摘要：經(jīng)營者集中反壟斷執(zhí)法的透明度是全球反壟斷領域的重要關切，也是政府治理能力的重要體現(xiàn)，更是當事人和社會公眾知情權與監(jiān)督權的可靠保障。良好適中的透明度是各國和地區(qū)經(jīng)營者集中反壟斷執(zhí)法的不懈追求。本文界定了經(jīng)營者集中反壟斷執(zhí)法透明度的基本內(nèi)涵，探討了其理論基礎，分析了其正向功能和負向功能，并指出應對其進行必要的限制。

關鍵詞：經(jīng)營者集中；反壟斷執(zhí)法；透明度

中圖分類號：D922.294文獻標識碼：A文章編號：1007-8207（2014）06-0016-07

收稿日期：2014-03-17

作者簡介：袁日新（1974—），男，遼寧鞍山人，中國社會科學院法學所博士后，沈陽建筑大學文法學院副教授，法學博士，研究方向為經(jīng)濟法學。

基金項目：本文系教育部人文社科青年基金項目“經(jīng)營者集中救濟法律制度研究——以不同產(chǎn)業(yè)的適用為中心視角”的階段性成果，項目編號：12YJC820132。

透明度是現(xiàn)代法治社會的基本標尺。透明度原則在國際、地區(qū)和國內(nèi)法律體系中日益扮演著重要的角色。［1］（p45-46）美國著名大法官布蘭代斯指出：“公開是社會和工業(yè)疾病的最好藥方。陽光是最好的消毒劑，電燈是最有效的警察?！保?］（p92）提高反壟斷執(zhí)法的透明度，有助于克服反壟斷法的不確定性，增強反壟斷法的可預見性，促進反壟斷法的有效實施。因此，任何一個國家和地區(qū)在反壟斷執(zhí)法的過程中都十分重視提高透明度，這是各國和地區(qū)反壟斷執(zhí)法的發(fā)展趨勢，也是判斷反壟斷執(zhí)法水平的重要標志。

自2008年我國反壟斷法實施以來，經(jīng)營者集中反壟斷執(zhí)法取得了明顯的成效，成為當今世界最重要的經(jīng)營者集中反壟斷審查司法轄區(qū)之一，但是，我國的經(jīng)營者集中反壟斷執(zhí)法仍面臨不透明的質(zhì)疑。［3］如何認識和處理經(jīng)營者集中反壟斷執(zhí)法的透明度，既回應來自各方面的疑慮，又促進反壟斷法的有效實施，是理論界和實務界面臨的一個現(xiàn)實而緊迫的問題。

一、經(jīng)營者集中反壟斷執(zhí)法透明度的基本內(nèi)涵

任何科學研究都需要定義清晰的概念。“法的概念就其生成來說是屬于法學范圍之外的，它的演繹在這里被預先假定著，而且它應該作為已知的東西而予以接受”，“按照形式的、非哲學的科學方法，首先一件事就是尋求和要求定義”。［4］（p2）“定義是利用一個獨立的詞來給出語言上的界說，它主要是一個標明界限或使一種事物與其他事物區(qū)分開來的問題”。［5］（p14）目前，我國理論界并沒有對透明度作出嚴格而精確的定義。有的機構和個人僅僅從對透明度的現(xiàn)行法律規(guī)定中去推導透明度的含義和內(nèi)容：透明度是指每一成員正式實施的有關進出口貿(mào)易的政策和法規(guī)以及一成員政府或政府機構與另一成員政府或政府機構之間締結(jié)的影響國際貿(mào)易政策的現(xiàn)行協(xié)定都應及時公布。［6］（p307）相比之下，國外學者對于透明度的研究比較系統(tǒng)和深入。有的認為，法律上的透明度是指一項規(guī)則、法律或法律程序應面向大眾公開，可以很容易地看到、查到和獲得。就像人們能夠毫不費力地透過干凈玻璃看清事物一樣。［7］（p295）有的認為，透明度是一種制度，它包含了若干程序，供應商、合同相對方（甚至廣大公眾）經(jīng)由這些程序可以確信，政府的行為是以公正、公開的方式從事的。［8］（p103）上述各種觀點都是從不同角度認識和理解透明度的，都具有一定的合理性。事實上，透明度的實質(zhì)是確保利害關系人充分知曉相關信息，保障憲法賦予公民的知情權、參與權和監(jiān)督權等基本權利?？疾靽H、相關地區(qū)和國內(nèi)法律體系中所使用的透明度可以看出，透明度是一個動態(tài)、開放、包容的概念，隨著國際社會、各國和各地區(qū)法律制度的發(fā)展、演進以及民主法治的進步與完善，它將涵蓋更加豐富的內(nèi)容，體現(xiàn)更高的時代要求。

