□郭 鍇

（中國政法大學，北京 100088）

死刑乃世界上最古老的刑罰之一。以往學界往往關注死刑的作用及其正當性，對死刑控制的研究主要集中于廢除死刑和暫緩適用死刑等實體法問題，而程序法問題研究較少。①然而，在死刑實體法方面的爭論分歧巨大，短期內難以達成一致意見，甚至聯(lián)合國大會所通過的有關暫緩適用死刑的決議也難以在各國落實。②死刑控制在實體法中的爭論陷入僵局，這也使得通過訴訟程序控制死刑這一途徑顯得尤為重要，即死刑的程序控制。

筆者通過辨析死刑程序控制③的概念，在聯(lián)合國刑事司法準則視野下介紹死刑程序控制政策的相關發(fā)展，最后回歸到我國的死刑程序控制現(xiàn)狀，就我國死刑程序控制未來建構的方向闡發(fā)一些思考與建議。

一、死刑程序控制之概念

（一）死刑案件。當我們定位死刑案件的時候，可以想到兩個途徑：一是從程序法角度，二是從實體法角度。如果從程序法角度出發(fā)，死刑案件即指我國《刑事訴訟法》所提及的死刑案件。例如，《刑事訴訟法》第二十條第2 項關于中級人民法院管轄可能被判處死刑的第一審案件的規(guī)定，第三十四條第3 款關于可能被判處死刑的案件應當指定辯護的規(guī)定。然而，程序法是保障實體法實施的法律，《刑事訴訟法》所提及的“可能被判處死刑的案件”還得回歸到《刑法》進行評價。因此，從程序法角度出發(fā)來定位死刑案件是一個誤區(qū)，死刑案件應是一個實體法命題。

從實體法角度出發(fā)，死刑案件的定義仍有三個不同層面的選擇。第一，觸犯《刑法》中最高刑設置為死刑的罪名之案件?！缎谭ㄐ拚福ò耍奉C布后，我國《刑法》還有55 個罪名的最高刑為死刑。按照這個層面的定義，凡是涉嫌觸犯這55 個罪名的案件皆稱為死刑案件，而不問具體案件情節(jié)的輕重。第二，觸犯《刑法》中最高刑設置為死刑的罪名，且情節(jié)足以判處死刑之案件。依據(jù)此定義，不僅要求觸犯相應死刑罪名，而且還對具體案件的情節(jié)輕重有所要求，其情節(jié)必須達到可能判處死刑的程度。第三，已經(jīng)被人民法院依法判處死刑的案件。該層面的定義意味著死刑案件是一種既定的事實，已經(jīng)取得了實體法和程序法的雙重效力。

可以看出，實體法角度的三個定義呈現(xiàn)一種所定義案件的范圍越來越窄的趨勢。如果采取第一種定義，那么實踐中有大量的案件都可稱為死刑案件，因為司法實踐中的常見犯罪，如搶劫罪、受賄罪等都為最高刑設置為死刑的犯罪。反觀第三種定義，死刑案件被局限在了最終的判決結果上，此時再討論死刑案件的控制顯得時過境遷，意義不大?；诖?，第二種定義成為更合理的選擇，其定位的范圍較為適中，且由于犯罪嫌疑人、被告人可能被判處死刑，所以留給死刑控制的空間也是較為充足的。

選擇第二種定義后，在司法實踐中還存在一個問題，“可能被判處死刑”應該由哪一個機關把握？筆者認為，死刑程序控制應該具有全面性、完整性，一個案件獲得死刑案件的地位的對待應當越早越好。實踐中，基層偵查機關是最先接觸案件的，并且會在偵查終結后根據(jù)案件性質嚴重程度作出是否上移至地市一級偵查機關移送審查起訴的決定。因此，一旦基層偵查機關經(jīng)偵查后認為犯罪嫌疑人、被告人“可能被判處死刑”，那么該案件即成為死刑案件。

