費(fèi) 小 兵，陳 進(jìn)

(1.上海對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué) 法學(xué)院，上海市 201620；四川大學(xué) 道教與宗教文化研究所，四川 成都 610064；2.中山大學(xué) 哲學(xué)系，廣東 廣州 510275)

中國(guó)自然法基準(zhǔn)下的“現(xiàn)代目的價(jià)值等級(jí)體系”
——用符號(hào)學(xué)重釋《老子》第38章

費(fèi) 小 兵1，陳 進(jìn)2

(1.上海對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué) 法學(xué)院，上海市 201620；四川大學(xué) 道教與宗教文化研究所，四川 成都 610064；2.中山大學(xué) 哲學(xué)系，廣東 廣州 510275)

《老子》第38章中的“道、德、仁、義、禮”可演繹為法的“目的價(jià)值等級(jí)”，與之相對(duì)應(yīng)的“意素核”也可作同樣的等級(jí)排序。排除不同意素，相對(duì)應(yīng)的現(xiàn)代的目的價(jià)值的“意素核”也可形成現(xiàn)代法之“目的價(jià)值等級(jí)”：自然法←自由←博愛(ài)←正義←功利(自由特指老子式的自由)。在無(wú)根的現(xiàn)代性中，此現(xiàn)代的“目的價(jià)值等級(jí)”可作為法治的整體目的，為現(xiàn)實(shí)中無(wú)法解決的法律價(jià)值沖突提供參考。

自然法；目的價(jià)值等級(jí)；符號(hào)學(xué)；意素；現(xiàn)代法；功利；正義；自由

如果我們要走向“中國(guó)法律理想圖景”，走向“主體性中國(guó)”，而不以“西方范式”作為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)評(píng)判中國(guó)及其法律文化[1]，其結(jié)論必然是：中國(guó)需要人文復(fù)興，從自我的傳統(tǒng)中尋找“中國(guó)法觀念的基準(zhǔn)”。而在《老子》中能夠“發(fā)現(xiàn)”此基準(zhǔn)，而此古代“價(jià)值等級(jí)體系”的每一個(gè)價(jià)值的“意素核”也可作同樣的等級(jí)排序。那么，與這些“意素核”相對(duì)應(yīng)的現(xiàn)代詞匯亦可開啟出現(xiàn)代法的“目的價(jià)值等級(jí)”嗎？本文將圍繞此問(wèn)題展開探索。

在正式論證前，筆者不得不坦承探索此問(wèn)題的動(dòng)因：現(xiàn)代學(xué)者慣常認(rèn)為，近現(xiàn)代西方語(yǔ)境的自然法是良法的“標(biāo)準(zhǔn)”和法治之根！但筆者認(rèn)為，只有走出二元分裂導(dǎo)致的現(xiàn)代性危機(jī)，讓“終極至善”成為可能，價(jià)值判斷才有基準(zhǔn)，人才不會(huì)迷失在現(xiàn)代性之中！因此，“邏輯”理性思辨之后還應(yīng)有“直觀”方法(反思理性“設(shè)計(jì)”)，才可發(fā)現(xiàn)真正的自然法！[2]下面將以此緣起而轉(zhuǎn)入正題。

一、以符號(hào)學(xué)為方法：古今“價(jià)值”的“意素”對(duì)比

(一)以古代法“目的價(jià)值等級(jí)”為等級(jí)模型

“指引”意味著行走有路徑和目的，這就必然形成目的的高低，因此，就必然存在“目的價(jià)值等級(jí)”。[3]《老子》第38章(“上德不德”章)主要是針對(duì)這幾句似乎有叛教意味之語(yǔ)：“上德不德，是以有德……故失道而后德，失德而后仁，失仁而后義，失義而后禮?！盵4]150-152這可推衍出如下的古代法“目的價(jià)值等級(jí)”：

道(上德)←德←仁←義←禮(下德)←⊥……………………(各種法)

