應斌

內容摘要：網絡經濟在迅猛發(fā)展的過程中，不可避免的伴生紛繁復雜的矛盾和糾紛，需要面對網絡帶來的各種消極負面影響，尤其是在網絡環(huán)境中出現且游離于現行法律規(guī)制范圍之外的不正當競爭行為，難以得到切實有效的調整。本文結合我國實際情況，在學習借鑒發(fā)達國家和國際組織反網絡不正當競爭行為的基礎上，進行了分析探討。

關鍵詞：網絡經濟 反不正當競爭 法律規(guī)制 完善建議

網絡經濟中不正當競爭行為的概述及其表現

隨著現代信息技術的大發(fā)展，互聯網的觸角已經從簡單的數據傳輸擴展到生活領域再到生產運營和經濟領域，成為人們生產、生活和消費中不可缺少的重要信息傳播工具。而其虛擬、快速、無界限等特性，縮短了信息傳播時間，擴大了傳播范圍，提高了信息資源的利用率，使得人們能即刻搜索到所需信息，進行經濟交易，甚至是無國界的全球網絡經濟貿易，這就促使一個新的經濟業(yè)態(tài)產生，即網絡經濟，可見，網絡經濟的出現是社會經濟發(fā)展的必然，推動和加速了交易的完成。但是，一方面網絡經濟使得全球各地經濟合作與競爭方式發(fā)生了根本性變革，深刻改變著消費者與生產廠家和經營者之間的關系；另一方面網絡也成為商家競爭的新戰(zhàn)場，其競爭行為不同于傳統(tǒng)商業(yè)貿易，出現了一些新的特征，如建立服務器、設立網站、注冊域名等，給市場帶來新的壓力，甚至是不正當競爭行為，借助網絡掩護，游走法律邊緣，逃避法律制裁，鉆法律漏洞，給網絡競爭環(huán)境造成負面影響，給市場競爭帶來潛在風險，這與網絡本身的虛擬性、不設防性和法律控制缺失性有很大關系。

在網絡環(huán)境下，一些不良商家利用網絡這樣的特殊技術手段，采用新的不正當競爭行為，以獲取利益，但不管是虛擬網絡環(huán)境還是現實市場環(huán)境，其不正當競爭的性質并沒有因為環(huán)境的改變而發(fā)生變化，所以網絡環(huán)境中的競爭行為同樣也要遵循《反不正當競爭法》的規(guī)定和要求。網絡環(huán)境下不正當競爭行為主要表現為：一是域名搶注的不正當競爭行為。域名類似于傳統(tǒng)交易當中的商標，可以體現經營者的商業(yè)信譽，具有商業(yè)價值。在網絡中難免會出現有的企業(yè)搶注別人創(chuàng)立的企業(yè)名稱、注冊商標和商號，占有別人的信譽度以銷售自己的商品或服務，獲取不當利益；二是網絡鏈接的不正當競爭行為。網絡鏈接是通過一個網址瀏覽其他不同網址或者欄目，目的是更高效、全面、便捷地獲取信息，包括縱深鏈接、視框鏈接、埋設字符串等。但有的企業(yè)設鏈者利用鏈接技術跳過廣告，繞開無用的頁面直接進入次一級網頁，致使被鏈者廣告點擊率下降，淡化了被鏈者商標，造成被鏈者實際利益受損和競爭力削弱；三是網絡廣告的不正當競爭行為。在網絡虛擬空間，廣告可以不受版面、時段限制，不受時間、地域約束，跨國界、不間斷出現，以奪取“眼球效應”。主要有橫幅式廣告（Banner）、電子郵件式廣告（E-mail）、定向廣告、隱性網絡廣告、超鏈接式廣告、框傳輸廣告、關鍵詞廣告等，對這些行為法律缺乏相關立法，導致網絡廣告不正當競爭行為日趨泛濫；四是軟件開發(fā)的不正當競爭行為。包括軟件開發(fā)過程中的不正當競爭和惡意軟件的不正當競爭。軟件開發(fā)過程中具體開發(fā)方案和技術手段等商業(yè)秘密的保護，可以適用《反不正當競爭法》來進行規(guī)制；而有的商家利用非法網絡廣告插件、“流氓”廣告軟件等，惡意潛入用戶電腦，強行彈出網絡商業(yè)廣告，且利用普通卸載方法根本無法徹底清除，甚至引起系統(tǒng)癱瘓。這些不正當競爭行為不但有違誠信、公平、公正，還侵害正當經營者的合法權益，這是網絡環(huán)境下亟需解決的問題。