（二）死刑案件的程序及控制。在我國現(xiàn)有的刑事司法制度中，除了死刑復核程序外，死刑案件的程序大多沒有獨立明確具體的規(guī)定。死刑案件的程序主要包括以下內容：死刑案件的偵查、起訴、審判、上訴、復核、執(zhí)行以及死刑案件的證明、赦免等。

關于死刑案件的程序控制，主要有兩個途徑：一是以現(xiàn)行法律的規(guī)定為根據(jù)，在死刑案件的各個訴訟階段均適用更為嚴格的程序（相較于普通案件）。換言之，從偵查到二審程序，死刑案件都應該更加嚴格地執(zhí)行刑事訴訟的正當程序，或者說是“用盡”正當程序——因為根據(jù)正當程序原則的精神，任何案件都應當嚴格遵行刑事訴訟正當程序（即使是非死刑案件也不例外），但并不意味著所有的案件都應當用盡正當程序的所有內容。例如，刑事訴訟正當程序包含一系列要求，如果全部將其應用到每一起個案中，對于司法機關和社會公眾來說，將造成審判時間漫長和司法資源浪費等問題，對于案件當事人來說，也會徒增訟累。一些普通刑事案件可以簡化審理，這是顧及平衡法律正當程序和訴訟效率的結果，采用的是對訴訟各方最合理的解決方式。相反，死刑案件則不能簡化審理，應當嚴格遵守各種訴訟程序的規(guī)定。二是為了達到以刑事程序控制死刑案件質量和數(shù)量而嚴格地執(zhí)行死刑案件的特殊程序。死刑復核程序、死刑的執(zhí)行程序等均屬于死刑案件的特殊程序，嚴格執(zhí)行這些關于死刑的特殊程序，對于最后控制死刑無疑起到了至關重要的作用。

二、死刑程序控制之國際司法準則

（一）為何進行死刑程序控制——聯(lián)合國對待死刑的態(tài)度變化歷程。關于死刑程序的國際司法準則的來源，主要是聯(lián)合國制定或批準的有關刑事司法的標準或規(guī)范。在了解有關死刑程序控制的國際司法準則之前，我們首先探究有關國際司法準則出臺的背景，即聯(lián)合國經(jīng)歷了怎樣一個態(tài)度變化歷程從而最終采取了死刑程序控制的政策。

1.贊同死刑。二戰(zhàn)后，聯(lián)合國的主要成員國成立了遠東國際軍事法庭和紐倫堡國際軍事法庭，用以審判軸心國的戰(zhàn)爭罪犯，并對其中的一些罪大惡極之人適用了死刑。這些對戰(zhàn)爭罪犯的國際審判及死刑的適用，是由聯(lián)合國主要成員國特別是中、美、法、英、俄等聯(lián)合國的創(chuàng)始國和安理會常任理事國積極組織和參與下進行的。從另一方面看，聯(lián)合國的政策無疑是各成員國政策的反映，因此，當時聯(lián)合國主要成員國對軸心國戰(zhàn)爭罪犯適用死刑，也間接反映了當時聯(lián)合國對死刑的贊同態(tài)度。

2.關注死刑。1948年，聯(lián)合國制定了《世界人權宣言》，制定此宣言源于世界各國對于軸心國在二戰(zhàn)中的戰(zhàn)爭罪行包括屠殺戰(zhàn)俘和平民的罪行的反思。其中第三條規(guī)定：“人人有權享有生命、自由和人身安全?！钡谄邨l規(guī)定：“任何人不得加以酷刑，或施以殘忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罰?！睆淖掷镄虚g可以看出，聯(lián)合國開始關注生命權。從另一個角度而言，關注生命權也即關注死刑的適用。1959年11月20日聯(lián)合國大會第1396 號決議中寫道：“請經(jīng)社理事會發(fā)動研究死刑問題，關于死刑之法律及慣例以及死刑廢除對于犯罪率之影響?！雹茉摏Q議證明聯(lián)合國雖然還沒有制定有關死刑的政策，但已開始關注死刑問題并開始采取慎重態(tài)度準備制定相關政策。

