薛松

云計(jì)算是近年來國際上炙手可熱的IT新名詞，技術(shù)的革新帶來了IT服務(wù)模式劃時(shí)代的革新，而服務(wù)模式的革新，也必然在合同領(lǐng)域帶來全新的挑戰(zhàn)，SaaS(Software As a Service)作為云計(jì)算中最為復(fù)雜，也是市場份額最大的交付模式，作者法學(xué)和合同工作者應(yīng)該對這種服務(wù)模式予以足夠的重視，和加以研究，為其制定出適合其特點(diǎn)的合同條款和合同范本，從而是SaaS這種國際上最為流行的云計(jì)算交付模式，在我國能夠健康的發(fā)展。

而在云計(jì)算的交付模式中，軟件即是服務(wù)(Software As a Service，簡稱：SaaS)，這一云計(jì)算服務(wù)中最為復(fù)雜的一種交付模式，由服務(wù)提供商提供直接面對用戶的軟件，而不需要用戶在自己的系統(tǒng)安裝、運(yùn)轉(zhuǎn)和維護(hù)相應(yīng)的軟件。SaaS提供商可以提供全套的軟件或者部分軟件來替代或補(bǔ)充用戶的既有架構(gòu)；它是一種通過Internet提供軟件的模式，用戶無需購買軟件，而是向提供商租用基于Web的軟件，來管理企業(yè)經(jīng)營活動。

以SaaS為代表的云計(jì)算服務(wù)模式，技術(shù)的變革帶來的服務(wù)模式的變革，進(jìn)而造成了服務(wù)及軟件提供和接受雙方銷售模式的變化，雙方的法律關(guān)系也隨之變化，最終在其銷售合同層面也必然會產(chǎn)生重大的變化，較之傳統(tǒng)的軟件和服務(wù)銷售合同，SaaS合同在以下幾個(gè)方面給合同工作者提出了全新的問題：

1.在軟件方面是全新的銷售模式：

眾所周知，傳統(tǒng)的軟件銷售模式，是一種授權(quán)使用的模式，即：軟件開發(fā)者享有軟件的全部權(quán)利，而通過授權(quán)使用的方式，使用者在支付費(fèi)用后，對軟件享受限時(shí)的或永久的，獨(dú)占的或非獨(dú)占的授權(quán)，從而可以使用軟件的功能，甚至擁有軟件的知識產(chǎn)權(quán)，源代碼，以及有權(quán)對軟件進(jìn)行二次開發(fā)；

而在SaaS的服務(wù)模式下，使用者并不需要向軟件提供者購買軟件的使用許可；而是有SaaS提供者根據(jù)使用者的需要，配置合適的軟件，而該等軟件并不像傳統(tǒng)軟件授權(quán)使用模式下那樣，安全在購買者的計(jì)算機(jī)上，而是安裝于由SaaS提供者建立并維護(hù)和運(yùn)營的數(shù)據(jù)中心，而SaaS購買者是通過互聯(lián)網(wǎng)登錄和使用相應(yīng)的軟件功能；SaaS服務(wù)購買者支付的費(fèi)用，對于軟件而言不是購買軟件使用授權(quán)的費(fèi)用，而更像是一種租用軟件功能的費(fèi)用；在這樣的模式下，應(yīng)該如何定義SaaS合同的性質(zhì)，對明確合同雙方在合同項(xiàng)下的權(quán)利義務(wù)就具有著重大的意義；另外，當(dāng)租用軟件的費(fèi)用達(dá)到了以往購買軟件的費(fèi)用時(shí)，SaaS服務(wù)的購買者，是否可以要求軟件的使用許可；以及在合同終止，或單方解除合同的情況下，SaaS服務(wù)的購買者，對該等軟件是否應(yīng)該享有相應(yīng)的權(quán)利？

2.硬件環(huán)境以租代買，顛覆傳統(tǒng)硬件銷售模式：

傳統(tǒng)的IT模式下，用戶需要自行購買并擁有其IT硬件環(huán)境，如：機(jī)房、服務(wù)器、網(wǎng)絡(luò)等的所有權(quán)；而在SaaS模式下，用戶只需要擁有其終端設(shè)備，以及與SaaS提供商數(shù)據(jù)中心互聯(lián)的互聯(lián)網(wǎng)；而SaaS提供商負(fù)責(zé)搭建所需的硬件環(huán)境，建立其數(shù)據(jù)中心；按照用戶的需求提供相應(yīng)的硬件資源供用戶使用，用戶支付的SaaS服務(wù)費(fèi)中，自然也就包含了其使用相應(yīng)硬件資源的費(fèi)用，然而，由于SaaS服務(wù)是一種遠(yuǎn)程且虛擬的服務(wù)模式，用戶只是占用了SaaS服務(wù)提供者的硬件資源，如網(wǎng)絡(luò)帶寬，服務(wù)器的計(jì)算能力等，但用戶對該等硬件并不擁有所有權(quán)，也就沒有支配的權(quán)利，用戶甚至無法指出，SaaS服務(wù)商的數(shù)據(jù)中心里那些硬件設(shè)備是歸自己使用的；因此，一旦合同達(dá)成，用戶將自己的業(yè)務(wù)平臺搭建在SaaS服務(wù)商的數(shù)據(jù)中心后，用戶對該等平臺也只是享有合同規(guī)定的遠(yuǎn)程登錄和使用的權(quán)利，而SaaS服務(wù)商對這個(gè)業(yè)務(wù)平臺卻有著現(xiàn)實(shí)的控制權(quán)，在這種情況下，如何通過合同保護(hù)處于明顯弱勢地位的用戶的合法權(quán)益，如：在SaaS服務(wù)商違約的情況下，用戶如何在保證自己的業(yè)務(wù)正常進(jìn)行的情況下，向SaaS服務(wù)商主張違約責(zé)任，甚至終止合同，就成了合同和法律工作者所面臨的全新的問題；

