劉學文 朱京安

（南開大學 法學院，天津 300071）

一、少數(shù)民族沿邊地區(qū)邊境貿(mào)易的立法缺陷與透明度不足之分析

少數(shù)民族地區(qū)邊境貿(mào)易近年來發(fā)展迅速，卻存在立法缺乏透明度等問題，不利于推進邊境貿(mào)易的制度化建設(shè)。

（一）立法滯后、效力層級不高，缺乏統(tǒng)一性與協(xié)調(diào)性

當前，中國邊境貿(mào)易法律規(guī)范的不足之處：第一，效力層級較低，體現(xiàn)出較強的行政性。法律層面只是原則性的授權(quán)性規(guī)定，而行政法規(guī)則過于籠統(tǒng)，部門規(guī)章亦是十分簡略，地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章相對詳細，但變動不大，缺乏協(xié)調(diào)性，且以行政手段為主進行調(diào)整，另外，部門規(guī)章、地方政府規(guī)章在法院審理過程中僅是“參考適用”，故難以獲得司法上的適用和執(zhí)行。第二，立法體例較為混亂。有法律授權(quán)國務院立法，另有法律直接授權(quán)各部委制定部門規(guī)章，國務院的行政立法也將很多具體的管理規(guī)范委托相關(guān)部委進行規(guī)制，這種二次授權(quán)也缺乏合法性依據(jù)，且中央與地方立法不統(tǒng)一、不銜接的情況較普遍。第三，因少數(shù)民族地區(qū)邊境貿(mào)易呈現(xiàn)民族性、區(qū)域性、協(xié)調(diào)性、輻射性等特點，其影響并非局限于邊境地區(qū)，還可能有跨區(qū)域影響，而當前的法律調(diào)整在此方面缺乏協(xié)調(diào)性。

1996年1月3日發(fā)布的《國務院關(guān)于邊境貿(mào)易有關(guān)問題的通知》，全文共分為五條，對邊境貿(mào)易作出簡略的規(guī)定，其名稱也缺乏行政立法的正式性。2004年4月《對外貿(mào)易法》修訂時，該《通知》卻未予更新或修訂，沿用至今。而《通知》第二條第二款再次規(guī)定由外經(jīng)貿(mào)部（今商務部）聯(lián)合海關(guān)總署制定統(tǒng)一邊民互市貿(mào)易的監(jiān)管辦法，由省級政府組織實施。海關(guān)總署、外經(jīng)貿(mào)部（現(xiàn)商務部）根據(jù)《海關(guān)法》的授權(quán)于1996年3月29日頒布了《邊民互市貿(mào)易管理辦法》和《邊境小額貿(mào)易和邊境地區(qū)對外經(jīng)濟技術(shù)合作管理辦法》兩件部門規(guī)章，前者共計11條，后者共計30條，規(guī)定均十分簡略。此外，地方立法機關(guān)根據(jù)法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章制定的地方法規(guī)、地方政府規(guī)章，如《黑龍江省邊境小額貿(mào)易和邊境地區(qū)對外經(jīng)濟技術(shù)合作實施辦法》等業(yè)已被廢止。

（二）邊境貿(mào)易法律體系的透明度不足

“透明度”為WTO規(guī)則的基本原則之一，具體指成員方所實施的有關(guān)貿(mào)易的法令、條例、普遍適用的司法判決及行政決定，以及成員方相互之間締結(jié)的貿(mào)易協(xié)定均須公布，以便其他成員方能夠充分知曉，防止造成歧視或者不公平貿(mào)易之情勢。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會現(xiàn)任主席邁克爾·舍爾（Michael Sch·ll）認為，透明度原則是良好治理的重要基礎(chǔ)；透明度原則也被認為是委員會將一個廣泛的全球政策議程轉(zhuǎn)化為賦予私人以權(quán)利與義務的法律規(guī)范的超強能力的典型例證。[1]然而，透明度不足問題在中國邊境貿(mào)易領(lǐng)域表現(xiàn)得最為突出，這與國際通例相悖。

