突法的新發(fā)展：證券“相關中介機構所在地方法”［J］.西北大學學報：哲學社會科學版，2012（1）：94－98.

［2］佘延宏.海牙《關于經由中間人持有證券的某些權利的法律適用公約》述評［J］.武大國際法評論［J］.2004（2）：248.

［3］See Christophe Bernasconi.Indirectly Held Securities：A New Venture for the Hague Conference on Private International Law ［M］／／Peter Sarcevic，Paul Volken.Year Book of Private International Law，2001：73.

［4］沈涓.沖擊法及其價值導向［M］.北京：中國政法大學出版社，2002：238－239.

［5］O.Kahn－Freund.General Problems of Private International Law 257［M］.A W Sijthoff.International Publishing Company B V，1976：257.

［6］See J H A，Van Loon.Secretary General of the Hague Conference on Private International Law.The Hague Conference on Private International Law－work in Progress（2000～2001）［M］／／Peter Sarcevic，Paul Volken.Year Book of Private International Law，2001：240.

［7］See Hans van loon.The Hague Conference on Private International Law－work in Progress（1999～2000）［M］／／Peter Sarcevic，Paul Volken.Year book of Private International Law，2000：173.