3.推動廢除死刑。意識到生命權的重要性后，聯(lián)合國進一步采取了行動。1966年，聯(lián)合國大會通過《公民權利和政治權利國際公約》。其中第六條第2 款規(guī)定：“在未廢除死刑的國家，判處死刑只能是作為對最嚴重的罪行的懲罰，……”仔細揣摩“未廢除死刑的國家”這一表述，可以感到制定者的良苦用心?！拔磸U除死刑”是一種對現(xiàn)實的暫時妥協(xié)，暫時承認世界上還有一些國家未廢除死刑，這樣一個語氣強烈地暗示出聯(lián)合國致力于推動廢除死刑的意愿。聯(lián)合國其實完全可以換作另外一些詞，例如“保有死刑的國家”，然而這種表述便成為了一種對客觀情況的肯定，不能表達出條文背后強烈的暗示。該公約第六條第6 款同時規(guī)定：“本公約的任何締約國不得援引本條的任何部分來推遲或阻止死刑的廢除。”這一規(guī)定更加明確地凸顯了聯(lián)合國的死刑政策，即推動死刑的廢除。

4.嚴格的程序控制。應該說，聯(lián)合國推動死刑廢除的愿望是美好的，然而現(xiàn)實的數(shù)據(jù)卻不容樂觀。2009年7月12日，聯(lián)合國公布的數(shù)據(jù)顯示，廢除死刑的有72 個成員國，而同期聯(lián)合國會員國總數(shù)為192 個，已經(jīng)廢除死刑的國家占總國家數(shù)不到二分之一。因此，在實體法方面廢除死刑遭遇如此大阻礙的情況下，聯(lián)合國開始了通過程序法來嚴格控制死刑適用的歷程。

從《公民權利和政治權利國際公約》開始，聯(lián)合國即對有關死刑案件的程序作出了一些規(guī)定。1984年，經(jīng)社理事會通過了《關于保護死刑犯權利的保障措施》，該決議從第四條到第九條規(guī)定了有關死刑案件的程序要求。1989年，經(jīng)社理事會通過了《保護死刑犯權利的保障措施的執(zhí)行情況》和《法外、任意和即決處決的有效防止和調查》，兩者也同樣是從刑事訴訟程序上對死刑案件加以控制。

（二）如何進行死刑程序控制——聯(lián)合國制定或批準的有關死刑程序控制的政策。從上文可以看出，聯(lián)合國有關死刑程序控制的政策散見于一些國際條約及決議中，尤其是經(jīng)社理事會的決議中。

1.《公民權利和政治權利國際公約》。該公約第六條第2 款規(guī)定：“……，判處死刑，非經(jīng)合格法庭最后判決，不得執(zhí)行?！边@里的“合格法庭”便是一項程序性要求。人權事務委員會⑤的一般性意見指出，報告國必須提供信息說明哪些是判處死刑的合格法庭。⑥第六條第4 款規(guī)定：“任何被判處死刑的人應有權要求赦免或減刑。”這一條款設立了對成員國立法的要求，即國家法律必須為被判處死刑的人提供一切尋求赦免或減刑的可能。也就是說，死刑的執(zhí)行要在窮盡了所有的可能手段之后。⑦第十四條全面定義了公正審判的國際標準，主要包含以下內容：由獨立的審判庭進行公正的審理；無罪推定；進行辯護的最低保障，例如獲得翻譯、有充足時間的準備；不得強迫自證其罪；獲得由較高級法庭復審的權利；禁止雙重危險。需要指出的是，這些規(guī)則不僅僅適用于死刑案件，也同時適用于普通案件，只不過在執(zhí)行標準上，死刑案件應該更為嚴格。

