●陸俊江

(武警學院 研究生隊，河北廊坊 065000)

一、軍事行政法規(guī)之內(nèi)涵

在立法實踐中，“軍事行政法規(guī)”一詞最早出現(xiàn)在由中央軍委于1990年4月15日發(fā)布的《中國人民解放軍立法程序暫行條例》中。文本中共有7處提及軍事行政法規(guī)，其中，第4條規(guī)定明確了軍事行政法規(guī)的制定主體與調(diào)整范圍:“調(diào)整對象屬于國防建設領域，涉及地方人民政府、社會團體、企業(yè)事業(yè)單位和公民的軍事行政法規(guī)、軍事行政規(guī)章，分別由中央軍委會同國務院，軍委各總部、國防科工委會同國務院有關部門聯(lián)合制定?！钡?，2003年4月3日由中央軍委發(fā)布的《軍事法規(guī)軍事規(guī)章條例》廢止了該條例，并只在第68條中提及“軍事行政法規(guī)草案”，而沒有明確其他內(nèi)容。這使得軍事行政法規(guī)的內(nèi)涵有所殘缺，也引發(fā)了學界對此的諸多爭議。

(一)軍事行政法規(guī)內(nèi)涵之學術爭議

按照制定主體的范圍及其相互關系為劃分標準，筆者將學界關于軍事行政法規(guī)內(nèi)涵爭議分為“聯(lián)合說”與“并列說”。主張“聯(lián)合說”的學者認為，“軍事行政法規(guī)通常是指由國務院、中央軍委聯(lián)合制定的有關國防和軍隊建設方面的規(guī)范性文件”。［1］其重點強調(diào)制定主體包括國務院與中央軍委，并且兩者關系為“聯(lián)合”。持“并列說”的學者也認同制定主體包括國務院與中央軍委，卻又將國務院單獨制定的有關國防與軍隊建設的法規(guī)納入其中，并由此得出“由國務院和中央軍事委員會聯(lián)合創(chuàng)制的，或國務院為領導管理國防建設而單獨創(chuàng)制的規(guī)范性文件，稱為軍事行政法規(guī)”［2］的結(jié)論。兩種學說的爭議之處，就在于是否應當將國務院單獨制定的有關國防與軍隊建設的法規(guī)納入軍事行政法規(guī)的內(nèi)涵范圍之內(nèi)。

(二)軍事行政法規(guī)內(nèi)涵之合理界定

盡管國務院單獨制定的行政法規(guī)有部分涉及國防與軍隊的條款，但從整部行政法規(guī)來看，其缺乏相對的完整性。首先，條款的數(shù)量十分有限。例如，2007年由國務院頒布的《中華人民共和國船員條例》共73條，而僅有第14條、第71條2條涉及軍事內(nèi)容，僅占整部法規(guī)條數(shù)的3．7%。其次，其所規(guī)范的內(nèi)容并不是整部法規(guī)的中心內(nèi)容，只是在所屬事項之外的特別規(guī)定。例如，《中華人民共和國水文條例》第46條規(guī)定:“中國人民解放軍的水文工作，按照中央軍事委員會的規(guī)定執(zhí)行。”另外，早期的立法中的確存在由國務院單獨制定的有關國防與軍隊建設完整性的法律規(guī)范，如1987年由國務院制定的《退伍義務兵安置條例》。但隨著立法實踐的發(fā)展，這樣的立法形式已經(jīng)逐步被取代。2011年由國務院與中央軍委聯(lián)合頒布的《退役士兵安置條例》第53條規(guī)定:“本條例自2011年11月1日起施行。1987年12月12日國務院發(fā)布的《退伍義務兵安置條例》，1999年12月13日國務院、中央軍委下發(fā)的《中國人民解放軍士官退出現(xiàn)役安置暫行辦法》同時廢止?！币虼?，無論是國務院制定的行政法規(guī)中涉及軍事內(nèi)容的條款，還是以往由國務院單獨制定的關于國防軍隊建設的法律規(guī)范，都不宜與軍事行政法規(guī)混淆。