作這樣的“目的價(jià)值等級(jí)”有何意義？除了為現(xiàn)實(shí)中的法律價(jià)值沖突提供參考外，還有一個(gè)緣由是反思牟宗三先生的判斷。他認(rèn)為“無(wú)限智心”(未被人格化)和“智的直覺(jué)”是儒、釋、道三家皆有的觀念，只是三家路徑不同而已。[5]在這一認(rèn)識(shí)上，筆者深表欽贊。但是，他認(rèn)為“仁是宇宙的本體”，佛、老是“縱貫橫講之非創(chuàng)生系統(tǒng)”，筆者卻不敢茍同。筆者作此“目的價(jià)值等級(jí)”，亦是要證明，“仁”之上有“德”，“德”之上有“道”，“道”才是本體，“仁”僅僅是“道”這本體的“大用”、“正用”、“常用”，但卻不是“道”本身；就算在牟宗三本人的語(yǔ)詞系統(tǒng)中，其“無(wú)限智心”也不等同于“仁”，“無(wú)限智心”的用是“仁”，兩者誰(shuí)是本體？

本文將證明，“目的價(jià)值等級(jí)”中的每一目的價(jià)值都是整體目的不可分割的部分，道家(限于篇幅，對(duì)佛家另文詳述)不是“非創(chuàng)生系統(tǒng)”，而是當(dāng)創(chuàng)生系統(tǒng)出問(wèn)題時(shí)，能夠“超越創(chuàng)生系統(tǒng)”，回歸自然、根本、本性。筆者回顧牟宗三，是為了防止現(xiàn)實(shí)(法律實(shí)踐)中出現(xiàn)價(jià)值混亂時(shí)，能夠參考古人足夠的智慧，發(fā)現(xiàn)法治的整體目的，去辨析這些價(jià)值。

故理解老子的關(guān)鍵是：“上德不德”并不是說(shuō)老子反對(duì)德，而是要回歸“無(wú)為”之德、“整體”之德，而非表象、片面、虛偽之德。這就是建立“法的目的價(jià)值等級(jí)”的意義：即目的與手段沖突時(shí)，取目的而舍手段，即擇道之本真，棄道之表象。

那么，如此古老的《老子》推演出的古代的法的“目的價(jià)值等級(jí)”怎樣才能被發(fā)掘出對(duì)現(xiàn)代法的參考、借鑒和啟迪意義呢？

(二)古今相近詞匯的“意素”對(duì)比

本文以法國(guó)符號(hào)學(xué)家格雷馬斯的符號(hào)學(xué)作為古今語(yǔ)言轉(zhuǎn)換的基礎(chǔ)方法，即：意義效果(Sm)=意素核(Ns)+語(yǔ)境意素(Cs)。[6]從《老子》第38章的“基本精神”(意素核)出發(fā)，然后從《老子》語(yǔ)境意素與現(xiàn)代語(yǔ)境意素的比較中區(qū)分出異同，抽取出與現(xiàn)代語(yǔ)境“相同的意素核”(以下簡(jiǎn)稱為意素)，從而得出五個(gè)價(jià)值(意素核)的現(xiàn)代闡釋(意義效果)。

因此，第一步，就應(yīng)對(duì)《老子》第38章中的“目的價(jià)值”關(guān)鍵詞(道、德、仁、義、禮)與現(xiàn)代對(duì)應(yīng)詞匯的異、同“意素”進(jìn)行分析比較(由于中國(guó)的現(xiàn)代語(yǔ)境深受西方影響，所以本文描述現(xiàn)代語(yǔ)境詞匯的意素時(shí)多參照西方理論而闡發(fā)，其中的難點(diǎn)是“德”與“自由”)：

1.“禮”與“功利”

《老子》第38章中批判：“上禮為之而莫之應(yīng)，則攘臂而仍之。”[4]151這個(gè)“禮”本身僅注重禮法(倫理規(guī)范和法律規(guī)范)習(xí)慣的“外在形式或表象”——它含有重視“結(jié)果”和“為了社會(huì)的正常交往秩序而存在”的“功利”意素。

而現(xiàn)代的“功利”派學(xué)者也主張外在“他律”的現(xiàn)代倫理和法律是“為了社會(huì)的正常交往秩序而存在的社會(huì)規(guī)范”，其內(nèi)含一種“為了社會(huì)的正常交往而存在”的“功利”目的。功利的原則是：一種行為如果有助于增進(jìn)幸福，則是正確的；如果導(dǎo)致與幸福相反的東西，則為錯(cuò)誤的[7]；要重視行為的結(jié)果——一個(gè)行為本身并沒(méi)有內(nèi)在的善或正當(dāng)[8]151。法律作為維護(hù)社會(huì)存在的紐帶，其最低的道德要求和目的就是“為了社會(huì)的正常交往秩序而存在”的“功利”價(jià)值。