經(jīng)營者集中反壟斷執(zhí)法的透明度是全球反壟斷領域的重要關切。經(jīng)營者集中反壟斷執(zhí)法的透明度是指反壟斷執(zhí)法機構在經(jīng)營者集中反壟斷法規(guī)制過程中應當公布相關信息，并使社會公眾易于獲得相關信息的法律原則。根據(jù)經(jīng)營者集中反壟斷執(zhí)法的過程，具體可以分為四個層面：一是目標透明度。即經(jīng)營者集中反壟斷執(zhí)法目標的明確和公開， 在多個目標沖突情形下的優(yōu)先順序以及量化標準；二是標準透明度。即經(jīng)營者集中反壟斷執(zhí)法標準的具體確定， 考量因素的次序和權重；三是程序透明度。即經(jīng)營者集中反壟斷執(zhí)法過程的公開程度， 主要包括執(zhí)法方式、執(zhí)法會議記錄和投票的公開程度以及對決定結(jié)果的解釋；四是信息透明度。即與經(jīng)營者集中反壟斷執(zhí)法相關的證據(jù)、經(jīng)濟數(shù)據(jù)、經(jīng)濟分析模型和方法、反壟斷執(zhí)法機構對經(jīng)營者集中競爭影響的預期和信息公布是否及時及充分程度， 以及公眾對其理解的程度。其中，目標透明度決定著標準透明度、程序透明度等的大小， 而程序透明度和信息透明度對目標透明度起著佐證與加強作用。這四個層面是測度和衡量一個國家和地區(qū)經(jīng)營者集中反壟斷執(zhí)法透明度大小的重要指標和變量。

需要指出的是，經(jīng)營者集中反壟斷執(zhí)法透明度的固有價值涉及到法律的價值理性判斷問題，與一個國家的社會、歷史、政治、經(jīng)濟和文化等因素息息相關。由于各國的發(fā)展階段和面臨的任務不盡相同，價值領域的對立和沖突一時難以協(xié)調(diào)和化解，確立一個統(tǒng)一的透明度價值系統(tǒng)是不可能的。但是，對透明度法律邏輯系統(tǒng)的理性化卻是可行的，因為形式理性可以共存于不同的文化傳統(tǒng)之中，能夠與倫理價值等實質(zhì)理性分離，構成“自我指涉”的法律秩序。［9］因此，經(jīng)營者集中反壟斷執(zhí)法透明度的基本要求因各國所處的發(fā)展階段和反壟斷執(zhí)法政策的不同而有差異，但大都強調(diào)程序透明度和信息透明度兩個層面。

二、經(jīng)營者集中反壟斷執(zhí)法透明度的理論基礎

（一）正當法律程序的應有之義

正當程序在歐洲五百余年的法治進程中發(fā)揮了重要作用，被認為是法治的推動力之一。正當程序包括兩項根本規(guī)則：一是一個人不能在自己的案件中作法官；二是人們的抗辯必須公正地聽取。在法院和法定裁判所可以理所當然地認為這些原則必須得到遵守。［10］（p95）它不僅適用于司法權，也同樣適用于行政權。正當程序的運作方式是公開，具體包括三個層面：程序結(jié)果和理由的公開；程序進行過程的公開；作為參與前提的信息公開?！皼]有公開性，其他一切制約都無能為力。和公開性相比，其他各種制約是小巫見大巫。”［11］（p433）可見，透明度與正當程序具有內(nèi)在的契合性?！叭魏晤I域的統(tǒng)治權力都應當服從正當法律程序的根本性的憲法限制”。［12］（p294）