綜上所述，筆者認為，軍事行政法規(guī)應當是指國務院與中央軍委根據(jù)憲法、法律，在其職權范圍內(nèi)聯(lián)合制定的，用以調(diào)整軍事行政管理活動中形成的涉及軍地雙方的主管機關職責或其他主體權利義務關系的規(guī)范性文件。

二、確立軍事行政法規(guī)特殊法律地位之理論基礎

(一)確立軍事行政法規(guī)特殊法律地位之必要性

1．我國軍事權與行政權并立的憲政基礎使然

不同于西方國家“三權分立”的國家權力模式，我國在《憲法》中有意將軍事權獨立于行政權而單獨設立。首先，從行使軍事權的機構(gòu)設置上看，《憲法》第4節(jié)專門規(guī)定了中央軍事委員會在國家機構(gòu)中的主體地位，與行使行政權的國務院并無隸屬關系。其次，《憲法》第93條賦予中央軍事委員會“領導全國武裝力量”的特定職權，而《國防法》則進一步明確了中央軍事委員會的具體職權，使其擁有了法定的職權范圍。最后，《憲法》明確了中央軍事委員會由最高國家權力機關產(chǎn)生，受最高國家權力機關監(jiān)督，其產(chǎn)生與監(jiān)督具有與國務院一樣的憲法地位。由此可知，“軍事權在我國國家權力結(jié)構(gòu)中是獨立于行政權而存在的權力體系”。［3］

但在實踐中，屬于軍事權管理的軍政事務往往需要行政權的支撐與保障，另一方面，行政機關行使行政權時也無法避免需要涉足相對封閉的軍事社會。這樣就會使得軍事權與行政權在運行過程中產(chǎn)生動態(tài)交叉，而由此引發(fā)的相應社會關系變動就成為了軍事行政法規(guī)調(diào)整范圍的基礎。

2．我國融合式軍民關系的軍事立法要求體現(xiàn)

中國人民解放軍自誕生之日起就與廣大人民群眾建立起了“軍愛民”、“民擁軍”的“魚水情誼”。新中國成立后，雖然受到過文革期間所實行的“三支兩軍”(支左、支工、支農(nóng)、軍管、軍訓)影響，但軍民關系在整體上還是呈現(xiàn)出緊密團結(jié)、相互融合的樣態(tài)。黨的十八大報告進一步指出要“堅持走中國特色軍民融合式發(fā)展路子，堅持富國和強軍相統(tǒng)一”，明確了在現(xiàn)代軍事與社會的發(fā)展中，要以“軍民融合式的發(fā)展”模式促進兩者的協(xié)調(diào)并進。同時，報告也著重強調(diào)要“加強軍民融合式發(fā)展戰(zhàn)略規(guī)劃、體制機制建設、法規(guī)建設”。這說明在完善這一發(fā)展模式時，不僅需要宏觀戰(zhàn)略機制的支持，更加需要通過建立法規(guī)來實現(xiàn)發(fā)展過程中軍民關系的有效調(diào)整。

而從上述關于軍事行政法規(guī)的內(nèi)涵分析可知，軍事行政法規(guī)所調(diào)整的社會關系也正是“軍民融合式發(fā)展法規(guī)建設”的要求體現(xiàn)。因此，需要突出其特殊的法律地位，以求發(fā)揮其特有的法規(guī)優(yōu)勢來促進“軍民融合式發(fā)展”道路的前行。

3．我軍未來遂行非戰(zhàn)爭軍事任務的實際需要

在和平與發(fā)展的時代背景下，我國不僅面臨著傳統(tǒng)戰(zhàn)爭所帶來的挑戰(zhàn)，同時各種險情災難、恐怖分裂活動以及海上權益爭奪等也構(gòu)成了對國家安全的威脅。因此，在2013年的中國國防白皮書中強調(diào)了要堅持“樹立綜合安全觀念，有效遂行非戰(zhàn)爭軍事行動任務”的原則，進而提出須“重視和平時期武裝力量運用”的要求。另外，在國家經(jīng)濟社會建設中軍隊也同樣承擔著一份責任，對于教育、醫(yī)療以及某些基礎設施的建設等惠及民生的工作，軍隊也應盡其所能參與其中。