而“禮”作為傳統(tǒng)倫理規(guī)范，有與“宗法等級(jí)”相關(guān)的意素，其與“功利主義”中的“現(xiàn)代民主、權(quán)利基礎(chǔ)”的意素不同。但是，“禮”與現(xiàn)代“功利”卻有此共同意素核——即“以追求某種結(jié)果為目的”及其是“為了社會(huì)的正常交往秩序而存在的手段”。

2.“義”與“正義”

傳統(tǒng)文化(包括《老子》)中的“義”，有合宜、公平、正直、應(yīng)當(dāng)之意，有明確的是非判斷，這是非判斷亦不“因功利需要而改變”。且《老子》曰“失義而后禮”，其“義”也比“禮”的價(jià)值地位高。

而現(xiàn)代的正義價(jià)值，亦有一種內(nèi)在的價(jià)值即尊嚴(yán)，它不會(huì)由于害怕懲罰而產(chǎn)生“市場(chǎng)”或“功利”的思維——尊嚴(yán)反對(duì)“價(jià)格”的計(jì)算和技術(shù)性的思維，而要求淵源于義務(wù)論的絕對(duì)義務(wù)。[8]151這種內(nèi)在價(jià)值“不因外在的功利需要而改變”，例如康德的實(shí)踐理性理論中對(duì)理性存在者的道德“絕對(duì)命令”。”[8]147

雖然現(xiàn)代的“正義”與老子的“義”比較起來(lái)，言說(shuō)路徑不同，且多了個(gè)“一旦違背就有對(duì)等懲罰”的意素，但在高于“為了社會(huì)的正常交往而存在的手段”即“不因功利需要而改變”和“有明確、恰當(dāng)?shù)氖欠桥袛唷钡囊馑睾松?，現(xiàn)代“正義”價(jià)值與《老子》中的“義”有共同性。

3.“仁”與“博愛(ài)”

老子曰：“上仁為之而無(wú)以為”[4]151，“道生一，一生二，二生三，三生萬(wàn)物”[4]174，又曰：“我有三寶，持而寶之：一曰慈，二曰儉，三曰不敢為天下先”[4]271，其“生”，其“仁”，其“慈”，追求對(duì)“每個(gè)人的平等的仁慈之愛(ài)”。

與之相區(qū)別卻又相關(guān)聯(lián)的是現(xiàn)代的博愛(ài)價(jià)值。與博愛(ài)價(jià)值關(guān)聯(lián)最緊密的是現(xiàn)代的“人權(quán)”：“人享有的人身自由和各種民主權(quán)利?！盵9]1208現(xiàn)代人權(quán)以每個(gè)人平等“享有的尊嚴(yán)、自由和各種權(quán)利”為價(jià)值追求，建立在人人皆是主體、尤其是立法的主體這一民主前提上，也追求“對(duì)每個(gè)人的人權(quán)的平等關(guān)愛(ài)”，但與傳統(tǒng)文化中的“民本”思想相比，自有不同的語(yǔ)境。

二者的區(qū)別是：“民主”立法中的人權(quán)體現(xiàn)了人人對(duì)“自我”的關(guān)愛(ài)，“圣人”立法中的人權(quán)體現(xiàn)了圣人對(duì)“他者”的關(guān)愛(ài)。“民本”思想雖以民為本，但人民不是立法的主體。這體現(xiàn)在老子的思想中，似乎依然追求“圣人”立法和“天道契約”(與道立約)，圣人才是立法者，其對(duì)民眾的“仁慈”依然傾向于“民本”思想，只不過(guò)，圣人無(wú)為、無(wú)私、“外其身”、“容乃公”，尊重民眾的自主、自然生活，與“民主”基礎(chǔ)上的現(xiàn)代人權(quán)思想不抵觸，在“關(guān)愛(ài)人權(quán)”這一點(diǎn)上有共同的意素核。并且，在老子看來(lái)，每個(gè)生命都是“道生萬(wàn)物”之一分子，是道的體現(xiàn)，故是崇高的，則從中抽取出與現(xiàn)代民主也一致的“每個(gè)人都是平等崇高的”意素核。這構(gòu)成現(xiàn)代“博愛(ài)”價(jià)值和老子的“仁慈”共同的意素核。由于“仁慈”是“正義”的目的價(jià)值和上位價(jià)值，那么“博愛(ài)”也是正義的目的價(jià)值和上位價(jià)值。

