齊 飛

（中共中央黨校，北京100091）

資產(chǎn)階級革命的早期，處于上升階段的資產(chǎn)階級與封建統(tǒng)治之間形成尖銳的矛盾。封建專制和宗教神學(xué)為維護(hù)封建統(tǒng)治制定了大量殘暴的刑罰規(guī)定，國家可以隨意地對個人施加刑罰，無所不用其極。在這種時代背景下，意大利著名刑法學(xué)家貝卡利亞（1738—1794年）創(chuàng)作了《論犯罪與刑罰》，指出刑罰的正當(dāng)性不在于強(qiáng)力的征服，而是保護(hù)民眾的自由免受非法侵害。

一、刑罰正當(dāng)性的提出：捍衛(wèi)人的自由

在特定時代背景下，貝卡利亞圍繞如何防止刑罰淪為專制主義奴役民眾自由的工具，開始思考刑罰正當(dāng)性問題。貝卡利亞對刑罰正當(dāng)性的研究并沒有給出一個明確的概念，而是在對刑罰存在的理由、實(shí)施刑罰的方式以及程度等的研究中表達(dá)了他對刑罰正當(dāng)性的基本看法：懲罰某人的唯一可接受的理由就是，懲罰他將有助于預(yù)防或減少犯罪；以某種方式或在某種程度上懲罰某人的唯一可接受理由，就是這種方式或程度最有可能減少或預(yù)防犯罪；只有當(dāng)懲罰是預(yù)防或減少犯罪的最好辦法時，才可以施加懲罰。

貝卡利亞首先從社會契約論出發(fā)，對刑罰權(quán)進(jìn)行追根溯源?？梢钥闯鏊J(rèn)為要尋找出一種結(jié)合的形式，使它能以全部共同的力量來衛(wèi)護(hù)和保障每一個結(jié)合者的人生和財富，并且由于這一結(jié)合而使得每一個與全體相結(jié)合的個人又只不過是在服從其本人，并且仍然像以往一樣地自由。其次從功利主義原則出發(fā)，對刑罰適用的方式與程度等問題展開討論，他將刑罰看作是為保護(hù)民眾自由而采取的一種必要的懲罰手段。

就具體內(nèi)容而言，貝卡利亞是從立法和司法兩方面論述刑罰的正當(dāng)性：立法層面，立法者設(shè)置刑罰以施加的痛苦足以威懾犯罪行為為限，不得濫設(shè)刑罰；司法層面，司法官員嚴(yán)格依法及時審判，不得濫施刑罰。總之，貝卡利亞對刑罰正當(dāng)性的認(rèn)識，是圍繞著如何更好地預(yù)防犯罪，保護(hù)民眾的自由展開的。

二、有關(guān)刑罰正當(dāng)性的基本論述

（一）刑罰正當(dāng)性的邏輯起點(diǎn)——社會契約論

貝卡利亞的刑罰思想深受啟蒙思想家霍布斯、孟德斯鳩、愛爾維修、洛克、盧梭等人的影響。這些啟蒙思想家從社會契約論出發(fā)，用“人的眼光”去探尋刑罰產(chǎn)生的正當(dāng)性。盧梭是社會契約論的集大成者，明確指出社會契約條款的核心就是每一個結(jié)合者及其自身的一切權(quán)利全部都轉(zhuǎn)讓給整個集體。由此可見，刑罰權(quán)的形成得益于個人自由的轉(zhuǎn)讓。貝卡利亞在繼承前人思想的基礎(chǔ)上第一次較為系統(tǒng)地研究刑罰正當(dāng)性問題。他指出，野蠻的刑罰只是簡單地以暴制暴，并不能成為刑罰具有正當(dāng)性的有力根據(jù)，刑罰是否具有正當(dāng)性需要有充分的理由來說服人心。如果說輿論比強(qiáng)力更能深入人心的話，如果說溫和與人道能使一切人接受正當(dāng)權(quán)威的話，那么，本書的宗旨正是為了提高這一權(quán)威，而不是要削弱它?？梢?，貝卡利亞的確是以刑罰的正當(dāng)性為主題，來研究如何通過刑罰保障人的自由。