然而，執(zhí)行這些任務時不可避免地使原先相對封閉的軍事社會與普通社會產(chǎn)生一定的接觸，軍隊與地方的社會關系相互交織的情況也會越來越明顯，由此便需要一部法律規(guī)范加以調(diào)整。然而，在現(xiàn)有的法律體系中，軍事法規(guī)主要調(diào)整軍隊內(nèi)部的社會關系，而行政法規(guī)則主要調(diào)整地方社會關系，兩者在調(diào)整軍隊與地方交叉的社會關系時都有自身的缺陷，無法完全滿足現(xiàn)實需要，特別是我軍未來遂行非戰(zhàn)爭軍事任務的實際需要。

4．中國特色法規(guī)體系完善與發(fā)展的內(nèi)在需求

隨著我國社會經(jīng)濟的發(fā)展，社會關系的分類也將突破原有的固定框架而產(chǎn)生新的種類，軍地互涉的社會關系就是其中較為突出的一種。它有別于傳統(tǒng)的軍隊內(nèi)部的社會關系，也不等同于地方上的社會關系，有著包括主體職責雙重性在內(nèi)的一些自身特點，隨之而形成的便是調(diào)整這種社會關系的軍事行政法規(guī)。據(jù)統(tǒng)計，截至2012年10月，國務院和中央軍委聯(lián)合制定軍事行政法規(guī)98件。［4］可見，軍事行政法規(guī)無論是在理論還是實踐中，已確實存在于中國特色法規(guī)體系之中。

然而，由于在制定主體、調(diào)整內(nèi)容以及制定程序上都未有明確規(guī)定，使得軍事行政法規(guī)一直游離于人們的認識之外，造成認識與實踐的脫離，從而難以切合實踐的發(fā)展需要。因此，突出軍事行政法規(guī)的特殊法律地位將有利于推進實踐與認識的結(jié)合，特別是滿足完善與發(fā)展我國法規(guī)體系的內(nèi)在需要。

(二)軍事行政法規(guī)法律地位之特殊性分析

1．職責內(nèi)容的雙重性

軍事行政法規(guī)調(diào)整的是軍事行政管理活動所形成的社會關系。“軍事行政管理”的概念有廣義與狹義之分，本文所指的是廣義上的“軍事行政管理”，即“國家行政機關、軍事機關及其工作人員，為完成國家賦予的國防和武裝力量建設任務而進行的執(zhí)行和組織管理活動”。［5］由軍事行政管理活動形成的法律關系應當包含兩個方面:一是行使權力的一方當事人的職權與責任，二是受權力作用的另一方當事人的權利與義務。然而，就權利與義務而言，軍事法規(guī)中存在著涉及地方人員的權利與義務內(nèi)容。例如，《警備條令》第59條規(guī)定:“警備司令部對非軍人穿著軍服并佩帶標志服飾或者非軍人持有軍人身份證件的，應當予以扣留，收繳其非法持有的軍人身份證件、軍服和標志服飾，并追查來源。”一般行政法規(guī)也當然會影響軍事領域主體的權利與義務。但就職權責任而言，軍事法規(guī)只就軍事機關的軍事職責予以規(guī)范，一般行政法規(guī)則主要規(guī)范地方行政部門的職責。