4.“德”與“自由”

中國(guó)古代的“自由”一詞，由來(lái)已久，并與“德”緊密相關(guān)。如《三國(guó)志·吳·朱桓?jìng)鳌罚骸懊颗R敵交戰(zhàn)，節(jié)度不得自由”，其“自由”的含義是：“不受拘束，不受限制”[9]1937。但“自由”更原初的含義還得從“自”、“由”兩字的原始符號(hào)開始探索。

更進(jìn)一層，如果說(shuō)“本”、“末”這兩字是從草木中抽象出來(lái)的，則這個(gè)“由”字也是從草木中抽象出來(lái)的，聯(lián)系起來(lái)順通如下：“葉”(末)從“根”(本)中“自由”生長(zhǎng)出來(lái)；這樣的生長(zhǎng)是“自然”的，是順隨、聽任生命邏輯的，而非勉強(qiáng)的；“根”(本)是“葉”(末)生長(zhǎng)出來(lái)的生命邏輯之原因：“根”決定著(末)“葉”的“本性”，末葉的自由生長(zhǎng)展現(xiàn)著“根”本來(lái)的“本性”。此“自由”是生命邏輯運(yùn)行的實(shí)然、必然(展現(xiàn))，也是應(yīng)然(本性)，是應(yīng)然與實(shí)然的統(tǒng)一、自然與自由的統(tǒng)一。

這里需注意《爾雅·釋詁》“由，自也”，與《玉篇》“自，由也”，竟然是互為解釋的字！“自由”這個(gè)詞應(yīng)與這互為解釋的初義有關(guān)，都源于這“‘葉’(末)從‘根’(本)中‘自由’、‘自然’生長(zhǎng)出來(lái)”和“鼻子本來(lái)的呼吸是自動(dòng)、自然、自由、無(wú)勉強(qiáng)的”本義。

所以，“自由”一詞在古代中國(guó)的本義是：“任其自然、由其根本”——而《老子》曰：“是以圣人處無(wú)為之事，行不言之教。萬(wàn)物作而不辭，生而不有，為而不恃也”[4]10-11，恰表達(dá)此“無(wú)為”而“任其自由生長(zhǎng)”的智慧?？梢?jiàn)，《老子》恰繼承了遠(yuǎn)古這真正的“自由”的本義。因而“自由”一詞曾代表中國(guó)遠(yuǎn)古的觀念之一，亦是《老子》中最重要的關(guān)鍵詞之一。

另一方面，世間有些“放任”的“妄為”卻非“由其根本”。例如：任性地將花兒的根掐掉放在花瓶中，或強(qiáng)求未開之花開花，就是讓花兒失去其“根本”、“自由”、“自然”；又如讓小孩過(guò)早地負(fù)擔(dān)繁重學(xué)習(xí)功課或勞作，是不遵循小孩成長(zhǎng)的規(guī)律，“拔苗助長(zhǎng)”，讓小孩失去“任其生命邏輯自然成長(zhǎng)”的“自由”。故“自由”的“不受拘束，不受限制”義，僅僅是“任其自然、由其根本”義的引申義，必須以后者為前提。在此意義上，“自由”的“不受拘束，不受限制”也是有限制的，這限制就是不能違背自然法則——這就是“自由”本來(lái)的德性(但這限制其實(shí)很容易做到，只要不妄為即可)。反之，道的本用是德，德的本性是自由。故老子曰：“上德不德”。

而回顧西方現(xiàn)代的“自由”價(jià)值，其肇始于近代的洛克等西方啟蒙時(shí)期的古典自然法學(xué)家，然后被康德等哲理法學(xué)家進(jìn)行邏輯有力的論證，并被現(xiàn)代西方哲人發(fā)揚(yáng)和捍衛(wèi)。洛克主張，在自然狀態(tài)下，人類擁有不可侵犯的個(gè)人自由和權(quán)利(尤其是財(cái)產(chǎn)權(quán))。[12]但康德論證，人的自由不是任意的自由，而是理性“自律”下的自由意志，自由是以“道德命令”為基礎(chǔ)的。[13]不言而喻，康德的論證體現(xiàn)了人的主體地位，所以，以內(nèi)在“自律”為基礎(chǔ)的自由是非常有尊嚴(yán)的自由。[14]而西方另一脈絡(luò)的自由源于休謨的情感論，其繼承者哈耶克的“自生自發(fā)秩序”的“自由”強(qiáng)調(diào)激情和欲望至上于理性，要解放欲望。[15]