在研究路徑選擇上，貝卡利亞以社會契約論為邏輯起點(diǎn)，這是因?yàn)樵谒磥?，在墮落的人腦中，神明啟迪和自然法則——盡管這二者是神圣的和不可改變的——早已被虛偽的宗教和無數(shù)隨意的善惡概念說褻瀆了，因此，看來需要單獨(dú)的研究根據(jù)共同需要及功利加以表述或設(shè)想的純?nèi)祟悈f(xié)約的產(chǎn)物。

在貝卡利亞之前，有關(guān)法律的起源有過神源論、圣賢論、強(qiáng)者論等多種解說，它們將法律歸于神意、圣人意志或者強(qiáng)者意志。這些解說本質(zhì)上均是把法律視為立法者（神、圣賢、強(qiáng)者）施加給人們的行為規(guī)則，法律對人們的要求是普遍服從，至于法律是否具有正當(dāng)性取決于立法者的意志。貝卡利亞則是從社會契約論角度認(rèn)為，刑罰權(quán)是人們基于共同協(xié)商同意的前提下相互訂立契約的產(chǎn)物，代表的是每個人的自由意志，因而具有正當(dāng)性。刑罰權(quán)的形成是人們犧牲一部分自由是為了平安無憂地享有剩下的那份自由?！@一份份最少量自由的結(jié)晶形成懲罰權(quán)?？梢娯惪ɡ麃喌膭?chuàng)新之處在于，他將刑罰視為是社會共同體中每一個成員自由意志的產(chǎn)物，摧毀了封建統(tǒng)治下的刑罰理論的人治根基，使得封建刑罰制度的正當(dāng)性蕩然無存。

（二）刑罰正當(dāng)性的精神內(nèi)核——功利主義人性論

如果說社會契約論是貝卡利亞研究刑罰正當(dāng)性的邏輯起點(diǎn)，功利主義人性論則是研究刑罰正當(dāng)性的精神內(nèi)核。早在貝卡利亞之前，愛爾維修、休謨等人就已經(jīng)系統(tǒng)地闡述了功利主義人性論，把人的一切歸于感性，把人說成是基于感覺的避苦求樂本性而追求功利的動物。這一思想對于貝卡利亞影響極大，他也從人對喜怒哀樂等各種情感的認(rèn)知角度揭示人的行為活動的內(nèi)在動因，并將人對快樂與痛苦的理性權(quán)衡作為評價人的行為活動的主要依據(jù)。貝卡利亞指出，現(xiàn)有的法律多數(shù)忽視了民眾的情感需求，顯然忽視了人性的重要性。刑罰應(yīng)當(dāng)基于“最大多數(shù)人分享最大幸?！钡目剂浚⑼ㄟ^對人的快樂和痛苦的功利計算來實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)。刑罰對人的心靈影響更大的不是強(qiáng)烈程度，而是持久性。因此，出于人性對痛苦的恐懼，刑罰應(yīng)注重對犯罪的心理威懾。

貝卡利亞在揭示功利主義人性論的基礎(chǔ)上，還運(yùn)用笛卡爾（1596-1650年）的理性主義方法，將犯罪與刑罰的兩端極限進(jìn)行界定，建立起一套犯罪與刑罰階梯體系。他采用應(yīng)用幾何學(xué)的知識來衡量刑罰對人造成的痛苦程度。他指出“從全面計量生活的幸福和災(zāi)難來講，立法是一門藝術(shù)，它引導(dǎo)人們?nèi)ハ硎茏畲笙薅鹊男腋?，或者最大限度地減少人們可能遭遇的不幸。法律對刑罰的規(guī)定不得超越人們對痛苦的承受極限，對罪犯施加的痛苦以大于其從犯罪中獲得的快樂為限，超出限度就失去了正當(dāng)?shù)囊罁?jù)。

這一思想對于后世功利主義法學(xué)派影響極大，邊沁系統(tǒng)地論述了功利主義法律思想，他認(rèn)為“避苦求樂”是人的根本屬性和規(guī)律，法律實(shí)質(zhì)上不過是主權(quán)者根據(jù)功利原理對人們行為的一種指導(dǎo)和安排，其目的就是社會上最大多數(shù)人的最大幸福。密爾進(jìn)一步系統(tǒng)論述了他對功利主義的認(rèn)識，承認(rèn)功利，或最大的幸福原則為道德基礎(chǔ)的信條，主張行為的是與它增進(jìn)幸福的傾向成比例；行為的非與它產(chǎn)生不幸福的傾向成比例。幸福是指快樂與免除痛苦，不幸福是指痛苦和失掉快樂。