但軍事行政法規(guī)在職責內(nèi)容上則具有雙重性的特點，其表現(xiàn)在制定主體的雙重性以及涉及軍地雙方主管部門的職責內(nèi)容在法規(guī)中所占比重明顯。例如，在2005年由國務院與中央軍委共同制定的《軍隊參加搶險救災條例》中，涉及軍地雙方主管部門職責內(nèi)容的條款共有15個，而整部法規(guī)共有28個條款，其所占比重已超過了50%。①具體包括：第2條第2款、第3條第2款、第4條第1款、第4條第2款、第4條第3款、第6條、第7條、第8條第1款、第8條第2款、第9條、第10條第1款、第10條第2款、第12條第1款、第12條第2款、第15條。統(tǒng)計時，筆者以軍事行政法規(guī)的“款”為計算個數(shù)，若只有單獨的“條”便以此計算為“一個”，此后的統(tǒng)計亦如此。

2．規(guī)范活動的軍事從屬性

軍事行政法規(guī)所規(guī)范的活動多屬于國務院與中央軍委共同的職權內(nèi)容?！秶婪ā分嘘P于國務院領導和管理國防建設事業(yè)的9項職權以及中央軍委的10項職權中，涉及兩者共同履職的內(nèi)容主要有:國防科研生產(chǎn)、國防經(jīng)費資產(chǎn)、中國人民解放軍現(xiàn)役部隊征兵工作、中國人民解放軍現(xiàn)役部隊以外的武裝力量的建設以及邊?？辗赖墓芾砉ぷ鞯?。另外，也有一些職權雖規(guī)定由國務院行使，但實際需要中央軍委參與其中。例如，《國防法》明確規(guī)定國務院“領導和管理擁軍優(yōu)屬工作和退出現(xiàn)役的軍人安置工作”，但2004年8月1日公布的《軍人撫恤優(yōu)待條例》卻由國務院與中央軍委共同制定。

這些事項都是圍繞著軍事活動所展開的外圍活動，其所指向的目的都是為了國家軍事利益以及國防安全。這與一般行政法規(guī)不同。一般行政法規(guī)所規(guī)范的內(nèi)容屬于公共社會生活中的社會關系，一般只就社會事務中的某一方面專門規(guī)定，其沒有較為集中明確的目的，而是為了普遍的社會公共秩序與利益。因此，筆者認為，軍事行政法規(guī)所規(guī)范的活動具有一定的軍事從屬性，并且這樣的軍事從屬性在整部軍事行政法規(guī)中貫穿始終，體現(xiàn)出明顯的完整性。這也與一般行政法規(guī)中個別的涉軍條款區(qū)別開來，盡管其也具有一定的軍事從屬性，但其在整部法規(guī)中并不完整。

3．不確定性規(guī)范的廣泛性

不確定性規(guī)范包括委任性規(guī)范與準用性規(guī)范。委任性規(guī)范是指“在規(guī)范中沒有直接確定行為規(guī)則的內(nèi)容，而委托某一專門機關加以確定的規(guī)范”，“準用性規(guī)范是指沒有直接轉(zhuǎn)述行為規(guī)則的內(nèi)容，而是規(guī)定在某個問題上須參照，引用其他條文或其他法律、法規(guī)的法律規(guī)范”。［6］

軍事行政法規(guī)的不確定性規(guī)范，無論從數(shù)量上還是內(nèi)容上都有較為廣泛的特點。筆者選取了10部軍事行政法規(guī)，統(tǒng)計了其中不確定性規(guī)范的數(shù)量以及其所占比例②分別是：《軍隊參加搶險救災條例》共7個，占25．0%；《軍人撫恤優(yōu)待條例》共15個，占17．2%；《退役士兵安置條例》共22個，占25．3%；《國防交通條例》共10個，占14．7%；《征兵工作條例》共11個，占16．2%；《中華人民共和國軍事設施保護法實施辦法》共11個，占16．9%；《中國人民解放軍現(xiàn)役士兵服役條例》共19個，占27．9%；《中國人民解放軍文職人員條例》共22個，占30．6%；《民用運力國防動員條例》共19個，占23．4%；《民兵工作條例》共20個，占26．3%。，最終發(fā)現(xiàn)這些不確定性規(guī)范在所有條款中占到近22．4%。并且其中的準用性規(guī)范所引用的內(nèi)容不僅包括“有關規(guī)定”，還包括“政策”、“要求”、“安排”、“情況”、“標準”、上級賦予的“任務”等。有些甚至沒有直接參考內(nèi)容，還需要“另行規(guī)定”。例如，《國防交通條例》第37條規(guī)定:“對被動員和被征用運力的操作人員的撫恤優(yōu)待，按照國家有關規(guī)定執(zhí)行;運載工具、設備的補償辦法另行規(guī)定?！边@些不確定性規(guī)范的廣泛存在，一方面反映出軍事行政法規(guī)在規(guī)范活動時的靈活與復雜的特點，另一方面也折射出現(xiàn)行軍事行政法規(guī)存在著裁量性過大、可操作性不強等一些現(xiàn)實問題。