究其原因，一方面是中國對外經(jīng)濟貿(mào)易事務的調(diào)整長期以來依靠一些非公開的內(nèi)部文件、行政指示、內(nèi)部通知、批文等，[2]（P207）入世后雖有較大改觀，但作為WTO規(guī)則所允許的合法例外，邊境貿(mào)易領(lǐng)域的法律調(diào)整并未得到足夠重視；另一方面由于已有規(guī)范性文件效力層級不高、缺乏可執(zhí)行性，導致國家在邊境貿(mào)易管理中遺留過多的計劃經(jīng)濟痕跡。當前，國際社會已步入“后全球化時代”，主要表現(xiàn)為世界金融體制的重大變化和多極經(jīng)濟秩序的形成。[3]（P12）在此背景下，隨著中國睦鄰關(guān)系的不斷改善，邊境貿(mào)易發(fā)展迅速，特別是近年來中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)（CAFTA）等區(qū)域貿(mào)易均覆蓋了中國與諸多鄰國間的邊境貿(mào)易問題，但邊貿(mào)立法并未反映中國加入?yún)^(qū)域組織后的立法變化，而過于依賴國家政策、行政命令，透明度不高，呈現(xiàn)一定的滯后性。

二、少數(shù)民族沿邊地區(qū)邊境貿(mào)易實際運行中存在的法律障礙分析

（一）法律法規(guī)對貿(mào)易主體的界定過于狹窄和保守

1．自然人仍不能成為對外貿(mào)易法的主體

入世后，新《對外貿(mào)易法》多處做出符合入世承諾的修改和完善，該法第8條也首次將外貿(mào)經(jīng)營者的限定范圍從“從事外貿(mào)經(jīng)營活動的法人和其他組織”擴展到“個人”，但此處的“個人”實質(zhì)上為“個體工商戶”，即中國當前立法依然不允許自然人從事國際貿(mào)易活動。具體到邊境貿(mào)易，除《邊民互市貿(mào)易管理辦法》允許邊境地區(qū)的邊民以自然人身份在劃定的邊民互市貿(mào)易區(qū)（點）進行一定規(guī)模的商品交易活動外，其他類型的貿(mào)易形式均構(gòu)成違法。

2．當前調(diào)整邊境貿(mào)易的法律規(guī)范對邊境小額貿(mào)易企業(yè)實行與普通國際貿(mào)易企業(yè)幾乎相同的準入限制，在批準與備案、注冊資金限制等方面門檻過高。

首先，邊境小額貿(mào)易經(jīng)營有嚴格的準入限制?！秶鴦赵宏P(guān)于邊境貿(mào)易有關(guān)問題的通知》第2條規(guī)定，邊境小額貿(mào)易企業(yè)經(jīng)營權(quán)由邊境省、自治區(qū)在外經(jīng)貿(mào)部（現(xiàn)商務部）統(tǒng)一核定的企業(yè)總數(shù)內(nèi)進行審批，并報國務院有關(guān)部門備案后，方能經(jīng)營邊境小額貿(mào)易。其次，邊境小額貿(mào)易企業(yè)有很高的注冊資金限制。1996年3月發(fā)布的《邊境小額貿(mào)易和邊境地區(qū)對外經(jīng)濟技術(shù)合作管理辦法》第8條規(guī)定，邊境小額貿(mào)易企業(yè)注冊資金不得少于50萬元人民幣，準入門檻過高。再次，邊境小額貿(mào)易方式和經(jīng)營分工受到嚴格的準入限制。

（二）缺乏有效的邊境貿(mào)易糾紛解決機制

少數(shù)民族沿邊地區(qū)邊境貿(mào)易爭端案例近年來呈上升趨勢。所涉爭議類型有貨運代理爭議、買賣爭議、勞務（勞動）爭議等，且爭議的主體亦極具復雜性，包括邊民之間、邊民與貿(mào)易企業(yè)之間的各類爭議，甚至包括邊民、貿(mào)易企業(yè)與沿邊政府部門之間的爭議，如2011年俄羅斯警方出動扣押切爾基佐沃市場的中方貨物導致中國貿(mào)易主體權(quán)益被侵犯。中國少數(shù)民族地區(qū)邊境貿(mào)易機制長期缺位，概括起來，其原因主要包括：