國外對網絡不正當競爭行為的法律規(guī)制

對比不正當競爭法的立法規(guī)制，首推美國最為詳盡與完善。在美國，有四部法律即《謝爾曼法》、《克萊頓法》、《羅賓遜·帕特曼法》和《塞爾·科芬法》從不同角度和層面加以規(guī)定，以限制和解決影響正常競爭的行為，建立“開放、互通、安全和可靠”的網絡空間，維護網絡經濟秩序。研究美國網絡反不正當競爭立法，可以發(fā)現其具有明顯的特點：一是以成文法做輔助，主要依靠判例法。成文法難以適應快速發(fā)展、日益增新的網絡環(huán)境，而判例法通過判例，形成判案標準，為以后處理相關問題提供可供遵循、行之有效的方法。二是反應速度快，從提起訴訟到最終判決，只需幾個月，而且形式靈活多樣，如被侵權人可以在網上提起訴訟，這樣減少了訴訟成本，及時保護合法權益。三是通常以發(fā)布禁令作為主要制裁方式，有效阻止損失進一步擴大化，再輔之以經濟制裁，盡可能保護被侵權人的權益。德國為讓《反不正當競爭法》適應市場經濟發(fā)展的需要，從其制定到現在，經歷了三次比較大的修改來進行完善，針對網絡當中的不正當競爭行為，德國政府還專門出臺了《信息和通訊服務規(guī)范法》也就是《多媒體法》來進行規(guī)范，并且通過三個部門法、信息服務利用法；電信服務數據保護法、數據簽名法等來規(guī)制網絡鏈接、搶注域名等不正當競爭行為。對于近鄰日本，其反不正當競爭主要依靠的是《反不正當競爭法》、《不當贈品及不當表示防止法》等，同時面對網絡當中泛濫的不正當競爭行為，還頒布了《有關域名注冊等事項之規(guī)則》來進行規(guī)制。為打擊搶注域名等違法行為，在2001年還修改了《日本不正當競爭防治法》。為維護網絡當中的經濟秩序安全、穩(wěn)定、快速發(fā)展，針對網絡經濟中不正當競爭行為，歐盟也通過了如《電子商務指令》、《隱私和電子通信指令》等一系列法律文件來規(guī)范網絡經濟秩序。其他諸如國際經濟合作與發(fā)展組織、世界貿易組織等也同樣以積極的姿態(tài)關注網絡環(huán)境下的商務競爭，制定相關法律法規(guī)，防止網絡經濟中的不正當競爭行為，以求網絡經濟的平穩(wěn)有序安全發(fā)展。

我國網絡經濟中不正當競爭行為的法律規(guī)制現狀及存在問題

網絡涉入到經濟領域，既為網絡經濟市場創(chuàng)造大量的經濟利潤，也帶來頗多消極影響充斥整個網絡經濟市場，盡管我國有《反不正當競爭法》，但其制定的初衷主要是針對傳統(tǒng)的市場經濟的，很難對現在的網絡環(huán)境下的不正當競爭行為進行有效監(jiān)管。要讓《反不正當競爭法》從傳統(tǒng)經濟市場轉移演化到網絡經濟市場是需要不斷修改和完善的，對日益增多的網絡不正當競爭行為，國家政府也做了規(guī)制措施，頒布了一系列法律法規(guī)和實施細則，如2006年頒布《中國互聯網絡信息中心域名爭議解決辦法》，對域名注冊機構認證辦法、實施內容、爭議的解決及程序作出了詳細而明確的規(guī)定。但是，每部法律畢竟針對的對象特定，其調整范圍就有限，要想全方位解決網絡經濟中的不正當競爭行為，最有效的途徑還是依靠《反不正當競爭法》。endprint