4．立法價值中利益基礎的協(xié)調(diào)性

任何法律規(guī)范都是根據(jù)不同主體的自身利益來設計其中應有的價值目標，同時，根據(jù)利益的滿足程度對立法過程和結(jié)果做出評判。軍事行政法規(guī)也擁有著自身的利益基礎，并且這樣的利益基礎有別于軍事法規(guī)對軍事利益的專注保障，也區(qū)別于一般行政法規(guī)對社會經(jīng)濟利益的綜合調(diào)整。其重要的利益基礎正是結(jié)合以上兩類法規(guī)的利益趨向所形成的協(xié)調(diào)性利益，即軍事利益與社會經(jīng)濟利益的協(xié)調(diào)。然而，軍事利益注重安全秩序的特征與社會經(jīng)濟利益關注平等自由的性質(zhì)從根本上來說是存在沖突的?！叭绾卧谙嗷_突的不同利益訴求之間進行權衡、做出選擇，從而在相互沖突的價值目標之間成功地實現(xiàn)立法的價值導向，對立法者而言，既是一種哲學，也是一種藝術?！保?］

軍事行政法規(guī)的立法者以軍事利益與社會經(jīng)濟利益的協(xié)調(diào)為基礎，將這種利益基礎體現(xiàn)并反映在法規(guī)內(nèi)容上。例如，《國防交通條例》第17條規(guī)定:“建設國防交通工程設施，應當兼顧經(jīng)濟建設的需要。建設其他交通工程設施或者研制重要交通工具，應當兼顧國防建設的需要?！庇秩?，《軍人撫恤優(yōu)待條例》第3條規(guī)定:“軍人的撫恤優(yōu)待，實行國家和社會相結(jié)合的方針，保障軍人的撫恤優(yōu)待與國民經(jīng)濟和社會發(fā)展相適應，保障撫恤優(yōu)待對象的生活不低于當?shù)氐钠骄钏?。”因此，筆者認為軍事行政法規(guī)在立法價值中的利益基礎具有協(xié)調(diào)性的特點。

三、確立軍事行政法規(guī)特殊法律地位之現(xiàn)實困境

軍事行政法規(guī)有著有別于軍事法規(guī)與一般行政法規(guī)的特點，但在理論與實踐中還是存在著各種問題使得其特殊的法律地位難以堅固，具體表現(xiàn)為:

