張 經(jīng)

黨的十八屆三中全會系統(tǒng)、全面地確立了社會主義建設時期如何處理政府與市場關系的基本原則，但對于政府與社會的關系如何正確看待，僅提出了有待全國全黨進一步探索的課題。為完成這個任務，黨中央國務院要求全國的行業(yè)協(xié)會和商會(簡稱:行業(yè)協(xié)會，下同)同政府脫鉤，時間截止于2015年底。脫鉤意味著行業(yè)協(xié)會將同其他社會組織一樣，成為與政府與企業(yè)有聯(lián)系但又與其不同、相對獨立的社會和市場主體。由于已經(jīng)有大量的法律、法規(guī)對政府、市場和企業(yè)進行界定、調(diào)整和規(guī)范，因此，極有必要在法律上及時明確脫鉤后的行業(yè)協(xié)會的政治地位、經(jīng)濟動力、社會職責、法律屬性和市場功能。一方面，我國的經(jīng)濟建設離不開行業(yè)協(xié)會的積極參與，應運而生的行業(yè)協(xié)會近年來有著長足的增長;另一方面，我國的行業(yè)協(xié)會的發(fā)展與改革由于多方面的原因而裹足不前。正如2007年國務院辦公廳36號文件《關于加快行業(yè)協(xié)會商會改革和發(fā)展的若干意見》中所指出的那樣:“由于相關法律法規(guī)不健全，政策措施不配套，管理體制不完善，行業(yè)協(xié)會還存在著結構不合理、作用不突出、行為不規(guī)范等問題?！痹撐募C發(fā)七年后的今天，行業(yè)協(xié)會群體仍然處于法律法規(guī)還是不健全，政策措施依然不配套，管理體制照舊不完善的尷尬局面。因此，行業(yè)協(xié)會脫鉤首當其沖必須解決的問題，就是有關行業(yè)協(xié)會的立法問題。2013年11月21日，中央常委領導同志針對某些行政機關認為脫鉤不是什么大問題的論調(diào)，提出:“平穩(wěn)啟動，配套先行，先易后難，逐步推進”的16字方針，不能不說，法律的規(guī)范是“平穩(wěn)”而又能得以“先行”的前提和保障。

第一，行業(yè)協(xié)會與政府的脫鉤必須依據(jù)成文法進行。

和上一屆全國人大常委會一樣，第十二屆全國人大常委會在2013年底將“行業(yè)協(xié)會商會法”列為五年立法規(guī)劃中的第三類立法項目，即“條件尚不完全具備，需要繼續(xù)研究論證的立法項目”。社會各界、特別是企業(yè)界仍然象上屆立法消息傳來時那樣抱有期待。

根據(jù)國情和實踐，該法可以而且需要解決以下一些問題，才能為脫鉤找到依據(jù)和條件，如它必須向全社會宣告:行業(yè)協(xié)會到底是什么，行業(yè)協(xié)會具有怎樣的性質(zhì)，行業(yè)協(xié)會的地位，行業(yè)協(xié)會的職能，行業(yè)協(xié)會與政府的關聯(lián)與區(qū)別，行業(yè)協(xié)會與政府、市場、社會、廣大企業(yè)和民眾的法律關系，政府和社會為什么應該支持行業(yè)協(xié)會，政府為什么不能越過行業(yè)協(xié)會而將自己“閑不住的手”徑直伸向企業(yè)，行業(yè)協(xié)會的自我調(diào)節(jié)功能和監(jiān)督等?，F(xiàn)在依然普遍存在的黨委和政府像調(diào)整任命行政部門人事一樣安排行業(yè)協(xié)會負責人調(diào)動的現(xiàn)象，行業(yè)協(xié)會在相當一些市場和社會的活動中被作為政府和行政部門過錯的責任替代人，這種明顯不合法的問題只能通過立法來解決。

為什么政府官員或具有官方背景的人員容易進入行業(yè)協(xié)會任職，而社會、輿論特別是行政和黨務機關對此熟視無睹，根本的原因是行業(yè)協(xié)會無法可依。行業(yè)協(xié)會易被指為市場秩序紊亂的災區(qū)與禍首，社會上下只知道指責在相當一段時期處于社會和市場弱勢地位的行業(yè)協(xié)會，而不去指責造成這種情況反復出現(xiàn)的法律真空問題。這種法律的真空，只能由實實在在的成文法提供解決和處理依據(jù)，指望相當數(shù)量的行政人員依靠領會中央精神以指導行政實踐，事實證明在很長一段時期里是不可能的。

第二，政府與行業(yè)協(xié)會脫鉤，不僅行業(yè)協(xié)會方面要從法律層面上有正確的認識，政府和行政機關方面更要在法律層面上提高認識和端正認識，因為政府的態(tài)度是脫鉤這一矛盾的主要方面。

為什么要脫鉤?因為國際社會的發(fā)展變化與國內(nèi)社會主義市場經(jīng)濟體制的發(fā)展變化，使得人們認識到，單純依靠行政的公權力，已經(jīng)不足以順利地應付和完成社會的發(fā)展進步，尤其在中國這樣一個政府主導下的市場經(jīng)濟結構中，包括行業(yè)協(xié)會在內(nèi)的社會組織正在成為經(jīng)濟發(fā)展和社會建設的主力軍之一。因此，現(xiàn)有的行業(yè)協(xié)會與政府的關系就必須按照發(fā)展的眼光和步驟，進行符合社會發(fā)展和經(jīng)濟建設基本規(guī)律的理順。行業(yè)協(xié)會與政府的脫鉤，既是實現(xiàn)這種變革的第一步，也是實現(xiàn)市場經(jīng)濟體制長久的任務，因此，未來的法律應當充分體現(xiàn)其指導原則。

毛澤東同志曾經(jīng)說過:“在復雜的事物的發(fā)展過程中，有許多的矛盾存在，其中必有一種是主要的矛盾，由于它的存在和發(fā)展，規(guī)定或影響著其他矛盾的存在和發(fā)展。”我國經(jīng)濟領域中的行業(yè)協(xié)會與政府和行政的厘不清道不明的關系，已經(jīng)成為社會主義經(jīng)濟建設能否突破高層制度的不合理設計，充分發(fā)揮改革紅利的主要矛盾。