國(guó)內(nèi)現(xiàn)代的“自由”含義是：“公民在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，隨自己意志活動(dòng)的權(quán)利?！盵9]1937

通過(guò)此“自由”之含義，筆者發(fā)現(xiàn)其源頭——東西方“自由”的不同意素和詞源，蘊(yùn)含著各自不同的“德性”：中國(guó)遠(yuǎn)古的自由(即《老子》的自由)既非康德式的“自律”自由，也非休謨、哈耶克式的“放任”自由，而是“任其自然、由其根本”。

《老子》之“上德”重在“任其自然”，是順應(yīng)自然法則，故絕對(duì)是“無(wú)限制”的限制，“不勉強(qiáng)”的限制，而康德式的“自律”可能是“有限制”、“有勉強(qiáng)”的限制。而“自律”可能會(huì)因不合自然而成為強(qiáng)忍的自律；老子“回歸自然”的“自由”卻是回到其“根本”和“本性”，而非忍受、勉強(qiáng)。可見(jiàn)，中國(guó)原初的“自由”含義與康德式的自律的“自由”存在微妙的區(qū)別。

因此，“上德不德”，老子的“自由”與注重外在“禮”(倫理)束縛的儒家，或西方“他律”的神權(quán)教條，或康德式的“自律”自由比較，毋寧更注重“不勉強(qiáng)求道德”的“上德”境界即實(shí)質(zhì)的道德。[16]老子的“自由”是老子的“上德”。

但老子的自由，絕不僅是“感性”的自由，而是源于“直觀”對(duì)感性(如休謨式的主情論下的自由)和邏輯理性(康德式的主知論下的自由)的整全把握。這里，法自然就有個(gè)層次問(wèn)題了：在最底層次，圣人只需“無(wú)為而治”、“治大國(guó)若亨小鮮”[4]244，不去擾民，雷同守夜人即可，這與哈耶克等自由主義學(xué)者倒也有相應(yīng)點(diǎn)，順應(yīng)人的自然欲求即可。但《老子》卻有更高的精神方向，即雖平常時(shí)是守夜人，“我無(wú)為，人自化”[4]232，但當(dāng)人們“化而欲作”時(shí)，即欲望大發(fā)作、智慧用過(guò)度、遠(yuǎn)離自然法時(shí)，就必須要“返”——“化而欲作，吾將鎮(zhèn)之以無(wú)名之樸”[4]147，用“樸”(自然法)矯正異化的欲望，從“下德”返回“上德”——這絕不僅是休謨、哈耶克式的放任激情和欲望的自生自發(fā)秩序，而是含有內(nèi)在“道德”的自由。但這“返樸”之“為”不是“妄為”、“過(guò)度為”、“強(qiáng)為”，而是“輔自然為”，否則將會(huì)形成人的后天意識(shí)對(duì)真理的主觀偏執(zhí)使用。而假如人的“放任自由”不“返樸”(返回正常的自然之道)，非正常秩序就會(huì)自己崩潰，逼使人“返回自然法則”。故老子的“自由”是直觀發(fā)現(xiàn)的“自然的自由”，而非“理性自律”、“建構(gòu)”、“設(shè)計(jì)”、“主觀正用”的自由，亦非“放任的自由”。

不過(guò)，“自律理性的自由”只受自己的束縛，不受外在“他律”的束縛，哈耶克的“放任自由”，亦“不受外在他律的束縛”。老子的“自由”亦引申有“不受外在他律束縛”的意素。總之，綜合東西方“自由”的意素核，現(xiàn)代自由的意素核是：“不受外在他律的束縛”。

5.“道”與“自然法”

法治的最高精神追求，在國(guó)際上一般言之為“自然法”，在中國(guó)可勉強(qiáng)名之為“中國(guó)自然法”乎？

近代在翻譯英文“Natural Law”時(shí)使用了中國(guó)傳統(tǒng)哲學(xué)中的字組成的新詞“性法”、“形氣自然之法”、“自然法”等詞，但這些詞都不能完全表達(dá)西方的“Natural Law”。當(dāng)然，在“最崇高的超越性法則”上，“Natural Law”與中國(guó)哲學(xué)的“道”是有同一“意素核”的。不過(guò)，為了與西方“Natural Law”的某些不同意素相區(qū)別，筆者曾考慮將“道”一詞在法理學(xué)意義上冠之以“中國(guó)的自然法”的代名詞。于是“中國(guó)自然法”作為“道”的替代詞時(shí)，它們之間是可以互換的。