我國現行網絡經濟中反不正當競爭法律規(guī)制還存在諸多不足之處，主要是：一是沒有“一般條款”進行原則性規(guī)定。我國現行的《反不正當競爭法》列舉了11種不正當競爭行為，但對于網絡經濟中的各種不正當競爭行為則沒有囊括其中；二是適用主體及范圍過窄?！斗床徽敻偁幏ā芬?guī)定的經營者是經過注冊，從事商品經營的法人、組織和個人，而在網絡環(huán)境下，不管注冊已否，只要在網絡中從事經營，其主體都應該受《反不正當競爭法》的調整；三是具體案件管轄不明。網絡的虛擬、隱蔽、跨國界等特性，使得網絡環(huán)境下的不正當競爭行為的管轄帶來很多新問題，如何確定不正當競爭行為人？如何確定不正當競爭行為地？這些都給網絡環(huán)境下的不正當競爭行為的屬人管轄、屬地管轄帶來很大困難，有的不正當競爭者就是利用這個法律漏洞，進行不正當競爭行為。另外還存在網絡電子證據采信認定薄弱、網絡服務提供商侵權責任認定原則欠妥當等不足之處。

網絡經濟中反不正當競爭法律規(guī)制的完善

經濟全球化環(huán)境下，網絡經濟更是沒有國界可言，目前我國現有的法律法規(guī)不能滿足新形勢下經濟發(fā)展的需求，同時在國際形勢下，我們也必須與時俱進，與世界同步，完善我國對不正當競爭行為的法律規(guī)制，使得我國在反不正當競爭行為中，能游刃有余的應對各種機遇和挑戰(zhàn)。

修改和完善《反不正當競爭法》，增加反不正當競爭法“一般條款”。我國在《反不正當競爭法》中列舉了11種不正當競爭行為，但網絡中出現的新型不正當競爭行為，現行的《反不正當競爭法》很難全面界定，而增加“一般條款”，擴大了反不正當競爭法的適用范圍，不管什么行為，只要有違誠信、公平、公正，有損其他經營者合法權益，擾亂經濟秩序的行為，都可以稱之為不正當競爭，這樣就使得那些游離在法網之外的不正當競爭行為得以規(guī)制，從而維護網絡經濟平穩(wěn)、安全、有序的運行。

擴大網絡經濟中《反不正當競爭法》的主體及適用范圍。由上文所述可知，我國《反不正當競爭法》中的主體是進行了登記注冊的從事經營活動的法人、組織和個人，但是這種認定已經很難適應網絡發(fā)展的現實需要，因此很有必要擴大其主體范圍，擴展其適用范圍，依靠“一般條款”，把那些沒有登記注冊的投機于網絡經濟市場的經營者納入其中，即不管登記注冊已否，只要在網絡經濟中從事經營活動的，都是反不正當競爭法的主體。

對網絡經濟中不正當競爭案件的管轄進行明確規(guī)定。網絡經濟環(huán)境下的案件管轄和傳統(tǒng)的侵權訴訟有所區(qū)別，由于網絡的虛擬和無地域性，如果一旦發(fā)生網絡侵權案件，依據傳統(tǒng)的屬人和屬地原則，很難確定管轄權，故在網絡經濟中實行實名制，可找到明確的訴訟對象，一旦確定被告，管轄地點就呼之欲出，依據被告住所地和侵權行為地，就可確定管轄的法院了。

除此之外，還要加強對網絡電子證據的采信制度，即電子證據來源需合法，經過有效證實；電子證據本身沒有剪切、拼湊、偽造、纂改，沒有自相矛盾和前后不一致等現象；還要將電子證據和現實證據綜合起來進行審查判斷；對網絡服務提供商的義務及侵權的情形，進行明確規(guī)定；增強對不正當行為打擊力度，加強司法保護，提高社會反不正當競爭意識；加強國際間的反不正當競爭合作等。

綜上所述，相較傳統(tǒng)的不正當競爭行為，網絡環(huán)境下的新型不正當競爭行為嚴重危害和制約了網絡經濟的健康發(fā)展，不但違背了誠信原則和商業(yè)道德，而且對我國現有的法律適用提出嚴峻挑戰(zhàn)。基于此，本文通過對網絡不正當競爭行為的分析，以及對發(fā)達國家和國際組織的經驗借鑒，通過完善我國的《反不正當競爭法》的立法，使網絡不正當競爭行為得以全面規(guī)制，達到維護網絡經濟安全的最終目的。

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