表面上看，脫鉤的任務主要是針對廣大行業(yè)協(xié)會提出的。但是，脫鉤不僅是行業(yè)協(xié)會單方面的工作。毛澤東同志說，矛盾的諸方面“其發(fā)展是不平衡的”。 “矛盾著的兩方面中，必有一方面是主要的，他方面是次要的。其主要的方面，即所謂矛盾起主導作用的方面。事物的性質(zhì)，主要地是由取得支配地位的矛盾的主要方面所規(guī)定的。”因為我國過去奉行的是政府引導下的市場經(jīng)濟體制政策，因為我國政府掌控了相當?shù)氖袌鲑Y源，因為我國歷來的行業(yè)協(xié)會同政府相比是處于政治、經(jīng)濟和道義的不被傾斜一方，所以，2015年底前行業(yè)協(xié)會能否與政府真正脫鉤，在政府與行業(yè)協(xié)會的關系這一矛盾中，行業(yè)協(xié)會是次要的一方面，而政府才是行業(yè)協(xié)會能否完全徹底脫鉤的主要一方。沒有政府積極主動特別是正確的脫鉤觀，行業(yè)協(xié)會不能完成脫鉤任務?？梢灶A見的前景有二——或在2015年前稀里糊涂地從口號上完成行業(yè)協(xié)會與政府脫鉤的任務;或?qū)⒋隧椆ぷ魍七t至2017年底前完成。前一推論緣自于已經(jīng)經(jīng)歷的兩次中央要求行業(yè)協(xié)會脫鉤的歷史;后一推論源自于中央已經(jīng)確定2017年底前停止對全國性大型聯(lián)合會和協(xié)會財政撥款的決心。

行政學追求效率，經(jīng)濟學追求效益，法學追求公平。為行業(yè)協(xié)會立法就是為了使這些對國家經(jīng)濟建設和社會建設可以發(fā)揮重大作用的社會組織能在公平的環(huán)境中得以生存和施展才能。

第三，行業(yè)協(xié)會定義域中應當包括商會。

改革多年來，我國在經(jīng)濟領域中大體上出現(xiàn)了兩種名稱相異的行業(yè)組織，分別稱為行業(yè)協(xié)會和商會。由于管理體制所致，冠名為“行業(yè)協(xié)會”的社團組織，基本上是由各級各地行政機關作為其“業(yè)務主管單位”而注冊;冠名為“商會”的社團組織，除少量原外經(jīng)貿(mào)系統(tǒng)組建的以促進民間外貿(mào)活動為宗旨的商會外，基本上是經(jīng)全國工商聯(lián)系統(tǒng)作為其“業(yè)務主管單位”批準而產(chǎn)生的。由于現(xiàn)行法規(guī)所限，取名為“商會”的社團組織在相當一部分地區(qū)無法取得法人資格。以2009年底全國工商聯(lián)系統(tǒng)所批準成立的10800家行業(yè)商會的情況看，只有1/3左右的地方商會在當?shù)氐拿裾块T進行了注冊登記，另外2/3左右的商會以各級工商聯(lián)內(nèi)設機構的形式開展著行業(yè)、企業(yè)急迫需要聯(lián)合進行的各種經(jīng)濟行為和市場活動。

除了理論界和實務工作中的部分同志認為商會與行業(yè)協(xié)會有本質(zhì)的不同外，絕大部分理論研究人員和社會組織工作者均認為，行業(yè)協(xié)會與行業(yè)商會都是企業(yè)的行業(yè)性組織，它們?yōu)樯鐣髁x市場經(jīng)濟服務的本質(zhì)是一致的。因此，未來的“行業(yè)協(xié)會商會法”，其法域應當涵蓋這部分商會。理由一，黨中央國務院的決定和中央領導同志對該問題已多次做有清晰的論述;理由二，大多數(shù)省、直轄市和較大市的相關規(guī)范性文件和政策也有許多將商會與行業(yè)協(xié)會等同看待的明確規(guī)定;理由三，有關部委近年來不斷制定的政策和有關規(guī)范性文件，接踵對商會做出了多次肯定;理由四，這些商會所開展的市場活動與行業(yè)協(xié)會沒有區(qū)別。

我國出現(xiàn)行業(yè)協(xié)會與商會組織分立的局面，在一定程度上是已經(jīng)滯后的現(xiàn)行法規(guī)的羈絆所造成。1998年10月修改過的行政法規(guī)級文件《社會團體登記管理條例》核心內(nèi)容是規(guī)定行業(yè)協(xié)會申請成立必須首先經(jīng)“業(yè)務主管單位”批準同意，然后才能向民政部門申請登記注冊。這樣的規(guī)定在法規(guī)修改的那個歷史時期是必要的。但是，在進入21世紀以來，特別是我國加入WTO和國際金融危機發(fā)生后，由于國內(nèi)和國際兩個市場的競爭，已經(jīng)使得我國的廣大企業(yè)、特別是中小企業(yè)越來越充分地認識到，只有團結、聯(lián)合起來，通過行業(yè)協(xié)會、商會的形式，才能更加有效地整合國內(nèi)市場與企業(yè)的資源，使之發(fā)揮最大的效能，才能在來華外資和跨國公司的聯(lián)合擠壓下有力地保護和提升國內(nèi)傳統(tǒng)市場，有力地開拓國際新的市場，藉以對抗國際性的排擠中國企業(yè)的行為。因此，組建越來越多的行業(yè)協(xié)會和商會，已經(jīng)從黨中央國務院的號召轉(zhuǎn)變成為廣大企業(yè)的自覺行動。無數(shù)成立行業(yè)協(xié)會和商會的申請已經(jīng)提交和正在醞釀過程中。但是，這種積極的行動在某些行政機關或部分公務員凸顯落后的執(zhí)政理念面前遇到了新的障礙，與此同時，全國工商聯(lián)卻在大力發(fā)展行業(yè)商會。于是，在各級工商聯(lián)身邊，團結起一大批有志于通過行業(yè)組織聯(lián)合闖蕩市場的企業(yè)。由于行政機關作為“業(yè)務主管單位”而成立的行業(yè)組織可以叫協(xié)會，而不是行政機關作為“業(yè)務主管單位”的行業(yè)組織不能叫協(xié)會，由此，各種行業(yè)商會誕生了。

由于上述原因，大量號稱“商會”的社團組織只有活動權，而沒有法人資格。這種奇怪的現(xiàn)象已經(jīng)在無數(shù)商會同國內(nèi)各地其它行業(yè)組織、企業(yè)，特別是與國外企業(yè)或者行業(yè)組織打交道的過程中屢次被受到無端的猜疑和質(zhì)詢。實際上，我國的商會就是行業(yè)協(xié)會。新的《行業(yè)協(xié)會商會法》的調(diào)整范圍應當包括行業(yè)商會。目前中國在進入國際市場的過程中所碰到的非貿(mào)易壁壘，大部分都是那些國家的行業(yè)協(xié)會、商會通過自己的所謂行規(guī)行約而設定的。由于我國在這一領域的思想意識幾近無有，只能由政府一家勢單力薄地在前線奮爭，事倍功半。所以，需要新的法律在定義域里將行業(yè)商會歸并到行業(yè)協(xié)會的概念中。

至于將來行業(yè)協(xié)會和商會能不能統(tǒng)一名稱，筆者認為大有可能，出于商會的出現(xiàn)在中國土地上遠遠早于協(xié)會，所以，未來經(jīng)濟領域中的行業(yè)組織以“商會”為統(tǒng)一稱謂僅是時間的問題。另一個原因則是國際社會和市場多以“商會”尊為行業(yè)組織的名稱。