(一)軍事行政法規(guī)名稱尚未得到法律明確

在現(xiàn)行有效的法律規(guī)范中，提及軍事行政法規(guī)名稱的僅有中央軍委頒布的《軍事法規(guī)軍事規(guī)章條例》，其中第68條規(guī)定:“……擬定由國務院、中央軍委聯(lián)合發(fā)布或者批準發(fā)布的軍事行政法規(guī)草案的活動……參照本條例的有關規(guī)定執(zhí)行?！比欢?，一方面，規(guī)定內(nèi)容被設置在了附則部分，只是起到了解釋說明的作用;另一方面，其規(guī)定的也只是擬定草案的活動，并沒有對軍事行政法規(guī)內(nèi)涵作出具體界定，也沒有其他相關的實質(zhì)性規(guī)范。因此，可以說軍事行政法規(guī)的名稱沒有得到法律規(guī)范的有效明確與普遍認可。由此造成的結(jié)果，首先便是國務院與中央軍委共同立法的合法性依據(jù)缺失。即便是《國防法》中關于兩者職權內(nèi)容的規(guī)定也只是明確了國務院可以“制定國防建設方面的方針、政策和行政法規(guī)”，中央軍委可以“根據(jù)憲法和法律，制定軍事法規(guī)，發(fā)布決定和命令”，并沒有明確兩者可以在共同的管理事項中行使聯(lián)合的立法權限。其次，使得軍地間立法認識相差甚遠，在聯(lián)合制定法規(guī)過程中的相互溝通配合受到制約，最終導致立法工作進度難度加大。例如，涉及國防和軍隊建設領域的軍事行政法規(guī)草案大多由軍方提出，國務院有關部門履行職責不到位，積極性不高，立法動力不足，直接影響國防和軍隊建設與改革進程。

(二)相對獨立完整的制定程序在制度中的缺位

軍事法規(guī)制定程序主要依據(jù)2003年由中央軍委頒布的《軍事法規(guī)軍事規(guī)章條例》，而一般行政法規(guī)則主要依照2002年由國務院頒布的《行政法規(guī)制定程序條例》進行法規(guī)制定。二者都對各自法規(guī)的立項、起草、審查、決定、公布、解釋等做了較為明確的規(guī)定。然而，作為介于軍事法規(guī)與一般行政法規(guī)之間的軍事行政法規(guī)則沒有獨立的程序規(guī)定，但其又屬于國務院與中央軍委共同制定。因此，從立項開始便產(chǎn)生了主管部門的推諉或是爭議，造成應當列入國務院與中央軍委共同年度立法工作計劃中的軍事行政法規(guī)徘徊于整個立項過程之外，隨后的起草工作也陷入同樣的困境。而關于軍事行政法規(guī)的審查卻面臨著權限的壁壘。《軍事法規(guī)軍事規(guī)章條例》第25條規(guī)定:“呈報中央軍委的軍事法規(guī)草案，由中央軍委法制機構(gòu)負責審查。”《行政法規(guī)制定程序條例》第17條則規(guī)定:“報送國務院的行政法規(guī)送審稿，由國務院法制機構(gòu)負責審查?！边@就使得軍事行政法規(guī)的審查權限搖擺于兩者之間，而造成在審查的時間與結(jié)果方面出現(xiàn)不一致的情況，最后的決定與公布也同樣面臨著這些問題，導致軍事行政法規(guī)無論在立法質(zhì)量還是數(shù)量上都有所滯后。

另外，涉及軍事的法規(guī)內(nèi)容都存在著保密性與法規(guī)自身公開性的矛盾問題?！盾娛路ㄒ?guī)軍事規(guī)章條例》在第20條關于起草規(guī)定中明確了其起草過程可以“廣泛聽取有關單位和部門的意見”，對于“主要內(nèi)容直接涉及官兵切身利益的，應當聽取基層單位和官兵代表的意見”。一般行政法規(guī)更是將這樣的民主立法范圍擴大至“有關機關、組織和公民”。而軍事行政法規(guī)由于缺少獨立的程序規(guī)定而無法解決其是否應當公開、公開的范圍多大等現(xiàn)實問題。