（三）刑罰正當(dāng)性的具體內(nèi)容——構(gòu)建科學(xué)合理的刑罰體系

在貝卡利亞的刑罰體系中，他在社會契約論、功利主義人性論的基礎(chǔ)上提出刑罰正當(dāng)性所應(yīng)遵循的基本原則，即為了不使刑罰成為某人或某些人對其他公民施加的暴行，從本質(zhì)上來說，刑罰應(yīng)該是公開的、及時的、必須的，在既定條件下盡量輕微的、同犯罪相對稱的并由法律規(guī)定的。

首先，明確提出刑罰權(quán)應(yīng)由法律進(jìn)行規(guī)制。為防止權(quán)力濫用，啟蒙思想家孟德斯鳩曾提出三權(quán)分立思想，如果司法權(quán)不同立法權(quán)和行政權(quán)分立，自由也就不存在了。如果司法權(quán)同立法權(quán)合而為一，則將對公民的生命和自由施行專斷的權(quán)力，因?yàn)榉ü倬褪橇⒎ㄕ?。如果司法?quán)同行政權(quán)合而為一，法官便握有壓迫者的力量。貝卡利亞吸收了孟德斯鳩的三權(quán)分立思想，明確主張只有法律才能為犯罪規(guī)定刑罰，只有代表社會契約而聯(lián)合起來的整個社會的立法者才擁有這一權(quán)威。

一方面，貝卡利亞尤為警惕司法官員對法律的任意解釋，認(rèn)為法律解釋應(yīng)由立法者享有，司法官員只需嚴(yán)格依據(jù)法律進(jìn)行判決。另一方面，貝卡利亞在對司法權(quán)進(jìn)行限制的同時，也反對立法者干涉司法權(quán)。當(dāng)一部法典業(yè)已厘定，就應(yīng)逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行為是否符合成文法律?！砩鐣木髦荒苤贫s束一切成員的普遍性法律，但不能判定某個人是否觸犯了社會契約。

其次，刑罰目的在于威懾論，即通過刑罰的痛苦給人造成的心理威懾來預(yù)防犯罪。貝卡利亞認(rèn)為，刑罰具有雙重預(yù)防的目的，它不僅是針對個體犯罪的懲罰，更在于通過這種懲罰對其他公民產(chǎn)生心理威懾，從而達(dá)到預(yù)防犯罪的目的。

他認(rèn)為，刑罰的目的既不是要摧毀折磨一個感知者，也不是要消除業(yè)已犯下的罪行?！塘P的目的僅僅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要再重蹈覆轍。貝卡利亞給出的理由是，刑罰只能抑制人性中惡的一面，但不能根除它。因此，刑罰的目的應(yīng)考慮人性的基本需求，通過刑罰對人施加的痛苦威懾犯罪，而不是以牙還牙的同態(tài)報復(fù)。

再次，確定刑罰適用基本原則。貝卡利亞痛斥封建刑罰對人性自由發(fā)展的阻礙的基礎(chǔ)上進(jìn)而提出，為了使得人性得到自由發(fā)揮，刑罰不應(yīng)苛刻、遲緩和模糊。因此，刑罰適用除了要對外公開外，還應(yīng)寬和適中、及時有效、確定無疑。刑罰的寬和意味著，只要刑罰的惡果大于犯罪所帶來的好處，刑罰就可以收到它的效果。……除此之外的一切都是多余的，因而也就是蠻橫的。刑罰的及時性意味著，懲罰犯罪的刑罰越是迅速和及時，就越是公正和有益。對于罪犯來說，刑罰的及時性可以減輕捉摸不定帶給犯人的心理折磨和恐懼象力；對于其他公民來說，刑法的及時性可以有效地使人們意識到犯罪與刑罰的關(guān)系，從而起到威懾人們犯罪的目的；刑罰的確定性意味著，對于犯罪行為施加刑罰應(yīng)當(dāng)是確定無疑的，不得以仁慈、寬恕的名義隨意免除罪犯的刑罰。