第四，現(xiàn)行法律中“先法定”、“后許可”的矛盾必須解決。

《中華人民共和國憲法》規(guī)定:“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由。” 《中華人民共和國民法通則》在第三章“法人”一節(jié)“機關、事業(yè)單位和社會團體法人”中規(guī)定:“具備法人條件的事業(yè)單位、社會團體，依法不需要辦理法人登記的，從成立之日起，具有法人資格;依法需要辦理法人登記的，經(jīng)核準登記，取得法人資格?！边@種規(guī)定的實質(zhì)意義就在于通過國家法源級文件確認作為中國公民具有“結社”的權利。然而作為低一級的行政法規(guī)級文件《社會團體登記管理條例》則規(guī)定:“成立社會團體，應當經(jīng)其業(yè)務主管單位審查同意，并依照本條例的規(guī)定進行登記?！边@樣，上位法律等級的權利在先，下位法的行政法規(guī)級的許可在后，實踐中各行政主管部門視國家法源級文件的規(guī)定而不見，只把自己上級部門的規(guī)定奉為至寶，明顯與憲法規(guī)定不符。

為行業(yè)協(xié)會立法時，只要真正解決“權利在先、許可在后”和脫鉤這兩個主要問題，久病纏身的“雙重管理體制”的問題自然會迎刃而解。

黨的十八大以來，民政部門對于行業(yè)協(xié)會雙重管理體制的弊病有了深刻的理解，有關領導已經(jīng)公開提出有條件地取消雙重管理標準。但在實踐中，各地民政部門仍然在等待上級部門的書面規(guī)范而實質(zhì)未進行登記改革。2013年民政部和國家發(fā)改委等部門所起草的《行業(yè)協(xié)會商會與行政機關脫鉤總體方案 (征求意見稿)》，由于與實際情況有較大脫節(jié)，至今沒有被批復出臺。目前，相當一批行業(yè)協(xié)會的工作遲遲得不到有關機構和政策的正確指導，其發(fā)展情況令人擔憂。

第五，行業(yè)協(xié)會和商會不能以經(jīng)濟性質(zhì)分別“主管”。

隨著全國工商聯(lián)被民政部批準成為行業(yè)組織即商會的主管機關，有主張認為，稱為“行業(yè)協(xié)會”的應歸其他行政部門管轄，稱為“商會”則由工商聯(lián)管轄;有主張認為，公有制的商協(xié)會歸其他行政部門管轄，非公有制的商協(xié)會歸工商聯(lián)管轄。以社會組織的經(jīng)濟屬性作為是否主管的依據(jù)，其潛在的實質(zhì)是將非公有制另眼相看，無論從哪個角度都存在著巨大的隱患。應當主張充分競爭，即不要按照任何原則分類，由工商聯(lián)與其他行政機關比拼，以優(yōu)質(zhì)的服務作為唯一的分類標準，利用工商聯(lián)機關的積極性沖破其他行政機關“萬馬齊喑”的現(xiàn)狀。這樣的立法規(guī)定也符合目前原有法規(guī)對什么業(yè)務主管機關管轄什么行業(yè)商協(xié)會沒有規(guī)范的傳統(tǒng)沿襲。

第六，政府對行業(yè)協(xié)會的支持必須成為法律原則。

行業(yè)協(xié)會與政府及各行政權力機關的關系能否健康正常，是這個國家是否進入現(xiàn)代市場體系的主要標志之一，是這個國家能否應對經(jīng)濟全球化的重要指標。中國之所以迄今依然不能取得國際社會所承認的市場經(jīng)濟國家地位，就與中國的行業(yè)協(xié)會與政府的關系沒有理順、沒有厘清、沒有自主運作有著重大關聯(lián)。行業(yè)協(xié)會不是政府的助手，而是在一個成熟的市場經(jīng)濟體制國家中作為非正式制度下的非政府組織，與政府及行政所組成的正式制度下享有人民賦予和公權力的正式組織和廣大企業(yè)等市場主體所組成企業(yè)制度一道，成為該國的社會制度與市場結構的三大基本組成之一。

因此，行業(yè)協(xié)會與政府的基本關系應當是在互相尊重的前提下良好合作的關系。特別是在黨中央國務院多次提出要加快政府職能轉(zhuǎn)變的今天，這種政府與行業(yè)協(xié)會廣泛而平等的合作能否形成，將成為我國的社會主義市場經(jīng)濟新體制能否進一步完善的重要保證。但是，由于政府是國家財富與市場資源的控制方和主導方，因此，必須在法律上充分體現(xiàn)政府對行業(yè)協(xié)會的支持。

各級人民政府應當扶持和促進行業(yè)協(xié)會的發(fā)展，將行業(yè)協(xié)會的發(fā)展規(guī)劃納入本行政轄區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展規(guī)劃范圍，將屬于行業(yè)管理的職能轉(zhuǎn)移給行業(yè)協(xié)會承擔，采取措施保障行業(yè)協(xié)會商會獨立開展工作。①詳細建議可參閱筆者2013年所著《中國行業(yè)協(xié)會商會法民間建議稿》中國工商出版社出版。

無數(shù)事實證明，雖然行業(yè)協(xié)會對于社會主義市場經(jīng)濟新體制而言是一個正式的行為主體，但由于各種諸如體制、機制、吏制、法制、財制等方面的改革尚未到位，因此，大部分行業(yè)協(xié)會在發(fā)展的初期均以資金經(jīng)費不足為最大困難。政府的支持是必要的。社會生活中的許多事實已經(jīng)充分說明政府與財政支持的意義。

政府及行政機關應當建立對行業(yè)協(xié)會的政府采購制度。對行業(yè)協(xié)會的政府采購范圍包括:應該屬于政府及行政機關職能內(nèi)的工作，但出于成本如人力、時間、精力等因素的考慮委托行業(yè)協(xié)會承擔時，發(fā)生政府采購行為;屬于應由政府及行政機關與行業(yè)協(xié)會聯(lián)合進行的，政府及行政機關出于使工作更具系統(tǒng)性、連續(xù)性和完整性的要求，將自己那一部分工作交由行業(yè)協(xié)會承接時，發(fā)生政府采購行為;是否屬于行政行為或者市場行為暫時界定不清，或者倉促明確將出現(xiàn)困難或問題的工作，政府及行政機關商請行業(yè)協(xié)會先行完成時，發(fā)生政府采購行為;不屬于行業(yè)協(xié)會可以從事的范圍的工作，行政機關決定由行業(yè)協(xié)會進行時，發(fā)生政府采購行為;政府鼓勵或支持行業(yè)協(xié)會從事有關促進行業(yè)發(fā)展、提高行業(yè)整體水平、促進區(qū)域經(jīng)濟與社會進步的工作時，發(fā)生政府采購行為。