經(jīng)營者集中是反壟斷執(zhí)法領域中政治敏感性最強的部分，“對于競爭者、供應商、客戶和當?shù)厣鐓^(qū)來說，一項重大交易的宣布，是產(chǎn)業(yè)力量均衡、就業(yè)機會的地理分布和公司支出等發(fā)生變化的明顯征兆”。［13］（p335）而且，經(jīng)營者集中反壟斷執(zhí)法對當事人和第三人具有重大影響，確保經(jīng)營者集中反壟斷執(zhí)法的正當程序至關重要。在經(jīng)營者集中反壟斷執(zhí)法過程中，一定意義上可以認為是政府行使國家的公權力來干涉自由的私人合同行為，只有建立一個經(jīng)營者集中反壟斷執(zhí)法的正當程序，才能為經(jīng)營者集中反壟斷規(guī)制法律制度的實質(zhì)正義提供保障。因此，經(jīng)營者集中反壟斷執(zhí)法中的透明度對于正當程序的重要性不言而喻。無論美國還是歐盟，在經(jīng)營者集中反壟斷執(zhí)法中，一直都在不斷地提高執(zhí)法透明度，以減少、避免經(jīng)營者集中反壟斷執(zhí)法可能產(chǎn)生的錯誤。①例如，美國司法部反托拉斯局和聯(lián)邦貿(mào)易委員會通過指南、觀點表述、演講、證據(jù)和公開案件申報披露大量信息，使相對人和利益相關者易于知曉案件情況，從而確保相對人享有充分的陳述、抗辯、申訴權利。②反壟斷執(zhí)法的透明度越高，表明反壟斷執(zhí)法程序越完備，反壟斷執(zhí)法結(jié)果也就更有威懾力，也就越能夠得到各方面的普遍遵守。

（二）保護公共利益的重要途徑

公共利益理念是現(xiàn)代反壟斷法產(chǎn)生的思想基礎和前提。［14］然而，反壟斷法語境中的公共利益是一個比較模糊的概念，也是一個比較靈活的概念。世界上大多數(shù)國家和地區(qū)的反壟斷法中都有關于維護公共利益的明確規(guī)定，但是都沒有關于公共利益的定義，甚至沒有明確規(guī)定公共利益考量因素的范圍。在具體案件中，大都從不同的角度進行涵義廣泛的解讀，包括：產(chǎn)業(yè)利益內(nèi)的國民經(jīng)濟的健康發(fā)展、保護經(jīng)濟上的弱者、維持自由競爭的經(jīng)濟秩序本身、一般消費者利益的維護等等。［15］（p91）根據(jù)德國學者紐曼把公共利益分為客觀公益和主觀公益的思想，可以把“競爭效率”看作是反壟斷法所維護的公共利益之“客觀公益”，它來自于競爭對社會發(fā)展產(chǎn)生的積極效用，包括資源合理配置、技術創(chuàng)新、開發(fā)新產(chǎn)品、節(jié)約能源、緩解經(jīng)濟危機等；把“競爭秩序”看作是反壟斷法所維護的公共利益之“主觀公益”，它來自于競爭關系中與經(jīng)營者利益存在矛盾的兩類不特定主體的利益———消費者利益和競爭者利益。［16］

在經(jīng)營者集中反壟斷執(zhí)法中，公共利益是反壟斷執(zhí)法機構豁免一項經(jīng)營者集中的重要考慮因素。由于經(jīng)營者集中反壟斷執(zhí)法更具有專業(yè)性、復雜性和動態(tài)性，在具體個案中，公共利益的認定也就更加困難。如果沒有公正的、透明的、可操作的程序保障機制，那么個案中公共利益的認定很可能成為反壟斷執(zhí)法機構自由裁量權的濫用。各國和地區(qū)立法對公共利益的保護主要通過提高透明度來實現(xiàn)。如美國司法部反托拉斯局規(guī)定的60天社會公眾評論期，其目的就是確保決定符合社會公益并具有可行性。在我國經(jīng)營者集中反壟斷執(zhí)法過程中，負責執(zhí)法的商務部反壟斷局常常通過書面征求意見、論證會、座談會、聽證會、實地調(diào)查、委托調(diào)查以及約談當事人等方式，征求相關政府部門、行業(yè)協(xié)會、企業(yè)等利益相關者以及相關法律、經(jīng)濟和某一行業(yè)專家等方面意見，但并沒有披露相關信息，當事人、利害關系人以及社會公眾無從知曉相關內(nèi)容，這樣，以公共利益為理由作出的豁免決定可能會侵犯一些消費者和經(jīng)營者的合法權益。因此，在啟動公共利益豁免的過程中，應當確保經(jīng)營者集中反壟斷規(guī)制的決策和執(zhí)行過程的公開透明，依法保障利害關系人和社會公眾的知情權、陳述權、申辯權和聽證權等程序權利，從而確保該啟動行為的合法有效，最終實現(xiàn)反壟斷法保護公共利益的目標。［17］