2.《關于保護死刑犯權利的保障措施》。該決議的第四條到第九條規(guī)定了死刑案件的程序性要求，主要有以下幾方面的內容。

（1）死刑案件的證明標準。該決議第四條規(guī)定：“只有在對被告的罪行根據(jù)明確和令人信服的證據(jù)而對事實沒有其他解釋余地的情況下，才能判處死刑。”這個標準顯然是一個較高的要求。有學者認為，此標準甚至嚴格于西方國家所通常采用的“排除合理懷疑”。

（2）公正審判的要求。該決議第五條規(guī)定：“只有在經(jīng)過法律程序提供確保審判公正的各種可能的保障，至少相當于《公民權利和政治權利國際公約》第十四條所載的各項措施，包括任何被懷疑或被控告犯了可判死刑罪的人有權在訴訟過程的每一階段取得適當法律協(xié)助后，才可根據(jù)主管法庭的終審執(zhí)行死刑?！笨梢钥闯觯颂幵俅螐娬{了《公民權利和政治權利國際公約》第十四條所確立的有關公正審判規(guī)則的重要性。

（3）上訴程序的強制啟動。該決議第六條規(guī)定：“任何被判處死刑的人有權向較高級的法院上訴，并應采取步驟確保必須提出這種上訴。”這條規(guī)定賦予了被判處死刑者硬性上訴權。一方面，如果被判處死刑者提出上訴，無須任何理由；另一方面，即使被判處死刑者不提出上訴，國家的法律程序必須保證要自動啟動由較高級法院進行的審理。

（4）要求赦免和減刑的權利。該決議第七條規(guī)定：“任何被判處死刑的人有權尋求赦免或減刑，所有死刑案件均可給予赦免或減刑?！边@一規(guī)定再次回應了《公民權利和政治權利國際公約》的有關條款。

（5）執(zhí)行死刑的中止。該決議第八條規(guī)定：“在任何上訴或采取其他申訴程序或與赦免或減刑有關的其他程序期間，不得執(zhí)行死刑?！边@一規(guī)定說明，就算死刑案件進行到執(zhí)行程序，也存在嚴格的程序控制。

3.《保護死刑犯權利的保障措施的執(zhí)行情況》。鑒于《關于保護死刑犯權利的保障措施》規(guī)定得相對概括，經(jīng)社理事會又于1989年通過了《保護死刑犯權利的保障措施的執(zhí)行情況》決議，作為對前者的發(fā)展與補充，其中主要規(guī)定了以下內容。

（1）辯護權的特別保護。該決議規(guī)定：“給予被判處死刑的人的特別保護，使其有時間準備辯護并為其提供便利，包括在訴訟的每一階段有律師充分協(xié)助，要超過非死刑案件情況下所給予的保護?！边@說明死刑案件的辯護權需要得到更加特殊的保護。

（2）強制上訴或復審。該決議規(guī)定：“對所有死刑案件規(guī)定強制上訴或復審，并有寬大或赦免的規(guī)定?！边@一規(guī)定已在多個條約與決議中得到反復強調。

（3）死刑數(shù)據(jù)的公開。該決議規(guī)定：“促請會員國如有可能，每年公布許可處以死刑的種類采用死刑的情況，包括判處死刑人數(shù)、實際處決人數(shù)、被判死刑但尚未執(zhí)行人數(shù)、經(jīng)上訴后撤銷死刑或減刑人數(shù)以及給予寬大處理的人數(shù)。”由此可以看出，聯(lián)合國只是希望各國能公布這些數(shù)據(jù)，并沒有進行強制性要求，因此，不公布死刑數(shù)據(jù)并不違反聯(lián)合國刑事司法準則。

4.《法外、任意和即決處決的有效防止和調查》。該決議同樣由經(jīng)社理事會于1989年通過，主要是列舉了三種所禁止的死刑程序。所謂“法外”，就是沒有法律依據(jù)或超越了法律依據(jù)；所謂“任意”，就是沒有經(jīng)過法律的正當程序；所謂“即決”，就是剝奪了死刑犯的復審和上訴權利。

為了避免成員國存在此三種程序，該決議將這三種死刑程序規(guī)定為國際犯罪，要求“各國政府應確保經(jīng)調查確定在其管轄下的任何領土上參與了法外、任意和即決處決的人送法院審判?！?/p>