就政府采購這一合同行為來說，政府是買方，行業(yè)協(xié)會為賣方，那么，在公平、公正、公開的條件下，行業(yè)協(xié)會所提供的服務必須是政府所需要的，才能是被政府所認可的。行業(yè)協(xié)會要想獲得買方的認可，就得在服務質(zhì)量上下功夫，提高自身提供服務的能力，這樣才能不斷滿足政府采購的需求。單純的“坐、等、靠、要”等計劃經(jīng)濟時代的方法只會加速行業(yè)協(xié)會的死亡。行業(yè)協(xié)會要不斷增加自身的能力如策劃、組織能力、行業(yè)分析、市場運作、政策執(zhí)行等多方面能力，吸引高素質(zhì)的人員不斷加盟，打造一只高素質(zhì)的團隊，才能夠承接政府移交或政府委托的各項事宜。

有兩個已經(jīng)普遍發(fā)生的問題必須注意:其一，在政府與行業(yè)協(xié)會合作而出現(xiàn)政府采購事務時，政府及行政機關一定要尊重和承認行業(yè)協(xié)會所做工作中產(chǎn)生的知識產(chǎn)權。目前有些行政部門委托行業(yè)協(xié)會做了一些如標準制訂、資料統(tǒng)計、形勢分析等工作后，無理剝奪行業(yè)協(xié)會的原創(chuàng)性勞動，僅以行政機關的名義上報或者發(fā)布。其二，在政府采購合同中設置不平等條款，利用行政強勢強迫行業(yè)協(xié)會放棄自己應有應得的合法權益。這一點已在國家商務等部門同行業(yè)協(xié)會的合作過程中多次發(fā)生。

要深入落實行業(yè)協(xié)會稅收減免政策。應深入學習西方發(fā)達國家的經(jīng)驗，將其收入明確區(qū)分為與行業(yè)發(fā)展有關的公益性收入和與行業(yè)發(fā)展關聯(lián)不大的非公益性收入，對于前者，由于這部分收入將會用于未來的行業(yè)公益性建設，因而要對其堅決免征所得稅。同時，對于企業(yè)向行業(yè)協(xié)會繳納的會費和捐助，可以直接抵扣繳費企業(yè)應交企業(yè)所得稅，從而顯著提高企業(yè)繳納會員會費的積極性。

只讓行業(yè)協(xié)會出力卻不支付行業(yè)協(xié)會報酬，是目前政府與行業(yè)協(xié)會關系中的一個突出問題，這種現(xiàn)象的出現(xiàn)，實質(zhì)上是政府把行業(yè)協(xié)會當作自己分支機構的心態(tài)體現(xiàn)。行業(yè)協(xié)會作為社會經(jīng)濟生活的參與方之一，和其他參與方一樣都應獲得因提供服務而帶來的報酬。行業(yè)協(xié)會沒有理由無償為政府部門服務。

在德國、日本等國家，政府對行業(yè)協(xié)會的撥款占到行業(yè)協(xié)會全部資金收入的60%以上，美國、印度等國也在50%左右。目前，我國只有極少數(shù)行業(yè)協(xié)會能夠獲得政府撥款補助，大多數(shù)行業(yè)協(xié)會只有自謀生計，自給不足。如對于需要大量資金才能完成應對反傾銷任務的，政府應成立專項資金賬戶，從產(chǎn)業(yè)扶持性資金中專門劃出一塊促進行業(yè)協(xié)會應訴國際糾紛，以解決行業(yè)協(xié)會發(fā)展資金不足的問題。

總而言之，政府對行業(yè)協(xié)會的尊重與支持，在未來的法律中必須明示，而不能默示。默示的結局必將等來行政部門的無視。

第七，組建具有公權力的行業(yè)組織以加強其管理行業(yè)協(xié)會能力。

在十八大之前，為了早日突破行業(yè)協(xié)會登記管理體制中的垢病，筆者曾經(jīng)多次提出一個立法思路，即通過法定，設立具有一定公權力的行業(yè)組織即行業(yè)聯(lián)合會，授權它們對涉及本行業(yè)的行業(yè)協(xié)會申請成立時，實施行政部門的審查前置職能。十八屆三中全會后，黨中央國務院提出了很好的改革思路，但由于行政部門的水平所限，成文政策至今未出現(xiàn)。因此，在全面實現(xiàn)無“業(yè)務主管單位”注冊登記前，有可能以組建具有公權力的行業(yè)協(xié)會為專業(yè)性行業(yè)協(xié)會成立作為過渡。

在2000年之前，我國經(jīng)濟類的行業(yè)協(xié)會都具有一定的行政職能，在日常的工作過程中，以行政權或者說公權力作為對會員企業(yè)約束的基本動力。后來，在新的經(jīng)濟形勢發(fā)展如中國入世的迫切要求下，中國的學術界和新聞媒體開始異口同聲地主張行業(yè)協(xié)會徹底民間化，即充分還原行業(yè)協(xié)會作為非政府組織所應具備的與行政權分開的基本狀態(tài)。這種主張對于正在起步的中國的行業(yè)協(xié)會事業(yè)無疑是強大的推動力。但是，在強調(diào)中國的行業(yè)協(xié)會應當盡快走上市場化、民間化道路的同時，也要注意對此問題的看法不能絕對化，即法律是否可以允許某些具有公權力的行業(yè)組織產(chǎn)生和存在，這是一個需要統(tǒng)一認識的問題。本文將大部分私權利主導的行業(yè)協(xié)會與少量具有公權力的行業(yè)協(xié)會并存的局面稱為中國行業(yè)協(xié)會建設發(fā)展的第三階段。德國的工商總會、日本的經(jīng)濟團體聯(lián)合會等在自己的國家甚至國際市場中發(fā)揮了重要作用。它們的主要工作人員由政府任命，活動經(jīng)費主要由政府承擔，主要職責就是為了保證政府的經(jīng)濟決策與意圖可以通過這些行業(yè)組織迅速地傳遞到各會員企業(yè)。從某種意義上說，這些具有公權力的行業(yè)組織已經(jīng)成為這些國家的政府行政職能轉(zhuǎn)換的最佳落腳點和最有力的支持單位。