第一，因邊境貿(mào)易主體、場所、支付方式、運輸或者貿(mào)易標的等均具有跨國性特征，一旦發(fā)生爭議，若協(xié)商不成進入仲裁或訴訟程序，如何確定管轄權(quán)、適用何種法律，如何進行跨國調(diào)查與取證以及送達法律文書，如何對境外法院與仲裁機構(gòu)的裁判文書進行確認與執(zhí)行等都成為難題，邊境地區(qū)的司法機構(gòu)、仲裁機構(gòu)能否有效應對此類涉外民商事案件亦十分棘手。

第二，因邊境地區(qū)多為少數(shù)民族聚居區(qū)，交易主體、交易過程有著很強的民族性，一旦發(fā)生貿(mào)易爭端，很容易演變?yōu)榭鐕拿褡迕?，處理不當會影響民族地區(qū)的安定團結(jié)。因此，民族性的特征要求爭議解決機構(gòu)在爭端處理上要更多地借助于民族自治條例、單行條例等民族性法律和習俗來裁決。

第三，邊境經(jīng)貿(mào)爭議部分可以納入WTO、CAFTA等多邊爭議解決機制，但部分又不能納入多邊機制，比如哈薩克斯坦、朝鮮均非WTO成員，亦非CAFTA成員，因此，中朝之間、中哈之間邊境貿(mào)易爭端不能簡單地適用多邊貿(mào)易爭議解決機制。

三、促進少數(shù)民族沿邊地區(qū)邊境貿(mào)易發(fā)展的法律對策

（一）通過對國家政策的法律轉(zhuǎn)化以完善邊境貿(mào)易法律體系

將社會政策轉(zhuǎn)化為國家立法，是指將經(jīng)過實踐檢驗切實可行的社會政策通過立法以法律規(guī)范文本的形式固定下來。這一轉(zhuǎn)化須具備三個條件：第一，被轉(zhuǎn)化的政策須是成功的和成熟的；第二，被轉(zhuǎn)化的政策須具有長期穩(wěn)定性；第三，需轉(zhuǎn)化的政策須對全局有重大影響。而轉(zhuǎn)化的程序則又可以分為準備或起草階段和立法機關(guān)的活動兩個階段，而立法機關(guān)的活動又具體分為四個步驟，分別是：立法倡議、法律草案的審議和討論、法律草案的通過、法律的公布。[4]（P79-80）

（二）通過國家立法擴大邊貿(mào)市場交易主體，完善貨幣支付環(huán)境

1．通過立法進一步擴大邊境地區(qū)貿(mào)易主體的范圍

國家未來的立法或修法活動，具體應著力于：第一，通過修訂《對外貿(mào)易法》，允許自然人從事對外貿(mào)易活動，以順應對外貿(mào)易發(fā)展的國際潮流。第二，進一步放低邊境小額貿(mào)易較高的注冊資金限制，允許小型企業(yè)，甚至合伙企業(yè)、個體工商戶等其他市場主體參與邊境小額貿(mào)易活動。第三，取消或者提高對邊民從邊境口岸、邊民互市貿(mào)易區(qū)（點）帶進物品每人日價值8000元以上征收進口關(guān)稅和進口環(huán)節(jié)稅的限制，讓利于民。第四，在邊境地區(qū)對外開放與市場準入方面，建議探索引進上海自由貿(mào)易區(qū)擬實行的“負面清單”管理模式，凡是沒有列入“黑名單”的貿(mào)易與投資項目，都允許在邊境地區(qū)開展。