(三)缺少相對完整的行政救濟制度

有權利必有救濟，救濟制度是否完善不僅影響著相對人權利的實現(xiàn)，也是一部獨立完整的法律規(guī)范所應當具備的條件。我國行政救濟制度主要包括行政復議、行政訴訟以及行政賠償。對于一般行政法規(guī)而言，其規(guī)范的具體行政行為可以適用以上三種救濟途徑;而對于軍事法規(guī)，則主要以申訴制度為救濟方式。但關于軍事行政法規(guī)是否適用行政救濟以及適用何種行政救濟都沒有在規(guī)范內(nèi)部作出有效的明確，只有少數(shù)規(guī)范中涉及救濟的內(nèi)容。例如，《中國人民解放軍文職人員條例》第34條規(guī)定:“聘用單位與文職人員因履行聘用合同發(fā)生爭議的，雙方可以協(xié)商解決;不愿意協(xié)商或者協(xié)商不成的，當事人可以向聘用單位的上一級單位申請調(diào)解。不愿意調(diào)解或者調(diào)解不成的，當事人可以向聘用單位所在地的人事爭議仲裁機構(gòu)申請仲裁;對仲裁裁決不服的，當事人可以依法向人民法院提起訴訟?！钡珬l款中所涉及的仲裁制度并不屬于行政救濟的范圍，因此就救濟的性質(zhì)而言無法完全將其歸類于行政救濟的范疇。

另一方面，行政復議、行政訴訟以及行政賠償?shù)南嚓P法律制度也并沒有就軍事行政法規(guī)所規(guī)范的行政行為是否納入其救濟范圍作出明確規(guī)定。特別是相對人對于軍隊與地方的主管部門聯(lián)合實施的具體行政行為是否有權利申請救濟以及如何申請救濟等問題，都沒有被以上三種救濟途徑所涉及的相關法律制度所提及。這不僅是行政救濟制度在軍事行政法規(guī)中空白的表現(xiàn)，更是屬于軍事行政法規(guī)特殊法律地位不明晰所帶來的必然結(jié)果。

四、完善軍事行政法規(guī)特殊法律地位之措施

(一)在法律中確立軍事行政法規(guī)的名稱

關于軍事行政法規(guī)的內(nèi)涵始終沒有突破理論探討的范圍，其名稱也一直被當做法學術語，并未成為通說的法律術語。除了由中央軍委頒布的《軍事法規(guī)軍事規(guī)章條例》中有所提及外，其他法律規(guī)范均未明確軍事行政法規(guī)的名稱，這樣也就難以體現(xiàn)出其特殊的法律地位。所以，筆者認為，在論證了軍事行政法規(guī)的特殊性之后，有必要將軍事行政法規(guī)的名稱在現(xiàn)有的法律規(guī)范中加以明確。

然而，由于我國行政權與軍事權的并立，國務院沒有權限在一般行政法規(guī)中設置屬于軍事職權管轄的內(nèi)容，即便存在此類情況也只能通過準用性條款或者委任性條款加以規(guī)范。同樣，軍事法規(guī)更無權干涉一般行政事務，將屬于一般行政法規(guī)的內(nèi)容納入其中。否則，便會造成軍政不分，以軍干政的局面。這是與現(xiàn)代法治文明國家所追求的價值相背離的。因此，軍事行政法規(guī)名稱的規(guī)范無法停留于法規(guī)層面，而是應當由位階更高的法律加以明確，即在由全國人大及其常委會頒布的法律內(nèi)容中設置軍事行政法規(guī)的名稱。就目前的立法實踐而言，筆者認為可以嘗試通過修改《國防法》的形式，將軍事行政法規(guī)名稱納入其中。具體而言，就是修改《國防法》中涉及國務院與中央軍委職權條款的內(nèi)容。一方面明確中央軍委擁有制定軍事行政法規(guī)的職權，另一方面規(guī)定國務院具有會同中央軍委制定軍事行政法規(guī)的職責。確立了軍事行政法規(guī)在法律層面的地位，便可在國務院頒布的一般行政法規(guī)以及中央軍委的軍事法規(guī)中具體明確軍事行政法規(guī)的制定主體、調(diào)整范圍等內(nèi)容，使軍事行政法規(guī)的內(nèi)涵外延基于法律確認得到進一步明晰，從而最終在法律中明確軍事行政法規(guī)的名稱。