現(xiàn)在我國已經(jīng)出現(xiàn)了許多類似的行業(yè)組織，如中國總商會、中國工業(yè)經(jīng)濟聯(lián)合會等。雖然國務院辦公廳的36號文件《若干意見》已經(jīng)要求加快對行業(yè)協(xié)會之間“直管”與“代管”的管理模式進行改革，但如何使這些大型行業(yè)組織的改革真正符合市場經(jīng)濟的需求，又能在已有的工作成果基礎上穩(wěn)步地得到進一步的發(fā)展，除將其中少數(shù)工作效績不好或者不明顯的在下一步改革中解散或者轉(zhuǎn)為研究會外，其它可以考慮通過立法把它們確定為具有公權力性質(zhì)的行業(yè)組織。在目前全國性行業(yè)協(xié)會之間的“直管”與“代管”關系的矛盾面前，這種原屬“直管”的行業(yè)組織可以因其享有的公權力擺脫現(xiàn)有的“管理”的概念而走向“治理”的范疇;在目前各地紛紛要求改革社會組織的雙重管理模式的矛盾面前，能夠一方面減少對有關行政主管機關的事務性壓力，另一方面，由于這些行業(yè)組織享有了法定公權力，能夠順理成章地承擔起已經(jīng)成立特別是那些急切要求成立的行業(yè)組織的企業(yè)尋找自己的“業(yè)務主管單位”的不便而發(fā)生的責任，大大減少民政部門由于無法走出現(xiàn)有的雙重管理體制而不易修改《社團登記管理條例》的苦惱;在部分由于政府扶持而組建的那些大型行業(yè)組織如聯(lián)合會的工作人員普遍感到無所適從的矛盾面前，可以穩(wěn)定他們的情緒，也可以使政府與行政機關的宏觀調(diào)控意圖迅速地通過公權力的行業(yè)組織及時傳遞到更為廣泛的以私權利的集中反應為主要性質(zhì)的其它行業(yè)協(xié)會中去。

當然，在國務院正式批復有關部門對行業(yè)協(xié)會等進行直接登記的政策后，上述建議的改革范圍可以縮小至某些受政策限制的行業(yè)領域。與此同時，要注意已經(jīng)出現(xiàn)在某些國家機關的現(xiàn)象——他們在沒有取得“業(yè)務主管單位”的資格以前，堅決要求民政部門放開對行業(yè)協(xié)會特別是商會的雙重管理體制，而一旦取得了“業(yè)務主管單位”的資格許可，就對中央提出的行業(yè)協(xié)會可以直接注冊一事百般反對，這嚴重地反映出在我們的行政管理部門中一些屁股決定腦袋、身份決定態(tài)度、利益決定決策的現(xiàn)代執(zhí)政病的蔓延程度。

第八，行業(yè)協(xié)會性質(zhì)的進化將使行業(yè)協(xié)會團結的會員更為廣泛。

我國整個社會對于被視為可有可無的行業(yè)協(xié)會的基本性質(zhì)還存在不了解的情況。因此，在實踐中面對行業(yè)協(xié)會就出現(xiàn)了很多可笑的情況——不知道行業(yè)協(xié)會是互益性社會組織，將其誤認作公益性組織而要求行業(yè)協(xié)會為中國市場或整個社會負責;不能正確認識行業(yè)協(xié)會的非營利性質(zhì)，將其為生存和發(fā)展而進行的營利行為視為違法，同時政府和行政部門又沒有落實政府向行業(yè)協(xié)會的政府采購承諾而造成行業(yè)協(xié)會生存艱難;未能及時通曉行業(yè)協(xié)會已經(jīng)從雇主聯(lián)盟完成向利益相關者聯(lián)盟的根本轉(zhuǎn)變，或?qū)⑵渑c工會混淆，或因其曾經(jīng)是雇主聯(lián)盟而長期以來成為政治的潛在打擊對象;沒有認識到我國的行業(yè)協(xié)會能否健康建設與發(fā)展取決于當?shù)卣踔咙h委對行業(yè)協(xié)會的認識程度，而將其未能順利發(fā)展的責任推給行業(yè)協(xié)會。

以四大性質(zhì)中的“利益相關者聯(lián)盟”和“行業(yè)協(xié)會的政治屬性依政府而定”為例說明。

從行業(yè)協(xié)會在社會發(fā)展和建設過程中出現(xiàn)以來到經(jīng)濟全球化前，國際理論界對其認識囿于“雇主聯(lián)盟”。這是由于那一段時期的行業(yè)協(xié)會基本上由擁有資本的企業(yè)家組成而形成。但是，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，僅以資本大小為主要標準的要求已經(jīng)嚴重地限制了行業(yè)組織的發(fā)展。行業(yè)協(xié)會成立的目的在于團結聯(lián)合市場目標相同的人士和企業(yè)，而市場目標在經(jīng)濟活動開展的同時已經(jīng)遠遠不限于資本的聯(lián)合。因此，更多的人士和團體就將相關利益的聯(lián)合看作合作的媒介。雇主的聯(lián)合開始逐步讓位于市場目的包括經(jīng)濟追求、生活興趣、性格愛好、相似職業(yè)等更為寬泛的需求，而成為利益相關者的聯(lián)盟。這種行業(yè)協(xié)會基本性質(zhì)外延的擴大，無疑已經(jīng)將行業(yè)協(xié)會這種經(jīng)濟建設不可須臾缺少的社會組織的發(fā)展，提高到現(xiàn)代市場經(jīng)濟體制所要求的水平。如以個人的生存或生活目的為主要相關利益的行業(yè)協(xié)會的出現(xiàn)，以及它們被順利地納入《行業(yè)協(xié)會商會法》的調(diào)整范圍，就無形中擴大了行業(yè)協(xié)會的潛在會員范圍。

關于行業(yè)協(xié)會的政治屬性問題。當前圍繞行業(yè)協(xié)會有一種不正常的觀點，那就是對行業(yè)協(xié)會一定要扣上政治帽子，有人說: “行業(yè)協(xié)會看不準!”有人說:“行業(yè)協(xié)會是政治社會不安定的因素!”這是典型的“行業(yè)協(xié)會恐懼癥”。到底應該如何正確認識行業(yè)協(xié)會，行業(yè)協(xié)會有沒有自己與生俱來的階級屬性呢?

馬克思、恩格斯曾經(jīng)指出，中世紀西歐行業(yè)協(xié)會的出現(xiàn)，在于“聯(lián)合起來反對勾結在一起的掠奪性的貴族的必要性，在實業(yè)家同時又是商人時期對共同市場的需要，流入當時繁華城市的逃亡農(nóng)奴的競爭的加劇，全國的封建結構——所有這一切產(chǎn)生了行會”。事物是在對抗中發(fā)展壯大的，只有聯(lián)合起來才能贏得對抗。所以，為了使反對的行為有效，就不能維持散兵游勇的狀態(tài)而必須組織可以實現(xiàn)一定目的的團體，古今中外的無數(shù)事例充分證明，無論出于經(jīng)濟目的或政治目的，社會組織團體是逼出來的。

嗣后一段時期，新興資產(chǎn)階級為了迅速搶占長達10多個世紀的封建統(tǒng)治垮臺后所退讓出來的空間，早日鞏固自己的歷史性統(tǒng)治地位，采取了一系列制約封建生產(chǎn)力的措施和政策。因此，在其后相當一段時間里，原有的行業(yè)組織被新興資產(chǎn)階級作為資產(chǎn)階級革命的對象之一而打擊。

但隨著近代資本主義逐漸成熟，資產(chǎn)階級的代表逐漸認識到，對于原來作為封建生產(chǎn)關系的維護者行列中的行業(yè)組織的地位、作用、價值，應當在新的生產(chǎn)力與生產(chǎn)關系的架構下加以重新評價了。