三、死刑程序控制之國內司法現(xiàn)狀

（一）我國《刑事訴訟法》有關死刑程序控制的規(guī)定。我國《刑事訴訟法》是對判決死刑的公正程序予以保障的主要法律淵源。2012年《刑事訴訟法》再修改后，有關死刑程序控制的規(guī)定得到了進一步強調與加強，相關法條內容整理如下。

在級別管轄上，“可能判處死刑”的案件由中級人民法院管轄并進行第一審審理。在辯護權方面，“可能判處死刑”的案件如果被告人沒有委托辯護人，專門機關應當通知法律援助機構指派律師為其提供辯護。

在訊問“可能判處死刑”的犯罪嫌疑人時，應當對訊問過程進行錄音或錄像。與此同時，對于被告人被判處死刑的上訴案件，第二審人民法院應當組成合議庭開庭審理。

在審限問題上，針對“可能判處死刑”的案件，經(jīng)有關上級人民法院批準，第一審審限可以延長三個月，第二審審限可以延長二個月。

我國《刑事訴訟法》還為死刑案件設立了專門的死刑復核程序。其主要內容有：死刑立即執(zhí)行由最高人民法院審核；死緩由高級人民法院審核；最高人民法院復核時，應訊問被告人，辯護律師提出要求的，應聽取辯護律師的意見，最高人民檢察院可以向最高人民法院提出意見。

我國《刑事訴訟法》同樣重視在執(zhí)行程序上對死刑案件加以控制。指揮執(zhí)行的審判人員要在驗明死刑犯正身后交付執(zhí)行人員執(zhí)行，與此同時，整個行刑過程要接受同級人民檢察院專人監(jiān)督。一旦發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行的死刑犯有停止執(zhí)行的情形，應當立即停止執(zhí)行，并層報最高人民法院。

（二）我國死刑程序控制的未來建構。目前，我國依然是世界上適用死刑的國家之一。在這樣一個背景下，重視死刑程序控制的重要性，以相關國際司法準則為藍本來建構我國未來的死刑程序控制機制，顯得尤為重要。

1.死刑復核實現(xiàn)開庭審理。最高人民法院自2007年收回對死刑案件的復核權后，死刑適用標準的統(tǒng)一化得到了很好的改善。然而，飽受學界批評的一點卻集中在了具體復核的方式上。在2012年《刑事訴訟法》再修改以前，對死刑案件的復核大都采用書面審理的方式，被告人的辯護權得不到保障，復核的形式意義大于實質意義?！缎淌略V訟法》再修改其實是對死刑復核程序進行了一次訴訟化構造，既要訊問被告人，辯護律師提出要求的，也要聽取辯護律師的意見。如此，控辯雙方在死刑復核程序上達到了一定程度上的制衡。然而，這樣的修改僅僅只是走出了第一步，死刑復審并沒有充分調動控辯雙方的力量來確認案件真相，也未達到《關于保護死刑犯權利的保障措施》第五條有關公正審判的要求。

基于此，死刑復核程序的改革方向應該是有條件地實現(xiàn)開庭審理，開啟死刑案件的第三審程序。隨之而來的問題是，如果是開庭審理，在什么地點開庭？中國地域遼闊，目前，將所有死刑核準案件都放在北京開庭審理，是絕對不現(xiàn)實的?？梢钥紤]的方案是，將全國劃分為若干個司法大區(qū)，由最高人民法院的法官運用巡回審理的方式到各大司法區(qū)進行審理。⑧我們將可以看到，上述措施的運行，能夠最大程度地減少冤假錯案的發(fā)生，體現(xiàn)對生命權的尊重和保障。