（三）執(zhí)法成本效益的現(xiàn)實考量

“反托拉斯政策的健全不但依賴于法律規(guī)則，還依賴于執(zhí)法機制。只有好的規(guī)則是不夠的，還必須有執(zhí)法的機制保證法律以合理的成本獲得合理程度的遵守?！保?8］（p313）“反托拉斯法的正義本來就是一種極昂貴的正義”，［19］（p98）經(jīng)營者集中反壟斷執(zhí)法更是一項代價昂貴、成本巨大的活動，尤其需要慎重考量。任何一項經(jīng)營者集中都具有兩面性，其違法的認定需要大量的數(shù)據(jù)和證據(jù)支持，反壟斷執(zhí)法機構不僅很難獲得這些數(shù)據(jù)，而且這些數(shù)據(jù)常常變動，執(zhí)法調(diào)查需要花費的人力、物力和財力預先難以估量，有時令反壟斷執(zhí)法機構望而卻步。各國和地區(qū)反壟斷執(zhí)法機構的資源都是有限的，因而執(zhí)法成本是任何一個反壟斷執(zhí)法機構必須面對的現(xiàn)實問題。

一般來說，經(jīng)營者集中反壟斷執(zhí)法的透明度越大，執(zhí)法政策越有效，執(zhí)法成本也就越少。因為，理論上較大的執(zhí)法透明度將增加法律的確定性和可預見性，減少交易當事人摸索和硬闖的痛苦，減少冒險從事違法行為的可能性，從而實現(xiàn)經(jīng)營者集中反壟斷法規(guī)制的目標。因此，各國和地區(qū)都不斷提高自身經(jīng)營者集中反壟斷執(zhí)法的透明度。以美國為例，緊縮預算的約束迫使聯(lián)邦反托拉斯執(zhí)法機構在選擇案件時非常挑剔，反托拉斯執(zhí)法機構提起的案件遠遠少于按照目前對反托拉斯成文法的解釋它們能夠勝訴的案件。［20］（p324）聯(lián)邦反托拉斯執(zhí)法機構頒布《橫向集中指南》后情況大為改觀。指南明確指出：“本指南通過提高執(zhí)法機構的執(zhí)法決定形成的分析過程的透明度，試圖向企業(yè)界和反壟斷實務人員提供幫助。”有學者認為，指南一直致力于提高透明度和可預見性，有助于潛在的集中當事人作出正確的決策。［21］（p97）的確，在這種情況下，聯(lián)邦反托拉斯執(zhí)法機構通常只要圈定一批較為嚴重的反托拉斯違法行為，并把自己的執(zhí)法活動限定在這些行為上就萬事大吉了。歐盟、加拿大、韓國、澳大利亞等國家和地區(qū)大都采用發(fā)布指南這種做法，以提高反壟斷執(zhí)法透明度，推動反壟斷法有效實施。

（四）權力監(jiān)督制衡的有效形式

經(jīng)營者集中反壟斷執(zhí)法涉及的主體眾多，利益關系復雜，不僅有反壟斷執(zhí)法機構和集中當事人之間的利益關系，而且還涉及第三人利益和公共利益。由于反壟斷法的原則性和抽象性，使得執(zhí)法機構往往擁有較大的自由裁量權，在經(jīng)營者集中反壟斷執(zhí)法中尤為突出?！霸跈嗔妥杂刹昧繖喾矫?，始終會存在一些法律所不能或只能部分滲透于期間的開放領域?！保?2］（p372）如果沒有相應的權力監(jiān)督制衡機制，勢必可能造成反壟斷執(zhí)法機構借公權名義私相授受公共利益，常常成為滋生腐敗的溫床。透明度被認為是抵制腐敗的一個威懾。該理論認為，如果政府交易被記錄和公開，首先是更有可能發(fā)現(xiàn)腐敗交易，其次是發(fā)現(xiàn)的威脅將阻止腐敗交易。在一個透明的法律制度中更有可能發(fā)現(xiàn)腐敗的交易，因為記錄可以永遠保留下來。任何一個社會公眾都可以發(fā)現(xiàn)并向政府或者媒體報告交易的腐敗性質(zhì)。一個單一的監(jiān)督者無論多么勤勉或者多么值得信任，都不能代替社會公眾在這方面的作用。