行業(yè)組織由于本身天然具有的無可替代的市場地位和市場作用，它對促進生產(chǎn)力的發(fā)展，維持現(xiàn)有生產(chǎn)關系的特殊意義重又被推出到近代、現(xiàn)代市場經(jīng)濟制度面前。行業(yè)協(xié)會的重新出現(xiàn)和定位，證明自己不僅是封建社會獨有的附著物或附隨品。對于商品社會而言，它的階級性即政治效勞的目標，根本不會是一個固定的階級或社會，關鍵取決于哪一類社會、哪一個國家體制、哪一種市場經(jīng)濟，和對行業(yè)協(xié)會的認識與尊重。對行業(yè)協(xié)會的認識明確，則它對社會、對國家、對經(jīng)濟體制的效命能力就越存在價值;對行業(yè)組織的否定，則同樣會導致起碼的市場經(jīng)濟體制的漏洞與空缺。簡言之，行業(yè)協(xié)會本身并不具有階級性，它的政治屬性是由統(tǒng)治階級對它的態(tài)度和立場所決定的。在標榜市場“自由”發(fā)展的資本主義發(fā)達國家中，這已經(jīng)成為各國政府積極支持各行業(yè)協(xié)會充分發(fā)揮再怎么擴大也只能是局限在壟斷資產(chǎn)階級統(tǒng)治意圖范圍內(nèi)作用的理由。顯然，在社會主義市場經(jīng)濟體制中，無論各行業(yè)協(xié)會怎么樣發(fā)展壯大，其總體目的同樣也是超越不了國家憲法、執(zhí)政黨和無產(chǎn)階級對國家發(fā)展的目標和方向的規(guī)劃。

為求得這樣一種具有獨特作用的社會組織更迅速地發(fā)展，必須通過法律賦予其權利，必須通過法律保障其地位。如法國率先于1858年就頒布了有關行業(yè)協(xié)會的法律，將其置于法律和政府的監(jiān)督和保護之下。在現(xiàn)代，有關規(guī)制社會經(jīng)濟團體的法律已成為西方經(jīng)濟發(fā)達國家經(jīng)濟法體系的重要的組成部分。

行業(yè)協(xié)會的地位能否明確，它的作用能否在一個國家的經(jīng)濟建設與社會生活中體現(xiàn)自己應有的作用，是這個國家是否進入現(xiàn)代市場體系的主要標志之一。行業(yè)協(xié)會與政府、與各行政權力機關的關系能否健康正常，是這個國家能否迅速取得經(jīng)濟發(fā)展的重要指標。

由于計劃經(jīng)濟的影響，我國長期以來重視政府和行政權力的建立與維護。改革開放以來廣大企業(yè)的自主經(jīng)營權利開始受到尊重。但大量社會組織卻處于與政府與企業(yè)無法比擬的地位。原因在于，行業(yè)協(xié)會代表企業(yè)的利益向政府“反映訴求”，被認為是“不能站在黨的立場上”、“缺乏大局觀念”;能向政府反映真實情況，對某些行政機關不當行為提出意見的行業(yè)協(xié)會被視為“調(diào)皮”、“搗蛋”甚至政治上有問題的社會組織。同國家在其他方面的努力與付出相比，在行業(yè)協(xié)會這一領域的法律和政策的缺失，已成為經(jīng)濟體制改革能否繼續(xù)深入進行的瓶頸。用行業(yè)協(xié)會等于“顏色革命”胚胎的觀點看待中國的行業(yè)協(xié)會，是階級斗爭觀念的錯誤在今天的反映，也是中國的社會組織發(fā)展不起來的基本原因。

中國是一個以小農(nóng)經(jīng)濟為主的國家，國內(nèi)企業(yè)90%以上屬于中小企業(yè)的企業(yè)規(guī)模與企業(yè)結構決定了在市場競爭中，中國企業(yè)幾乎無法象宣傳的那樣，達到市場規(guī)模意義上的“做強做大”。為克服這一先天性的弊病，在現(xiàn)有的經(jīng)濟基礎上逐步達到可以與外國資本公司甚至跨國公司正常競爭的水平，通過行業(yè)協(xié)會將眾多小微企業(yè)團結聯(lián)合起來，是我國政府和廣大企業(yè)的必選之路。國務院辦公廳36號文件著重指出，行業(yè)協(xié)會在現(xiàn)代市場體制中的最重要作用是:“積極組織國內(nèi)企業(yè)尤其是中小企業(yè)聯(lián)合行動”，這一職能的確定，揭示了行業(yè)協(xié)會在今后所能發(fā)生的重要作用，是一個高層制度設計和建設的課題破解。

在社會主義市場經(jīng)濟時期，各級政府將逐步從全面的社會生活、經(jīng)濟生活的唯一管理者身份，走向?qū)ι鐣睢⒔?jīng)濟發(fā)展的引導、規(guī)范者的角色。在國內(nèi)各類市場主體逐漸可以按照市場取向和價值規(guī)律自主安排自身的命運同時，政府將大部分精力集中到“完善政府社會管理和公共服務職能”的領域，順應公益需求的動力，完成為公眾服務的職責，只將少部分精力放在對市場、對經(jīng)濟的恰當國家干預及突發(fā)事件的應對上。這時的政府將原本掌握在自己手中的權力正確地作為市場的權利而歸還于市場，歸還于企業(yè)。這時的市場活動將主要由作為市場主體的各類企業(yè)、各類行為當事人，包括廣大人民群眾自行決定。因此，能否正確對待行業(yè)協(xié)會的地位和作用，已經(jīng)成為對各級人民政府執(zhí)政能力和水平總體上升還是下降的考驗和試金石。