2.提高死刑案件的辯護質量。如《保護死刑犯權利的保障措施的執(zhí)行情況》所言，保證被判處死刑的人在訴訟的每一階段有律師充分協(xié)助，要超過在非死刑案件情況下所給予的保護。然而，我國在保障死刑案件被告人享有有效而充分的辯護權方面還有欠缺。主要表現(xiàn)在：法律援助律師承辦的死刑案件多，社會執(zhí)業(yè)律師承辦的死刑案件少；承辦死刑案件的律師大多執(zhí)業(yè)經(jīng)驗少；承辦死刑案件的律師責任心不是很強。究其原因，一方面，立法對于犯罪嫌疑人、被告人的辯護權未能進行充分的保障，始終存在會見當事人時偵查人員在場監(jiān)督、會見次數(shù)受到限制、會見時間受到限制、調查權受到限制、閱卷權受到限制等；另一方面，國家在法律援助領域投入的資金太少。對于法律援助，國家只提供500 元到800 元的辯護費，費用過低，嚴重挫傷了從事法律援助律師的積極性。

基于此，《刑事訴訟法》在對有關刑事辯護部分進行修改時應特別關注加強死刑案件的辯護，并應鼓勵政府加大對法律援助的資金投入。與此同時，為了保障死刑案件辯護的有效性，可以借鑒美國律師協(xié)會的做法，專門制定針對死刑案件的辯護的指導原則，按照這個原則考核律師辯護的有效程度，對有資格進行死刑案件辯護的律師頒發(fā)資格證書。

3.設置死刑案件特赦制度。包括《公民權利和政治權利國際公約》、《關于保護死刑犯權利的保障措施》及《保護死刑犯權利的保障措施的執(zhí)行情況》在內的公約、決議都強調了設立死刑案件特殊制度的必要性。我國憲法第六十七條規(guī)定：“特赦由全國人民代表大會常務委員會決定?！比欢孕轮袊闪⒅两?，特赦只用于戰(zhàn)爭犯，從未用于普通刑事犯，也未用于死刑犯。究其原因，或許是對特赦的社會作用的研究欠缺，或許是對特赦背后的分權與制約的理念認識不足。在其他國家特赦權通常授予國家行政首腦，并且通常是在發(fā)現(xiàn)即使改變判決或變更刑罰的執(zhí)行程序都不能滿足對社會爭議解決的需求過后而采取的用行政權阻止刑事判決執(zhí)行或終止判決執(zhí)行的權力。⑨

基于此，我國應當盡快設置并完善特赦制度，通過修改《刑事訴訟法》來保障憲法所規(guī)定的特赦制度的實施?？梢钥紤]的程序性方案是，經(jīng)最高人民法院的死刑復核程序核準死刑后，被告人本人及其法定代理人、近親屬、受被告人全權委托的辯護人有權經(jīng)最高人民法院向全國人大常委會提出特赦請求。除此之外，《刑事訴訟法》還應規(guī)定一個適中的申請期限。

注釋：

參見楊宇冠主編：《死刑案件的程序控制》，中國人民公安大學出版社2010年版，第7 頁、第24 頁。

2007年12月18日，聯(lián)合國大會通過題為《暫緩適用死刑》的決議。該決議只是“呼吁”暫緩適用死刑，沒有后續(xù)行動檢測是否得到執(zhí)行。由于不少國家不贊成該決議，所以該決議實際上未能得到執(zhí)行。

“死刑程序控制”為“死刑案件的程序控制”的簡稱。為避免拗口，此處采用簡稱。

人權事務委員會是基于《公民權利和政治權利國際公約》而專門設立的機構，負責監(jiān)督成員國遵守公約的情況。

參見楊宇冠：《人權法——<公民權利和政治權利國際公約>研究》，中國人民公安大學出版社2004年版，第146頁。

參見岳禮玲：《<公民權利和政治權利國際公約>與中國刑事司法》，法律出版社2007年版，第16 頁、第26 頁。

參見Hans-Joerg Allbrecht、岳禮玲：《歐洲再審制度之比較及經(jīng)驗借鑒》，載陳光中主編《刑事再審程序與人權保障》，北京大學出版社2005年版，第217 頁。