各個國家和地區(qū)的反壟斷法大都通過提高執(zhí)法透明度實現(xiàn)對權力的監(jiān)督和制衡。在美國，經(jīng)營者集中反壟斷執(zhí)法中透明度的構造設計，正是為了防止執(zhí)法機構濫用執(zhí)法權力，防止類似國際電話電報公司案的再發(fā)生。在德國，《反對限制競爭法》第42條規(guī)定：“在個別情況下，合并對整體經(jīng)濟產(chǎn)生的利益可彌補對競爭的限制，或合并符合重大的公共利益的，應申請，聯(lián)邦經(jīng)濟部長可批準為聯(lián)邦卡特爾局所禁止的合并。”［23］（p436）人們擔心這會為通過政治影響干預競爭法制度提供通道，于是通過提高透明度來約束經(jīng)濟部長行使此項權力。聯(lián)邦卡特爾局關于禁止的決定必須向社會公告，壟斷委員會的咨詢也必須向社會公告。經(jīng)濟部長作出批準決定時必須提出充分的證據(jù)，證明整體經(jīng)濟利益大于限制競爭的效果。而且，在作出決定前必須公開聽證，因為這些左右公眾觀念的機構的程序透明是監(jiān)督和制約行政權力干預經(jīng)營者集中的一個重要因素。

三、經(jīng)營者集中反壟斷執(zhí)法透明度的應有功能

美國特納教授認為：“在一定程度上，反壟斷執(zhí)法機構之所以一直能夠得出堅實可靠的結(jié)論，是因為可以從公布其主張中所得甚多而所失甚少?！保?4］（p187）的確，反壟斷執(zhí)法是透明的，政府政策的效率將會更高，因為從交易成本的減少中可以獲得經(jīng)濟利益。［25］（p1）日本栗田誠教授則認為：“每個國家都必須結(jié)合本國的社會和歷史的具體情況設計出最適合自己、最有效的程序。在這漫長的發(fā)展過程中，透明度可能是惟一的共同標志?！保?6］可見，透明度在各國和地區(qū)反壟斷執(zhí)法中具有重要功能。借鑒默頓的思維方法：一個社會文化要素相對于某一社會文化體系可能有正功能、反功能和非功能的區(qū)分，“正功能即有助于一體系之順應或適應，而為我們所觀察到的后果。反功能即削弱一體系之順應或適應，而為我們所觀察到的后果。在經(jīng)驗上也可能有非功能之后果，即與我們所考察之體系無關的后果?！保?7］（p67）因此，我們可以把經(jīng)營者集中反壟斷執(zhí)法的透明度劃分為正向功能和負向功能兩個方面，在注重發(fā)揮其正向功能的同時，盡量避免其負向功能的展現(xiàn)，這是正確認識和處理經(jīng)營者集中反壟斷執(zhí)法透明度的應然態(tài)度。

（一）經(jīng)營者集中反壟斷執(zhí)法透明度的正向功能

其一，完善作出決定的過程和結(jié)果。由于反壟斷執(zhí)法機構的決定作出后必須公布，那么，反壟斷執(zhí)法機構在作出決定之前的收集和闡釋事實的過程中，就會有一種勤勉盡職和精益求精的動力，以獲得比較正確的結(jié)果。此外，在作出決定之前，反壟斷執(zhí)法機構詢問的社會公眾很可能提供一些關鍵信息或者提出一些分析爭議中問題合法性的建議。這些信息或者建議可以協(xié)助反壟斷執(zhí)法機構更全面準確地理解被調(diào)查的事實。此外，一項決定被公布后，反壟斷執(zhí)法機構對該決定的解釋，將有利于利害關系人和信息靈通的局外人對其監(jiān)督，這對于限制反壟斷執(zhí)法機構的自由裁量是一種有意義的行為。這種決定后監(jiān)督對于形成未來的反壟斷執(zhí)法機構執(zhí)法政策至關重要。脫離外部審查的反壟斷執(zhí)法機構，可能在相當長一段時間內(nèi)存在盲目地執(zhí)行誤導的或者錯誤的政策。