2．通過立法、締約等方式，發(fā)展邊境地區(qū)的貨幣金融體系

貿(mào)易與投資的發(fā)展有賴于國際融資的發(fā)展，故開放的貨幣制度和匯率安排對邊境地區(qū)的貿(mào)易發(fā)展大有裨益。具體改進措施應包括：第一，通過修改《外匯管理條例》以及銀監(jiān)會、中國人民銀行的有關(guān)部門規(guī)章，進一步放松管制，發(fā)展現(xiàn)匯貿(mào)易（Cash-Liquidation Trade）、易貨貿(mào)易等多種貿(mào)易形式，擴大人民幣在邊境貿(mào)易中的結(jié)算功能。第二，通過與鄰國或區(qū)域性國際組織簽訂雙邊協(xié)定，進一步擴大雙邊貨幣互換，切實防止貿(mào)易逆差。第三，通過雙邊或區(qū)域安排，允許邊境地區(qū)的金融機構(gòu)支持邊境地區(qū)居民進行跨越國境的經(jīng)常性的貨幣自由使用、存取和兌換。第四，通過立法鼓勵與發(fā)展邊境地區(qū)跨境的融資行為。

（三）充分利用自由貿(mào)易區(qū)的區(qū)域安排，進行邊境貿(mào)易的法律調(diào)整

2010年1月1日，世界公認的第三大自由貿(mào)易區(qū)中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)正式宣告成立。CAFTA全面實施以來，中國對東盟90%的產(chǎn)品實施零關(guān)稅，中國的平均關(guān)稅將對東盟六國降低到0.1%～9.8%的范圍，而對越南、老撾、緬甸和柬埔寨，中國將于2015年對90%的商品實施零關(guān)稅，東盟六國將對90%的中國產(chǎn)品實施零關(guān)稅。另外，越南、老撾、緬甸和柬埔寨還享受優(yōu)惠待遇。[5]

CAFTA輻射的主要是中國西南的廣西、云南、四川、貴州、西藏、重慶6省區(qū)市，基本上涵蓋了西南地區(qū)眾多民族地區(qū)，CAFTA的多邊制度安排將惠及相當一部分的少數(shù)民族邊境貿(mào)易。因此，此類地區(qū)的邊境貿(mào)易很多規(guī)則可以直接適用于邊境地區(qū)，如在CAFTA框架下實現(xiàn)雙邊零關(guān)稅政策，延邊地區(qū)的傳統(tǒng)法律政策也須與其保持一致，這里涉及到很多具體的立法、司法的協(xié)調(diào)與融合問題，需要在實踐中逐步細化設(shè)計。

（四）構(gòu)建具有民族特色、區(qū)域特色的邊境貿(mào)易爭議解決機制

1．進一步加強立法，通過中央與地方多位一體的立法策略，構(gòu)建系統(tǒng)、全面的邊境貿(mào)易爭議解決法律機制

（1）提高立法層級，進一步完善邊境貿(mào)易爭議解決機制。邊境貿(mào)易的國家立法不能僅以《通知》類型的文件進行籠統(tǒng)規(guī)定，而應建立以《對外貿(mào)易法》、《海關(guān)法》等法律為統(tǒng)攬，《外匯管理條例》等行政法規(guī)為配套，以部門規(guī)章和地方行政法規(guī)為具體實施規(guī)范的、多位一體的立法模式。同時，國家的邊境貿(mào)易立法應該通過引述性規(guī)范等將現(xiàn)有程序法進行擴展解釋，使其能夠適用于邊境貿(mào)易爭議之解決。

（2）在立法設(shè)計上應充分發(fā)揮替代性爭議解決機制（Alternative Dispute Resolution，ADR）的功能，利用一個中立的第三方來居中斡旋，消弭分歧，幫助各方形成一個友好的解決方案。[6]ADR注重訴訟、仲裁之外的各類型爭端方法的使用，如磋商、調(diào)解、調(diào)停、斡旋、訴訟外決斷等，這種方案在邊境地區(qū)貿(mào)易爭議解決中應大有可為。