(二)建立獨立完整的制定程序

軍事行政法規(guī)的制定程序比較復雜，從最初的立項到最后的公布，都需要國務院與中央軍委相關立法職能部門做好溝通協(xié)商。而這樣的協(xié)商在現(xiàn)實中又總是處于臨時性的狀態(tài)，嚴重地影響了軍事行政法規(guī)的順利制定。因此，筆者認為，應當在軍事行政法規(guī)得到法律的明確認可后，由國務院與中央軍委共同出臺一部關于軍事行政法規(guī)的制定程序規(guī)范，明確國務院與中央軍委在制定軍事行政法規(guī)中的職責權限以及其中的相關制度。這不僅可以讓軍事行政法規(guī)在制定過程中更加規(guī)范與科學，同時也有利于我國法規(guī)體系的完善與發(fā)展。

首先，應當統(tǒng)一軍事行政法規(guī)的立項時間與具體內(nèi)容，明確立項內(nèi)容應當由國務院與中央軍委相關部門于年初報兩者的法制部門共同協(xié)商辦理。其次，在起草時應當規(guī)定由兩者的法制部門根據(jù)立項情況，由一方申請作為主要起草單位，另一方有義務根據(jù)申請配合共同草擬軍事行政法規(guī)內(nèi)容。而在起草過程中，為了保證軍事行政法規(guī)的公開性，可由起草單位在聽取軍方意見后將可公開內(nèi)容列入軍事行政法規(guī)草案之中，并征求公眾的意見。對于不宜公開的內(nèi)容應當暫緩立法，僅作為軍隊內(nèi)部的重要文件進行傳達。再次，應當明確國務院與中央軍委的法制部門共同審查的職責，遇有不同意見時可對部分條款暫行保留，但不得依此推脫審查職責，延誤審查工作的順利開展。而關于審查的順序，筆者認為應當按照起草部門的主次順序來加以規(guī)范，即“誰先起草，誰先審查”。最后，在公布時仍應由國務院與中央軍委共同對外頒布實施。

(三)彌補軍事行政法規(guī)中行政救濟制度的缺漏

正如前文所述，軍事行政法規(guī)的行政救濟制度十分有限，而作為一部擁有特殊法律地位的法律規(guī)范，其應當擁有相對固定的救濟途徑。因此，筆者認為應當將軍事行政法規(guī)所規(guī)范的具體行政行為納入到現(xiàn)有的行政救濟途徑。即相對人可以就軍事行政法規(guī)中規(guī)范的對其權利產(chǎn)生影響的具體行政行為提請行政復議或者向人民法院提起行政訴訟，而對造成其損失的有權申請行政賠償。然而，另一方面也應看到由于軍事行政法規(guī)涉及軍地雙方的主管部門，所以在相應的行政救濟制度中如何確定被申請人或者被告以及責任的承擔主體都有較大的困難。基于此，筆者認為較為有利的做法是:一方面，在行政復議、行政訴訟以及行政賠償?shù)南嚓P法律完善過程中將軍事行政法規(guī)的救濟制度納入其中。例如，可在行政訴訟制度內(nèi)容中增設原告可就軍事行政法規(guī)所規(guī)范的內(nèi)容向人民法院提起訴訟。另一方面，也需要在軍事行政法規(guī)的內(nèi)容中明確相應的行政救濟途徑，規(guī)范軍地雙方主管部門由于不當行為所應當承擔的責任內(nèi)容以及方式。例如，在關于軍人撫恤優(yōu)待的問題上，應當在相關的軍事行政法規(guī)中增加若出現(xiàn)影響軍人權利的情況該如何取得行政救濟的規(guī)定內(nèi)容。

隨著我國法治化進程的加快，完善行政救濟制度對于軍事行政法規(guī)特殊法律地位的確立具有十分重要的影響。沒有相應的行政救濟制度，軍事行政法規(guī)的許多條款將顯得十分空洞，其法律意義也就十分微弱。因此，彌補軍事行政法規(guī)的救濟，特別是行政救濟途徑顯得迫在眉睫。

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