◎ 文 《法人》特約研究員 劉興成

P2P運(yùn)營何以法治化

◎ 文 《法人》特約研究員 劉興成

法治是中國最大的市場，互聯(lián)網(wǎng)金融市場和P2P網(wǎng)絡(luò)借貸市場也不例外

8月2日，新華社旗下的《金融世界》與中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會聯(lián)合發(fā)布了《中國互聯(lián)網(wǎng)金融報(bào)告（2014）》，其中顯示，截至2014年6月，P2P網(wǎng)貸平臺達(dá)1,263家，上半年成交金額近1,000億元，接近2013年全年成交金額。預(yù)計(jì)到2014年底，月成交額將超過300億元，全年累計(jì)成交額將超過3,000億元。

P2P發(fā)展勢頭迅猛毋容置疑，但P2P的定位是什么？擔(dān)保在P2P運(yùn)營中扮演什么角色？P2P運(yùn)營如何實(shí)現(xiàn)法治化？互聯(lián)網(wǎng)金融市場需要找到這三個至關(guān)重要的問題的答案。

P2P是網(wǎng)絡(luò)版民間借貸

P2P小額借貸是一種將非常小額度的資金聚集起來借貸給有資金需求人群的一種商業(yè)模式。這種商業(yè)模式的社會價值主要體現(xiàn)在滿足個人資金需求、發(fā)展個人信用體系和提高社會閑散資金利用率三個方面。該模式由2006年“諾貝爾和平獎”得主、孟加拉國的穆罕默德·尤努斯教授首創(chuàng)，在中國則由著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家茅于軾教授在山西省的一個小山村開始踐行。

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸模式方面，全球第一家P2P網(wǎng)貸平臺Zopa由4位英國年輕人于2005年3月共同創(chuàng)立于英國。在Zopa網(wǎng)站上，貸款者列出金額、利率和想要貸出款項(xiàng)的時間，而借款者則根據(jù)用途、金額搜索適合的貸款產(chǎn)品，Zopa則向借貸雙方收取一定的手續(xù)費(fèi)，而非賺取利息。

中國金融市場上一直存在“兩多兩少”的現(xiàn)象：民間資金多，投資渠道少；中小企業(yè)多，銀行貸款少。“兩多兩少”現(xiàn)象產(chǎn)生了民間借貸的巨大需求。

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸，是市場主體通過網(wǎng)絡(luò)第三方平臺的撮合，向其他市場主體提供小額借貸的商業(yè)模式，是一種網(wǎng)絡(luò)版民間借貸。網(wǎng)絡(luò)借貸平臺是典型的民間借貸中介組織，為借貸雙方解決信息不對稱問題并撮合交易，屬于合同法上的居間人。

中國巨大的市場和參與者的創(chuàng)新精神，導(dǎo)致中國的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸已經(jīng)形成五大模式：以拍拍貸為代表的純線上無擔(dān)保模式；以宜信為代表的純線下模式；以紅嶺創(chuàng)投為代表的線上有擔(dān)保模式；以人人貸為代表的線上線下相結(jié)合模式；以人人聚財(cái)為代表的擔(dān)保機(jī)構(gòu)合作交易模式。

由于現(xiàn)有的法律制度對中國P2P網(wǎng)絡(luò)借貸的性質(zhì)缺乏界定，中國P2P網(wǎng)絡(luò)借貸模式的多樣性，造成市場的認(rèn)識混亂，市場不清楚P2P網(wǎng)絡(luò)借貸究竟屬于投資，還是借貸？P2P網(wǎng)絡(luò)借貸是直接融資，還是間接融資？

從P2P網(wǎng)絡(luò)借貸名稱和性質(zhì)上看，用款人需要還本付息，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸是借貸，不是理財(cái)產(chǎn)品一類的投資。網(wǎng)絡(luò)借貸平臺促成借款人和貸款人直接交易，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸實(shí)質(zhì)上是直接融資，不同于商業(yè)銀行先向眾多客戶借錢，再向眾多客戶貸款，商業(yè)銀行借貸是間接融資。

P2P平臺擔(dān)保非法律禁區(qū)

互聯(lián)網(wǎng)金融市場正在討論是否禁止P2P平臺提供擔(dān)保的問題。監(jiān)管政策是否有權(quán)禁止P2P平臺提供擔(dān)保，《中華人民共和國擔(dān)保法》能夠作出回答。

《擔(dān)保法》的立法目的，是促進(jìn)資金融通和商品流通，保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)?！稉?dān)保法》第二條規(guī)定，在借貸、買賣、貨物運(yùn)輸、加工承攬等經(jīng)濟(jì)活動中，債權(quán)人需要以擔(dān)保方式保障其債權(quán)實(shí)現(xiàn)的，可以依照《擔(dān)保法》的規(guī)定設(shè)定擔(dān)保。P2P平臺提供擔(dān)保既符合《擔(dān)保法》的立法目的，又在《擔(dān)保法》規(guī)定的范圍內(nèi)，P2P平臺提供擔(dān)保原則上是合法的。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第一條規(guī)定：“當(dāng)事人對由民事關(guān)系產(chǎn)生的債權(quán)，在不違反法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，以擔(dān)保法規(guī)定的方式設(shè)定擔(dān)保的，可以認(rèn)定為有效?！?/p>

根據(jù)這些規(guī)定，作為公司的P2P平臺以盈利為目的，不屬于行政機(jī)關(guān)和公益機(jī)構(gòu)，在不違反法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，以擔(dān)保法規(guī)定的方式設(shè)定的擔(dān)保是有效的。