其二，促進公平執(zhí)法，提高社會公眾的信心。反壟斷執(zhí)法機構決定前的透明度是正當程序的一種形式，給予受影響的當事人提出意見的一個機會，以避免不公平或者不公正的結(jié)果。受影響的當事人不僅包括被調(diào)查的對象，而且包括其他被調(diào)查行為損害的人，例如競爭對手、顧客或者供應商等。反壟斷執(zhí)法機構決定后的透明度也可以增加社會公眾對政府機構的信心。如果反壟斷執(zhí)法機構能夠為其決定提供有說服力的理由，社會公眾就能接受公正的政策。如果政策是正確的，但沒有良好的溝通交流機制，那么社會公眾的監(jiān)督將限制反壟斷執(zhí)法機構修改其公開的解釋。如果政策是誤導的，信息披露能夠增加社會公眾了解其不足，并力圖作出修改的機會。

其三，避免證券市場上的不公平交易活動。在經(jīng)營者集中反壟斷執(zhí)法過程中，被調(diào)查的當事人的股票價格波動本是正常的商業(yè)現(xiàn)象，但是，任何有關該當事人的不準確的反壟斷調(diào)查信息都可能造成證券交易市場中的不正常波動。當一項調(diào)查已進入到關鍵階段，如果沒有及時地向社會公眾披露信息，高價值被置于瑕疵信息上將給證券交易市場中的所有者一個顯著的優(yōu)勢。及時的信息披露能夠避免證券交易市場中實際的或者可感知的不公平。

其四，增強社會公眾的守法自覺性。公布反壟斷執(zhí)法機構的決定將增加對其執(zhí)法政策的理解，并將增加自愿遵守該政策的可能性。如果關于反壟斷法的知識是分散的或者是不完全的，具有良好意愿的公民可能無視法律而行事。同時，反壟斷執(zhí)法機構也可以通過公布的決定指出決定的邊界，并指出如果在更大或者更小的程度上存在一些因素，那么這些因素會產(chǎn)生截然不同的結(jié)果。如果沒有這些信息，律師們提供的咨詢可能是模糊的或者不全面的，因為他們對反壟斷執(zhí)法機構的政策缺乏詳細的了解。另外，如果關于特殊事件的知識被局限于反壟斷執(zhí)法機構的內(nèi)部人員和少數(shù)幾個恰巧被牽涉一項特定交易的局外人，就會產(chǎn)生增加知識的障礙，這樣，只能在律師事務所找到精英人士，其他則很難找到的專家。

其五，為未來的執(zhí)法提供指導。反壟斷執(zhí)法人員通常是從經(jīng)濟分析和價值判斷上考量某種行為可能產(chǎn)生的社會經(jīng)濟效果，然后根據(jù)對這些可能效果的綜合評估作出決定。在不同的時間和空間維度上，反壟斷執(zhí)法人員對某一類行為展現(xiàn)出不同的面孔，或嚴厲或?qū)捜莸膽B(tài)度往往使行為主體無法獲得一個準確的預期。在一定的時間和資源條件下致力于反壟斷執(zhí)法及其對經(jīng)濟的全面影響考察時，分析反壟斷執(zhí)法的已往決定是一種現(xiàn)實有效的途徑。適時定期公布反壟斷執(zhí)法所依據(jù)的大量事實而不只是沒有事實根據(jù)的觀點，可以獲得一些潛在的有價值的關于特定預測被證明是正確的經(jīng)驗，從而為未來的執(zhí)法提供指導。

（二）經(jīng)營者集中反壟斷執(zhí)法透明度的負向功能

經(jīng)營者集中反壟斷執(zhí)法透明度的功能是動態(tài)的。事實上，有的功能在某些時候呈現(xiàn)正向性，但有些時候又呈現(xiàn)負向性。正因為如此，透明度也受到一些非議。有學者指出，如果透明度是過度的、錯誤賦予的或者執(zhí)行不當?shù)?，則可能是弊大于利。例如，反壟斷執(zhí)法機構作出決定前的任何披露都將摧毀內(nèi)部機構討論的機密性，或者加重執(zhí)法機構和調(diào)查當事人之間的交流。然而，即使反壟斷執(zhí)法機構作出決定后的披露，也可能具有嚴重的缺陷，包括：第一，準備公開披露的負擔；第二，商業(yè)秘密信息被披露的風險或者披露的惟一威脅使得執(zhí)法機構獲得自愿提供的信息更困難的風險；第三，披露過去的執(zhí)法決定可能不合理地限制執(zhí)法機構作出未來的執(zhí)法決定的風險；第四，更多的披露將使執(zhí)法決定政治化和增加執(zhí)法人員負擔的風險；第五，更多的披露意味著將耗費更多的執(zhí)法資源等等。［28］（p937）因此，不論出于何種考慮，總有一些反壟斷執(zhí)法人員一直強烈反對在經(jīng)營者集中反壟斷執(zhí)法方面提供更高的透明度。