第九，中國農(nóng)民必須納入為行業(yè)協(xié)會立法的調(diào)整范疇。

行業(yè)協(xié)會性質(zhì)的進化之良效應首先普惠于中國農(nóng)民頭上。鄧小平同志生前曾經(jīng)提出建立中國農(nóng)民協(xié)會的問題。與我國僅僅為農(nóng)村專業(yè)合作社立法的思路完全不同的是，國外在考慮農(nóng)業(yè)的發(fā)展問題時，沒有象我國那樣將農(nóng)業(yè)合作社與農(nóng)業(yè)領域的行業(yè)協(xié)會分開。國外的農(nóng)業(yè)行業(yè)協(xié)會與農(nóng)民合作社并非一回事，在職責上各有分工，但又相互支撐，然后共同形成本國農(nóng)產(chǎn)品的流通體系。從覆蓋范圍來看，農(nóng)業(yè)行業(yè)協(xié)會旨在中觀服務，覆蓋面一般較大，農(nóng)民合作社可以成為農(nóng)業(yè)行業(yè)協(xié)會的會員;而農(nóng)民合作社旨在微觀，覆蓋面較小，一般是在較小的區(qū)域范圍內(nèi)，農(nóng)民基于發(fā)展的需要，經(jīng)過協(xié)商共同入開展經(jīng)營活動，屬于營利性社會組織。從功能上看，國外農(nóng)業(yè)行業(yè)協(xié)會的主要功能是聯(lián)合眾多生產(chǎn)者包括一些農(nóng)民合作社，開展行業(yè)自律，按照約定的標準生產(chǎn)并向世界各地推銷自己的農(nóng)產(chǎn)品，還采取各種辦法影響政府的有關政策，屬于明確的非營利社會組織;而農(nóng)民合作社的主要功能則是聯(lián)合生產(chǎn)的農(nóng)民，共同經(jīng)營一個類似于企業(yè)的實體。從職責上看，農(nóng)民合作社只負責生產(chǎn)經(jīng)營，而農(nóng)產(chǎn)品的出售與流通全部交由農(nóng)業(yè)領域的行業(yè)協(xié)會進行。在世界上100多個國家總共有90多萬個合作社，社員5億以上。它們的生存與發(fā)展是與眾多農(nóng)業(yè)領域中行業(yè)協(xié)會的作用分不開的。因此，我國在對農(nóng)業(yè)合作社立法過程中發(fā)生的如何認定合作社的營利或非營利性質(zhì)的爭論，從國際實踐來看，就是一種無羈之談。從兩者在市場中的地位分析，農(nóng)業(yè)合作社僅是以較封閉的地理為限的單純的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)單位，而與外界發(fā)生經(jīng)濟關聯(lián)的只能是農(nóng)業(yè)領域的行業(yè)協(xié)會。

法律保護是國外農(nóng)業(yè)行業(yè)協(xié)會得以發(fā)展的前提條件。國外對其要么有專門的立法，要么在有關法律里有明確的規(guī)定。例如，日本為了保護農(nóng)協(xié)的發(fā)展，在1947年專門頒布了《農(nóng)業(yè)協(xié)同組合法》，并于20世紀60年代又重新修訂。澳大利亞在《公司法》里對于行業(yè)協(xié)會的性質(zhì)、管理方式等都有明確規(guī)定，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者依法按非營利性條件組建協(xié)會，協(xié)會依法開展活動并接受社會的監(jiān)督，政府依法對其實施監(jiān)管。加拿大雖然沒有為單獨的農(nóng)業(yè)行業(yè)協(xié)會立法，但是，在有關的農(nóng)業(yè)法律里面對支持農(nóng)業(yè)行業(yè)協(xié)會發(fā)展都有明確規(guī)定。經(jīng)過多年的發(fā)展，國外農(nóng)業(yè)行業(yè)協(xié)會的管理和運行越來越規(guī)范。

國外農(nóng)業(yè)行業(yè)協(xié)會沒有政府的支持是很難發(fā)展的。除立法支持以外，政府還通過直接或間接的經(jīng)費補貼、籌建項目等方式對協(xié)會給予支持。政府通過與協(xié)會合作，共同開展科研攻關和技術推廣，進而提高生產(chǎn)力和農(nóng)產(chǎn)品的競爭力。政府還通過協(xié)會了解產(chǎn)業(yè)發(fā)展情況，以便集中財力、物力支持農(nóng)業(yè)發(fā)展，提升農(nóng)產(chǎn)品的全球競爭力。從實踐來看，這些國家的農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)規(guī)模、產(chǎn)業(yè)優(yōu)勢、協(xié)會發(fā)展規(guī)模與政府的支持力度成正比。例如，日本政府通過農(nóng)協(xié)下屬的專業(yè)性奶業(yè)協(xié)會實施對奶農(nóng)的補貼，建立的奶業(yè)會議制度，統(tǒng)一協(xié)調(diào)市場，既保證了牛奶市場的正常供應，又確保了奶農(nóng)的利益。澳大利亞政府將園藝協(xié)會定為政府扶持的協(xié)會，專門為其創(chuàng)制了特殊的費用征管機制，提供減免稅收等優(yōu)惠政策，每年撥出一部分財政經(jīng)費支持行業(yè)協(xié)會的發(fā)展。加拿大也對參與農(nóng)業(yè)行業(yè)協(xié)會的農(nóng)民給予聯(lián)邦和省政府退稅的優(yōu)惠待遇。國外農(nóng)業(yè)行業(yè)協(xié)會在指導農(nóng)民生產(chǎn)、協(xié)助政府開展配額管理、組織生產(chǎn)運輸、開拓農(nóng)產(chǎn)品的國內(nèi)外市場、影響國家農(nóng)業(yè)政策等方面起到了非常重要的作用。

國外農(nóng)業(yè)行業(yè)協(xié)會代表會員定期與政府有關部門進行溝通，提出在執(zhí)行政府的有關政策中碰到的突出問題，以便在新的政策制訂中充分體現(xiàn)農(nóng)民的利益。政府既可以通過農(nóng)業(yè)行業(yè)協(xié)會了解民意，也通過協(xié)會組織實施有關產(chǎn)業(yè)發(fā)展政策。在世貿(mào)組織的每次談判中，歐盟各類行業(yè)協(xié)會包括農(nóng)民協(xié)會的代表每次都在場，迅速、有效地根據(jù)情況的變化向政府談判代表提供咨詢信息，施加有利于本行業(yè)的影響。

我國現(xiàn)在農(nóng)村各行業(yè)組織風起云涌，作用很大。十多年前曾有資料統(tǒng)計，全國農(nóng)村行業(yè)組織包括專業(yè)合作社等已經(jīng)有150萬家了。但由于缺乏正確的引導和法律的規(guī)范，其極易出些偏差。山東靠海漁業(yè)發(fā)達，由于南韓購買商經(jīng)常團結起來一道壓價，于是山東組織起漁業(yè)協(xié)會來對抗，但是，由于長期沒有政府和法律部門的正面引導保護，現(xiàn)在很可能有一些協(xié)會成為類似黑社會的組織。目前全國性農(nóng)業(yè)領域的協(xié)會受體制所限，實現(xiàn)不了前面所說的這些行業(yè)協(xié)會應有的工作目標。

第十，異地商會、經(jīng)濟類合作組織——聯(lián)盟應當?shù)玫椒沙姓J。

有些經(jīng)濟與社會建設中不可忽視的組織形態(tài)在為行業(yè)協(xié)會立法時不能回避。其中比較重要的是異地商會和具有明確市場目的的聯(lián)盟。

隨著經(jīng)濟建設的發(fā)展，不可避免地需要打破地區(qū)局限的原有封閉觀念，眾多企業(yè)在自己的商務行為逐漸輻射到外地、到全國、到國際市場并取得一定成果后，更加需要通過在異地將具有區(qū)屬性質(zhì)的企業(yè)及個體工商戶團結、聯(lián)合、組織起來，一方面有效地維護這些離鄉(xiāng)離土身處異地的企業(yè)和人員的合法權益，另一方面，還希望通過這樣一種組織形式，為所在地的經(jīng)濟建設以整體的姿態(tài)做出應有的貢獻。