3.無需專門購買的支持和維保服務(wù)，打破傳統(tǒng)的支持服務(wù)模式：

在傳統(tǒng)的軟件授權(quán)使用模式下，軟件提供商負(fù)責(zé)軟件的支持服務(wù)，包括升級、bug的排除、使用者疑難問題的回答等等，一般在首次購買時(shí)，軟件提供商會預(yù)售一定期限的支持服務(wù)費(fèi)用，當(dāng)該等服務(wù)費(fèi)用的期限到期，被授權(quán)使用者需要續(xù)費(fèi)，從而獲得該軟件繼續(xù)支持服務(wù)；而在SaaS模式下，服務(wù)使用者，無需對傳統(tǒng)軟件授權(quán)使用模式下的有支持服務(wù)覆蓋的服務(wù)另外支付費(fèi)用，在使用者按約支付服務(wù)費(fèi)的前提下，服務(wù)提供者，為了達(dá)到合同約定的服務(wù)等級，會自行進(jìn)行軟件升級、調(diào)優(yōu)、bug排除的服務(wù)；而且該等服務(wù)也是在SaaS提供者自己的數(shù)據(jù)中心進(jìn)行，而不必打擾使用者的業(yè)務(wù)和流程；而在SaaS合同中，如何定義這樣的支持服務(wù)，如何在合同中體現(xiàn)該等支持服務(wù)，以及如何評估該等服務(wù)是否按約提供，就變成了一個(gè)值得探討的問題；而在硬件的維保方面，也有和軟件一樣的問題；

4.對于系統(tǒng)集成服務(wù)層面產(chǎn)生的變化：

大型的軟件系統(tǒng)，如ERP系統(tǒng)，是由為數(shù)眾多的軟件標(biāo)準(zhǔn)模塊組成，按照使用者的業(yè)務(wù)策略、業(yè)務(wù)需求、及業(yè)務(wù)流程等要求，通過系統(tǒng)集成的服務(wù)搭建而成的；傳統(tǒng)的系統(tǒng)集成服務(wù)，各方的角色是，用戶服務(wù)采購所需的軟件、硬件，并制定業(yè)務(wù)策略、提出業(yè)務(wù)需求；軟件提供商提供所需的軟件，及基于軟件的支持服務(wù)；硬件提供商提供所需的硬件，及基于硬件的支持服務(wù)；系統(tǒng)集成商負(fù)責(zé)，根據(jù)用戶的業(yè)務(wù)需求，提供軟硬件選型服務(wù)，幫助用戶決定需要購買那些軟件及硬件，同時(shí)，根據(jù)用戶的業(yè)務(wù)策略、業(yè)務(wù)需求，制定出合理的業(yè)務(wù)流程，再進(jìn)一步根據(jù)業(yè)務(wù)流程的需求，設(shè)計(jì)出如何將軟、硬件搭建成一個(gè)有機(jī)的信息技術(shù)系統(tǒng)，用以實(shí)現(xiàn)用戶的業(yè)務(wù)需求；傳統(tǒng)咨詢服務(wù)提供者可以是軟件開發(fā)者，也可以是具有能力的第三方，如專門的IT咨詢公司；同時(shí)，軟件安裝及系統(tǒng)集成實(shí)施服務(wù)所依托的硬件環(huán)境是軟件購買者自己的數(shù)據(jù)中心；而該等數(shù)據(jù)中心，也是由用戶的技術(shù)人員負(fù)責(zé)運(yùn)營和維護(hù)的，因此，用戶對整個(gè)系統(tǒng)擁有絕對的控制權(quán)；而在SaaS的模式下，無論是硬件平臺，運(yùn)營人員，甚至場所，都處于SaaS服務(wù)商的控制之下，這使第三方和用戶在系統(tǒng)集成實(shí)施過程中，對SaaS提供商的配合的依賴擴(kuò)大到了前所未有的程度，在整個(gè)項(xiàng)目過程中，SaaS服務(wù)商的配合，成為了項(xiàng)目成功的必要條件；而如何通過合同條款規(guī)定現(xiàn)實(shí)上處于絕對優(yōu)勢地位的SaaS服務(wù)商針對由第三方系統(tǒng)集成實(shí)施商實(shí)施的系統(tǒng)集成項(xiàng)目的配合和支持責(zé)任，就顯得極為重要和艱難；