透明度展現(xiàn)的正向功能和負向功能并不是人們根據(jù)主觀意志來劃分的，而是真實地和客觀地展現(xiàn)出來的。如果不從正向和負向功能兩個角度來審視透明度，就會誤導人們忽略透明度功能發(fā)揮的條件，片面地認為透明度的功能都是正的，盲目地追求透明度越高越好。這既誤解了透明度的基本內(nèi)涵，也不利于透明度正向功能的積極發(fā)揮。任何片面地強調(diào)和突出透明度的正向功能，否定和無視其可能發(fā)生的負向功能都不利于反壟斷法的有效實施。只有在全面充分地把握一國經(jīng)濟發(fā)展階段、民主政治進程、社會文化條件和公民政治參與程度等因素條件下，適時適度提高透明度，才可能積極發(fā)揮其正向功能，弱化其負向功能。

四、經(jīng)營者集中反壟斷執(zhí)法透明度的必要限制

基于經(jīng)營者集中反壟斷執(zhí)法透明度的正向功能和負向功能同時并存，其運用必然存在一定的邊界和限度，而且百分之百的透明度在技術上幾無可能。反壟斷執(zhí)法機構在審查經(jīng)營者集中提議時，必須保證使當事人弄清楚關鍵性的問題與論點意見，但它們并不必然要向一方當事人公開另一方提交的每項證據(jù)，只要沒有明顯的不公就行。［29］（p186）事實上，各國和地區(qū)都結(jié)合自身的實際情況，在權衡透明度成本效益的基礎上，對經(jīng)營者集中反壟斷執(zhí)法透明度作出必要的限制，這既是利益沖突調(diào)整的必然選擇，也是法律制度靈活性的充分體現(xiàn)。其中尤以歐盟的做法最為典型。

首先，基于保護反壟斷執(zhí)法機構的調(diào)查和審計活動的限制。當執(zhí)法人員正在調(diào)查潛在的不法行為時，需要確保機密性以預防來自各方面的阻礙和各種規(guī)避行為，或者為了避免對于調(diào)查目標的不公平的消極公開，或者為了減少可能的被告將逃避管轄的風險。［30］（p948）對此，歐盟委員會有關經(jīng)營者集中案件中當事人查閱委員會文檔規(guī)則的通知明確規(guī)定，內(nèi)部文件屬于不可查閱的文件。內(nèi)部文件可能既不能證明有罪也不能辨明無罪。它們不構成委員可賴以評估案件的證據(jù)的一部分。因此，各方不會被授權查閱委員會文檔的內(nèi)部文件。內(nèi)部文件包括來自委員會部門或其他相關公共機構的草案、意見、備忘錄或備注。［31］（p440）反壟斷執(zhí)法機構的調(diào)查決定、備忘錄等屬于這一范圍。此外，出于審計目的，委員會和有關機構研究財務方面的通信應視為內(nèi)部文件，也不得披露。

其次，基于保護商業(yè)秘密的限制。反壟斷執(zhí)法機構在履行職責過程中獲得的敏感商業(yè)信息和市場信息，如價格、銷售額、客戶資料和商業(yè)戰(zhàn)略等不得對外披露。盡管這些信息很可能已經(jīng)失去商業(yè)秘密的特性，或者由于冗長的執(zhí)法程序可能已經(jīng)過時，但這些信息仍然與經(jīng)營者集中反壟斷審查中當事人的商業(yè)行為密切相關，披露這些信息可能對相關市場及利害關系人造成不利影響。如歐盟委員會根據(jù)有關經(jīng)營者集中案件中當事人查閱委員會文檔規(guī)則的通知就規(guī)定，如果披露有關企業(yè)商業(yè)活動的信息可能給該企業(yè)帶來嚴重損害，則此種信息構成商業(yè)秘密。可能滿足商業(yè)秘密要求的信息有：有關企業(yè)的專有技術或財務信息；成本評估方法、生產(chǎn)秘密和過程、供應來源、產(chǎn)量和銷售量、市場份額、客戶和分銷商名單、營銷計劃、成本和價格結(jié)構及銷售戰(zhàn)略。［32］（p441）由此可見，商業(yè)秘密的范圍還是非常廣泛的，判斷的主要標準在于披露該類信息是否會給企業(yè)帶來嚴重損害。