貝卡利亞進(jìn)而明確反對濫施酷刑和廢除死刑。有關(guān)酷刑，要防止人民被法律腐化的情形，酷刑的弊端突出表現(xiàn)為“罪不當(dāng)罰”和“罪不能罰”，它不僅不足以預(yù)防犯罪，還有可能喪失預(yù)防犯罪的目的；有關(guān)死刑，貝卡利亞明確指出取代死刑的終身苦役的強(qiáng)度足以改變?nèi)魏螞Q意的心靈。因此，刑罰正當(dāng)性就意味著，一種刑罰的強(qiáng)度只要足以對人的心靈產(chǎn)生威懾，阻止其進(jìn)行犯罪就夠了。

三、貝卡利亞刑罰正當(dāng)性思想的評述

（一）貢獻(xiàn)

貝卡利亞的刑罰正當(dāng)性思想體現(xiàn)了資產(chǎn)階級革命時期的刑罰主張，對于推動反對封建專制統(tǒng)治有著重大進(jìn)步意義。

第一，貝卡利亞從人性對苦樂的理性權(quán)衡出發(fā)論述刑罰的正當(dāng)性，直接奠定了刑事古典學(xué)派的理論基礎(chǔ)。此后邊沁的“功利主義思想”和費(fèi)爾巴哈的“心理強(qiáng)制說”等，無不是在此基礎(chǔ)上的進(jìn)一步發(fā)展。

第二，貝卡利亞的刑罰理論堅持客觀主義立場，主張行為的社會危害性是衡量犯罪與刑罰的標(biāo)準(zhǔn)，后世刑事科學(xué)理論在很大程度上吸收了客觀主義立場的基本觀點(diǎn)。

第三，貝卡利亞明確指出，刑罰應(yīng)以威懾犯罪為目的，從而保障民眾自由的實(shí)現(xiàn)。故而，刑事立法科學(xué)應(yīng)以預(yù)防犯罪為基本目標(biāo)，刑罰的方式與程度的設(shè)計應(yīng)以阻止犯罪發(fā)生為限，刑罰所規(guī)定內(nèi)容不能超出民眾認(rèn)知能力之外或強(qiáng)人所難。后世刑事科學(xué)理論中提出的刑法謙抑性思想的根源正在于此。

第四，貝卡利亞提出罪刑法定原則，主張刑罰的實(shí)施應(yīng)注重程序正義。從程序法角度提出公民不受非法逮捕、公開審判、回避制度、重證據(jù)輕口供、禁止刑訊逼供等一系列程序保障的主張。這為防止刑訊逼供的發(fā)生，保障犯罪嫌疑人權(quán)利有著重大的現(xiàn)實(shí)意義。

此外，他提出廢除死刑的主張，對于200多年以來世界范圍內(nèi)發(fā)生的死刑廢除運(yùn)動產(chǎn)生了重大影響。從18世紀(jì)80年代開始，奧地利將死刑擱置起來。這一時期，俄國也一度中止死刑。此后的英國、美國等西方國家也在不同程度上實(shí)行死刑廢除制度?？梢?，貝卡利亞對于死刑廢除作出了重大貢獻(xiàn)。

（二）缺陷

然而，隨著刑罰理論的不斷發(fā)展，貝卡利亞的刑罰正當(dāng)性思想中存在的缺陷日益明顯，他的一些主張開始受到質(zhì)疑和批判。

首先，刑罰威懾論備受質(zhì)疑。邁克爾·D·貝勒斯曾指責(zé)他的刑罰威懾論是“殺雞儆猴”。一方面，從功利的觀點(diǎn)看，殺雞可能取得嚇猴之效。但是從道德的觀點(diǎn)來看，為了嚇猴而殺雞是毫無道理的。另一方面，它還可能導(dǎo)致重刑政策，即對輕罪處以重罰，從而嚴(yán)重?fù)p害人們對刑罰公正性的期待和信賴。加羅法洛指出，威懾實(shí)質(zhì)上是一種效果，而不是一種懲罰標(biāo)準(zhǔn)。任何試圖建立一種基于威懾之上的刑事制度的想法，將會使我們陷入最平庸的經(jīng)驗(yàn)主義，這是因?yàn)橥耆狈σ粋€科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)。在貝卡利亞之后，費(fèi)爾巴哈（1775-1833年）提出“威嚇說”，主張對于不顧威嚇仍然犯罪的必須科以刑罰；康德（1724-1804年）提出“報復(fù)論”，主張以眼還眼、以牙還牙；菲力提出“社會防衛(wèi)論”，主張刑罰是對罪犯的強(qiáng)制性改造和矯正，以消除罪犯的人身危險性。這些理論從不同角度否定了貝卡利亞的刑罰威懾論，推動了刑罰理論的進(jìn)一步發(fā)展。