（3）進一步完善邊境地區(qū)的民族立法，將一些屬于民族事務的爭議事項交由民族區(qū)域自治立法機關(guān)處理，使其在法律框架下做出適應邊境地區(qū)民族現(xiàn)狀的變通性規(guī)定，構(gòu)建特色的民族經(jīng)濟貿(mào)易爭議解決機制。

2．通過改革和完善，進一步發(fā)揮少數(shù)民族邊境地區(qū)法院在邊境貿(mào)易爭議解決方面的獨特功能

中國一些邊境地區(qū)的法院對此已進行了嘗試，效果顯著。如廣西東興市法院于2011年初開始在內(nèi)部成立訴前調(diào)解組，專門負責中越邊民貿(mào)易糾紛的調(diào)解，經(jīng)過半年的實踐，于2011年11月9日掛牌成立“東興市人民法院駐東興邊民互市貿(mào)易區(qū)調(diào)解室”，將邊民互市貿(mào)易區(qū)糾紛調(diào)解工作常態(tài)化、專項化，成立以來已調(diào)解上百起糾紛，效果顯著。[7]

3．加強仲裁機構(gòu)在解決邊境貿(mào)易爭議中的作用

（1）通過修訂《中華人民共和國仲裁法》第10、11條，增加臨時性仲裁機構(gòu)的設(shè)立標準和設(shè)立條件，改變當前中國仲裁機構(gòu)均為常設(shè)性仲裁機構(gòu)的現(xiàn)狀，法律應允許邊境地區(qū)成立專門解決邊境貿(mào)易糾紛的臨時性仲裁機構(gòu)，以妥善處理邊境貿(mào)易糾紛。

（2）建立邊境地區(qū)國際聯(lián)合仲裁機構(gòu)。2012年10月23日，由廣州南沙開發(fā)區(qū)管委會與廣州仲裁委、香港國際仲裁中心、澳門世界貿(mào)易中心仲裁中心簽訂合作框架協(xié)議設(shè)立的南沙國際仲裁中心正式揭牌。[8]這種跨越一國不同法域的合作模式在中國邊境地區(qū)爭議解決上頗具啟發(fā)性。

（3）通過設(shè)立沿邊區(qū)域分會、分中心或者設(shè)立臨時性派出庭的方式，以發(fā)揮中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會在邊境貿(mào)易爭議處理中的專業(yè)優(yōu)勢。泛珠江三角洲的邊境貿(mào)易爭議可以納入已成立的華南國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（又稱“深圳國際仲裁院”）的范圍，由該仲裁委以派出庭的方式來處理該地區(qū)的爭議。中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會可根據(jù)形勢發(fā)展的需要分別在西北地區(qū)（如新疆）、中北地區(qū)（如內(nèi)蒙古）、東北地區(qū)（如黑龍江）設(shè)立分會或分中心，加強對邊境貿(mào)易的仲裁工作。

[1]Sixty-eighth General Assembly Sixth Committee 9th Meeting（PM）.Newly Adopted Transparency Rules Play Fundamental Role in Good Governance， United Nations International Trade Law Body Tells Sixth Committee Delegates Conclude Consideration of Special Charter Committee’ s Report [EB/OL]. http://www.un.org/News/Press/docs//2013/gal3459.doc.htm，2013-10-14.

[2]朱京安.中國外貿(mào)法律制度變遷研究[M].北京：人民出版社，2008.

[3]於興中.后全球化時代的中國法哲學：機遇與挑戰(zhàn)[J].太平洋學報，2011，(10).

[4]鄭新立.現(xiàn)代政策研究全書[M].北京：中國經(jīng)濟出版社，1991.

[5]楊先靈.邊貿(mào)協(xié)定催生金融合謀[J].現(xiàn)代商業(yè)銀行，2011，(11).

[6]Indira Carr.International trade law[M].Routledge Cavendish，4th edition，2010，P.651.

[7]陳 凌，龍 劍.東興市法院積極調(diào)解邊境貿(mào)易糾紛[N].中國民族報，2013-03-01.

[8]李立志.南沙國際仲裁中心揭牌[N].廣州日報，2012-10-24.