5.市場占有率最高，創(chuàng)造產(chǎn)值最高，今后的發(fā)展仍會位居榜首。

在云計(jì)算細(xì)分市場中,SaaS規(guī)模仍然最大，IaaS市場增長最快。2013年,IaaS、PaaS和SaaS的市場規(guī)模分別達(dá)到91.7億、15.7億和226億美元，SaaS市場規(guī)模是IaaS和PaaS市場規(guī)?？偤偷囊槐哆€多；但從年增長率來看則分別為45.2%、28.8%和24.4%，IaaS和PaaS的市場規(guī)模增速都超過SaaS，預(yù)計(jì)未來幾年這種情況還將延續(xù)①。

無論國內(nèi)還是全球，SaaS一直是云計(jì)算領(lǐng)域最為成熟的細(xì)分市場，用戶對于SaaS服務(wù)的接受程度也比較高。2013年估計(jì)國內(nèi)SaaS市場規(guī)模在34.9億元左右，與2012年相比增長24.3%。②

隨著SaaS服務(wù)市場的不斷發(fā)展，SaaS服務(wù)合同將會被廣泛的應(yīng)用，然而，SaaS服務(wù)模式給其商務(wù)合同帶來的新挑戰(zhàn)卻很多，然而目前學(xué)界對云計(jì)算帶來的合同問題所作的探討甚少；而如上所示，云計(jì)算的發(fā)展和市場占有率與日俱增，而云計(jì)算服務(wù)買賣雙方的交易，卻必然會通過合同落實(shí)，因此，云計(jì)算市場蓬勃的發(fā)展，和云計(jì)算合同條款的規(guī)范化和標(biāo)準(zhǔn)化，以及學(xué)界對云計(jì)算合同中諸多新問題的研究的滯后，就形成了一對尖銳的矛盾。因此，作者認(rèn)為，解決好云計(jì)算服務(wù)合同的規(guī)范化和標(biāo)準(zhǔn)化問題，已經(jīng)變得刻不容緩，學(xué)界應(yīng)該著力予以研究；

6.SaaS的用戶群體決定了SaaS合同中用戶的主動性和合同的可談判性

如上條所述，SaaS服務(wù)的主要市場集中于政務(wù)、教育、金融、工業(yè)制造等行業(yè)，因此，其用戶的主體必然以大型機(jī)構(gòu)和企業(yè)為主；與群體性的個(gè)人用戶不得不被動的接受云服務(wù)提供商的格式合同的作法不同，大型機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)、IT以及采購部門必然會對SaaS服務(wù)的采購著力進(jìn)行供應(yīng)商的甄選和合同條款的談判；而對于SaaS服務(wù)提供商而言，不同于面對個(gè)人客戶，由于機(jī)構(gòu)客戶可以在市場占有率、銷售收入增長、以及企業(yè)的聲譽(yù)方面帶來巨大的利益，因此，Saas服務(wù)商不得不在合同方面與用戶進(jìn)行談判，并作出讓步從而贏得訂單；因此，SaaS服務(wù)的市場規(guī)范化，通過使服務(wù)雙方充分了解SaaS合同的條款以及合同執(zhí)行過程中的各種風(fēng)險(xiǎn)，從而在合同談判中充分磋商，充分理解和互相讓步，從而是合同執(zhí)行的過程中雙方可以處于平等的地位，而對各種可能面臨的合同問題和風(fēng)險(xiǎn)，雙方都有一個(gè)正確的估計(jì)和防范，從而減少合同執(zhí)行階段的爭議；反過來促進(jìn)云計(jì)算的健康發(fā)展；

綜上所述，SaaS服務(wù)以其全新的技術(shù)和服務(wù)交付模式，給合同條款的設(shè)置提出了很多特殊的問題，這些問題是在傳統(tǒng)的軟件、硬件、服務(wù)合同中所不曾面對的，因此，隨著SaaS服務(wù)在我國各行各業(yè)的普及以及推廣，研究SaaS服務(wù)合同就顯得極其必要，也迫在眉睫。這不僅有利于保護(hù)買賣雙方的合法權(quán)益，同時(shí)，也有利于引導(dǎo)SaaS服務(wù)，這一國際先進(jìn)的IT服務(wù)模式，更加健康和有序的在我國發(fā)展。因此，研究SaaS服務(wù)的合同問題，具有著深刻的現(xiàn)實(shí)和長遠(yuǎn)意義。

注解：

①引自《云計(jì)算白皮書(2014)》工業(yè)和信息化部電信研究院2014年5月

②引自《云計(jì)算白皮書(2014)》工業(yè)和信息化部電信研究院2014年5月