更為關(guān)鍵的是，刑罰威懾論是從國家統(tǒng)治者視角出發(fā)，將刑罰看作是一種他律的威懾手段，將社會成員作為統(tǒng)治對象來看待的。從社會契約論視角來看，刑罰不再是國家統(tǒng)治的工具，而是一種自律手段，是社會共同體中的每一成員對違背契約的行為所做出的承諾。

其次，貝卡利亞對刑罰的論述脫離了“責(zé)任”這一概念。刑罰的承擔(dān)是以違反刑事法律責(zé)任為前提的。刑事法律責(zé)任是指行為人的違反刑事法律義務(wù)的行為和意愿是導(dǎo)致他人損害的原因所引起的、社會公認(rèn)的行為人所應(yīng)承擔(dān)的不利后果。從社會契約立法模式分析可知，每個人在訂立協(xié)議組成社會的過程中共同約定遵守不得損害他人和社會利益的義務(wù)，而社會共同體對違反義務(wù)承諾的行為給予否定性評價，并主張行為人承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。在此基礎(chǔ)上，根據(jù)行為人的社會危害性施以等量的刑罰。

而貝卡利亞對刑罰的論述缺失了“責(zé)任”這一概念，無法將刑罰與犯罪聯(lián)系起來。按照貝卡利亞的邏輯，刑罰可依據(jù)不同的目的隨意設(shè)置，也就是說，刑罰的目的取決于主權(quán)者的意圖。這樣一來，貝卡利亞對刑罰的論述仍未徹底擺脫國家統(tǒng)治者意志的怪圈，不能完整地體現(xiàn)社會共同體成員的公共意志。

再次，貝卡利亞對犯罪是基于自由意志的理性選擇的論斷受到刑事實(shí)證學(xué)派的挑戰(zhàn)。刑事實(shí)證學(xué)派的代表人物龍勃羅梭主張，自由意志只能說明犯罪行為是犯罪人自我選擇的行為，它是犯罪人遭受刑罰的重要原因，但不足以成為犯罪人承擔(dān)刑罰的充分必要條件。事實(shí)上人類是沒有自由意志的，并且會在其犯罪潛力被激發(fā)、情緒嚴(yán)重失控、受周圍環(huán)境影響或者以上各種因素同時作用的情況下犯罪。菲力也認(rèn)為，人的意志是生物學(xué)的或社會學(xué)的因果法則所決定的，因此犯罪行為也是被決定的，而并非出于自愿。因此，對罪犯所施加的刑罰與譴責(zé)無關(guān)，更多意義上是進(jìn)行社會防衛(wèi)，或防止罪犯重新犯罪。

最后，功利主義主張以人對苦樂的感知作為刑罰的根據(jù)在理論和實(shí)踐中都面臨著諸多困難。人的感性欲望、苦樂的感知等情感具有即時性、主體性和多樣性等特征。行為人實(shí)施一種行為所帶來的苦樂“因時而異”，此時的快樂也許在彼時即是痛苦；“因人而異”，一種行為可能在給行為人帶來快樂的同時，可能會給相對人帶來痛苦；“因事而異”，一種行為在滿足行為人此種快樂的同時，可能會使行為人失去享受其他快樂的機(jī)會。

此外，貝卡利亞對社會契約的假定、對文字的迷信、對統(tǒng)治階級的妥協(xié)和保守以及對公民本身力量的忽視，使他的刑法思想大廈猶如建立在沙灘上的城堡，缺乏堅實(shí)的基礎(chǔ)和根基。

總之，貝卡利亞對于刑罰正當(dāng)性的認(rèn)知相比封建時代的刑罰具有重大的進(jìn)步性。但是他對刑罰正當(dāng)性的研究仍有明顯的缺陷，后來的刑法學(xué)者或是沿著其進(jìn)步性展開論述，或者通過對其理論缺陷進(jìn)行批判性研究，不斷深化對刑罰正當(dāng)性的認(rèn)識。

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