目前，這類行業(yè)組織在申請法定承認的過程中遇到多種疑詢，諸如它們的“業(yè)務主管單位”是何種行政機關，它們成立的目的是不是經(jīng)濟目的，等等。因此，有不少地區(qū)的政府及有關行政機關由于缺乏認識，在異地商 (協(xié))會提出成立申請時，常以不知道它們的“業(yè)務主管單位”應為何者為由而拒絕。從發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟新體制的大局考慮，從這些異地商會協(xié)會已經(jīng)為所在地做出的主要圍繞經(jīng)濟建設方面的貢獻考慮，《行業(yè)協(xié)會商會法》應當將其納入自己的規(guī)范范圍并加以鼓勵。

我國現(xiàn)行法規(guī)對于未經(jīng)法定注冊的社會組織是堅決“取締”的，但是，實際上日益增多的市場“聯(lián)盟”卻沒有將法規(guī)的這一規(guī)定放在眼中。究其原因，就在于我們的社會主義建設需要這種社會組織。舉例說明，面對一個稍縱即逝的市場發(fā)展機會，相關企業(yè)和個人只有團結、聯(lián)合，集眾思，廣眾益，匯眾資，統(tǒng)眾行，才能及時把握這個商機并爭取最大效益。但是，在“匯”與“統(tǒng)”的過程中，按照現(xiàn)行法規(guī)必須得到“業(yè)務主管單位”的許可才能依程序開展活動。且不論我國目前行業(yè)協(xié)會的某些觀念已經(jīng)大為陳舊和落后，單憑某些行政機關的辦事效率評定，那個“稍縱即逝”的市場機會早已胡燕紛飛。不得已，我國的企業(yè)和有特殊需求的個人發(fā)現(xiàn)了“聯(lián)盟”的益處，即既能及時抓住商機，又能規(guī)避成立行業(yè)協(xié)會的諸多麻煩，何樂不為!據(jù)了解，民政部已經(jīng)開始對聯(lián)盟的研究，但目前尚無一家民政部門敢于接受“聯(lián)盟”的注冊。所以，起碼經(jīng)濟類的聯(lián)盟應當進入行業(yè)協(xié)會法的調(diào)整范圍。

第十一，行業(yè)協(xié)會的職能應當明示而非“默示”。

從我國近年來圍繞行業(yè)協(xié)會的建設與發(fā)展所發(fā)生的諸多問題來看，行業(yè)協(xié)會在社會主義市場經(jīng)濟新體制中的作用即職能是一個必須明確而且明示的重大問題。

在現(xiàn)代市場體系中，行業(yè)協(xié)會的主要功能在于對與本行業(yè)利益有關的市場、政府的行政行為施行監(jiān)督，按照黨中央多次的提法，即是“規(guī)范行為、提供服務、反映訴求”的原則職能的體現(xiàn)。這種概括性的作用，除了在我國為了迎接入世而制訂和修改的法律、行政法規(guī)中已經(jīng)有許多散見的規(guī)范外，國務院辦公廳2007年頒發(fā)的《關于加快行業(yè)協(xié)會商會改革和發(fā)展的若干意見》對行業(yè)協(xié)會商會的職能和作用進行了高度的概括。以行業(yè)協(xié)會為代表的非正式制度中的非政府組織的發(fā)展程度，是一個國家能否達到現(xiàn)代化市場經(jīng)濟國家的重要標準。對行業(yè)內(nèi)部，這樣一種組織可以將分散的同行企業(yè)聯(lián)合起來，交流稍縱即逝的信息，分享存儲有限的資源，集中重復使用的成本，維護利益悠關的信譽，從而取得共同提高發(fā)展。

在立法研討過程中，有部分專家學者主張用概括式方式賦予行業(yè)協(xié)會職能。所謂概括，就是以一種含混的語言，設定一個范圍，至于具體是什么職能，文字間并不確定。看起來這給了行業(yè)協(xié)會很多很大的職能，但由于概括式表述的籠統(tǒng)規(guī)范，容易傳遞給部分行政人員一種否定的口實。所以，應當通過成文法律明示行業(yè)協(xié)會的職能，以避免“自由心定”的胡亂行政行為發(fā)生。

第十二，不能只對行業(yè)協(xié)會限定義務而不授予權利。

我國的法律法規(guī)群體至今存在著一個嚴重的缺陷，那就是一方面大多只規(guī)定了行業(yè)協(xié)會的義務，卻沒有規(guī)定行業(yè)協(xié)會應當享有的權利，另一方面，又以公益事業(yè)的名義給行業(yè)協(xié)會分配了大量不合理的負擔。

以《反不正當競爭法》的修改稿和已經(jīng)生效的《反壟斷法》為例。 《反不爭當競爭法》2009年5月修訂稿第四十六條規(guī)定:“行業(yè)協(xié)會違反本法規(guī)定，組織本行業(yè)的經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議的，反壟斷執(zhí)法機構可以處五十萬元以下的罰款;情節(jié)嚴重的，社會團體登記管理機關可以依法撤銷登記。”第四十八條規(guī)定:“經(jīng)營者以外的組織或者個人實施的損害經(jīng)營者或者消費者合法權益的，擾亂市場競爭秩序的行為視為不正當競爭。”可以將這兩條視為行業(yè)協(xié)會必須承擔的義務，但通篇卻看不到一條行業(yè)協(xié)會所應享有的權利?！吨腥A人民共和國反壟斷法》第十一條規(guī)定:“行業(yè)協(xié)會應當加強行業(yè)自律，引導本行業(yè)的經(jīng)營者依法競爭，維護市場競爭秩序。”第十六條規(guī)定:“行業(yè)協(xié)會不得組織本行業(yè)的經(jīng)營者從事本章禁止的壟斷行為?！边@樣一種規(guī)定，也是只有對行業(yè)協(xié)會必須承擔義務的要求，而沒有對行業(yè)協(xié)會可以享有的權利的賦予。翻遍我國現(xiàn)有的法律和法規(guī)，至今沒有一部對行業(yè)協(xié)會可以享有的權利做出法定說明，沒有權利，何來義務?!建議從現(xiàn)在開始，凡涉及行業(yè)協(xié)會的法律法規(guī)制定時，應當設定行業(yè)協(xié)會可以享受的權利，再設定對應的義務。

雖然黨中央國務院近年來多次在不同的重要場合反復強調(diào)全黨全國要“重視行業(yè)協(xié)會、商會的作用”，但是，廣大的行業(yè)協(xié)會和商會仍然處于一種社會中市場上的弱勢地位。這種弱勢地位，使得我們的立法工作忽視了對其應當享有的法定權利的授予，而只注重其義務的規(guī)定，這樣的法律的出臺和修改，必然會使黨中央國務院所期望的中國的行業(yè)協(xié)會商會事業(yè)的改革和發(fā)展繼續(xù)面臨巨大的困難。

現(xiàn)在的問題是，急需通過立法防止將行業(yè)協(xié)會、商會看成行業(yè)壟斷的必然主體的錯誤傾向。