在實(shí)踐中，提供擔(dān)保不需要任何資質(zhì)，即使是專門從事?lián)５墓径疾恍枰獡?dān)保牌照。任何法律主體都有權(quán)提供擔(dān)保，只是行政機(jī)關(guān)和公益機(jī)構(gòu)提供的擔(dān)保是無效的而已。禁止P2P平臺提供擔(dān)保，剝奪了P2P平臺公司的經(jīng)營自主權(quán)，違反了《擔(dān)保法》的規(guī)定。因此，不應(yīng)當(dāng)出臺禁止P2P平臺提供擔(dān)保的監(jiān)管政策。

但P2P平臺可以毫無限制地提供擔(dān)保嗎？從公共利益出發(fā)，為了保障P2P平臺能夠正常運(yùn)營，防范P2P平臺倒閉風(fēng)險，P2P平臺不得提供以下幾種擔(dān)保：

首先，P2P平臺避免向貸款人（債權(quán)人）提供免費(fèi)擔(dān)保。P2P平臺對貸款人提供免費(fèi)擔(dān)保，表面上對貸款人負(fù)責(zé)，如果P2P平臺因兌現(xiàn)擔(dān)保而倒閉，實(shí)質(zhì)上對貸款人是不利的。擔(dān)保相當(dāng)于第二重借款，一旦借款人（債務(wù)人）還不上借款，擔(dān)保人就得承擔(dān)向貸款人還款的風(fēng)險。承擔(dān)風(fēng)險、付出成本而沒有收益，不符合市場經(jīng)濟(jì)原則。P2P平臺收取擔(dān)保費(fèi)，可以對沖擔(dān)保形成的風(fēng)險，保障P2P平臺的正常運(yùn)營。

其次，累計(jì)擔(dān)保額不得超過P2P平臺公司的凈資產(chǎn)。如果P2P平臺公司的累計(jì)擔(dān)保額超過了其凈資產(chǎn)，一旦承擔(dān)了擔(dān)保責(zé)任，P2P平臺公司就破產(chǎn)了，P2P平臺正常運(yùn)營就難以為繼。

最后，P2P平臺不得進(jìn)行擔(dān)保欺詐。如果P2P平臺公司沒有擔(dān)保能力或欠缺相應(yīng)的擔(dān)保能力而對平臺客戶提供擔(dān)保，P2P平臺公司構(gòu)成欺詐，根據(jù)《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第五十五條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照客戶的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為客戶接受服務(wù)的費(fèi)用的3倍。這會引起P2P平臺的正常運(yùn)營風(fēng)險，甚至導(dǎo)致P2P平臺倒閉。

P2P平臺直接提供擔(dān)保，與P2P平臺和其他企業(yè)合作提供擔(dān)保，在效用上和法律后果上沒有多大區(qū)別。看起來，P2P平臺不是能不能提供擔(dān)保的問題，而是怎樣合理、合法提供擔(dān)保的問題。

法治是中國最大的市場

2014年6月19日發(fā)布的《中國P2P借貸服務(wù)行業(yè)白皮書（2014）》顯示，2012年之前，P2P平臺倒閉的總數(shù)量約為20家，而在2013年一年的時間，問題平臺的數(shù)量就超過此前倒閉平臺總數(shù)的3倍，達(dá)到70家左右。而P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺出現(xiàn)問題，會給借款人和貸款人帶來已發(fā)生業(yè)務(wù)收尾不確定性和新業(yè)務(wù)無法發(fā)生的風(fēng)險。

如何防范和化解P2P網(wǎng)絡(luò)借貸風(fēng)險？要依靠法治。市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，法治可以營造良好的經(jīng)商環(huán)境，能夠降低市場主體的成本，提高市場主體的效率，保障市場主體經(jīng)營管理的確定性。因此，法治是中國最大的市場，互聯(lián)網(wǎng)金融市場和P2P網(wǎng)絡(luò)借貸市場也不例外。

就P2P網(wǎng)絡(luò)借貸市場而言，作為消費(fèi)者的借款人和貸款人、P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺和監(jiān)管部門，都要對P2P市場法治作出貢獻(xiàn)。

借款人和貸款人需要具備誠實(shí)信用和遵守合同的法治精神。借款人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循“欠債還錢，天經(jīng)地義”的原則。貸款人應(yīng)當(dāng)知道，雖然貸款不具有投資的風(fēng)險，但借款人還本付息只是合同約定，事實(shí)上貸款照樣有血本無歸的風(fēng)險。

P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守的法治底線，是對自己和消費(fèi)者負(fù)責(zé)，切忌觸及非法集資的紅線。根據(jù)《中華人民共和國刑法》、《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》和最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》的相關(guān)規(guī)定，P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺要嚴(yán)格防范非法吸收公眾存款，集資詐騙，擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券，欺詐發(fā)行股票、債券，非法經(jīng)營，虛假廣告和組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動這7種“非法集資”犯罪行為。

監(jiān)管部門是P2P網(wǎng)絡(luò)借貸市場的裁判，應(yīng)當(dāng)為P2P網(wǎng)絡(luò)借貸市場提供公平正義的法治環(huán)境：一是制訂和實(shí)行利率市場化的政策和法律，降低資金成本；二是建立和完善企業(yè)和個人征信體系，降低社會信用風(fēng)險；三是為民間投資和民間借貸立法，讓P2P和其他互聯(lián)網(wǎng)金融的運(yùn)作和創(chuàng)新有法可依。