由于我在另文詳述了“道”[2]，這里從簡(jiǎn)，但一定要再次說(shuō)明：宇宙真理只有一個(gè)！“中國(guó)自然法”作為人類的“自然法”的表達(dá)方式，不過(guò)是后者的代名詞之一而已！強(qiáng)作“中國(guó)的自然法”和“西方的自然法”的區(qū)別僅是為了凸顯中國(guó)人在追求真理時(shí)與西方的(邏輯)“思維方式”的不同而已。這僅是暫時(shí)的方便，當(dāng)“普世共識(shí)”達(dá)成時(shí)，最后應(yīng)消除“中國(guó)自然法”前的定語(yǔ)“中國(guó)”才對(duì)。

綜上，在進(jìn)行古今詞匯的比較并將不同意素區(qū)分后，《老子》第38章中的五個(gè)“目的價(jià)值”(道、德、仁、義、禮)在現(xiàn)代法的目的價(jià)值中能夠找到對(duì)應(yīng)的“意素核”。

二、《老子》的啟發(fā)：現(xiàn)代法“目的價(jià)值等級(jí)”之呈現(xiàn)

為了用老子的原理理解、觀察現(xiàn)代，第二步就是把前述從《老子》中推衍出的古代法的“目的價(jià)值等級(jí)”的“等級(jí)模型”保留下來(lái)，通過(guò)意素核的中轉(zhuǎn)，推演出現(xiàn)代法的目的價(jià)值等級(jí)，以之為現(xiàn)代價(jià)值追求的方向和解決價(jià)值沖突提供參考和啟發(fā)。

(一)“自然法”是最高的目的價(jià)值

當(dāng)我們探討現(xiàn)代法的價(jià)值時(shí)，其實(shí)已經(jīng)暗含一種西方的價(jià)值與中國(guó)的原有價(jià)值的融合。并且隨著中國(guó)政府當(dāng)局不斷簽署相關(guān)國(guó)際人權(quán)條約，這一事實(shí)已經(jīng)證明“普世共識(shí)”不僅在意見(jiàn)中達(dá)成，并且在實(shí)踐中被逐步推廣。因此，行文至此，應(yīng)該消除“自然法”前的“中國(guó)的”的定語(yǔ)才對(duì)，直接以“自然法”表達(dá)法律的最高目的價(jià)值和精神追求(只是，為了凸顯中國(guó)古典哲學(xué)的獨(dú)特方法，筆者不得不將其表述為“中國(guó)自然法”)。那么，從老子視域看來(lái)，“道”即“自然法”是“本”，是最高的目的，不以“自然法”為目的的“德”是“偽德”。

(二)“自然法”是“自由”的目的價(jià)值

承前所述，“直觀的自由”是老子之“德”的核心要義。在“不受外在他律束縛”這一意素上，老子的“上德”與現(xiàn)代西方的“自由”有共同性，但老子言：“常無(wú)，以觀其妙；常有，以觀其徼?！盵4]6老子不僅不放棄“無(wú)欲”之觀，并且也不放棄“有欲”之觀，這與后現(xiàn)代哲學(xué)那種放棄邏輯精神的方法，以及近現(xiàn)代西歐以邏輯精神為主要方法的區(qū)別在于，這是一種完全的“綜合的直接之觀”(簡(jiǎn)稱直觀)。[2]故“直觀的自由”可能有“自律”，也可能超越“自律”——是由其自然、任其根本的自由，則“直觀的自由”比“自律的自由”更自由。因?yàn)樵诶献涌磥?lái)，經(jīng)過(guò)人的“直觀”發(fā)現(xiàn)的“本性”本身不是邏輯、理性設(shè)計(jì)的，而是自然的。由于這“直觀”是來(lái)自于“本性”的直接觀察，能夠辯證地發(fā)現(xiàn)“外在他律的束縛”的合理與否，故不易受邏輯論證過(guò)程中各種表象知識(shí)的束縛，是更大的自由，是更合于自然的、無(wú)為的、返本的自由。并由于其來(lái)自于道，是“合道的自由”——是以“自然法”為目的的“自由”。故本文追求的“自由價(jià)值”應(yīng)是以此“合道的自由”為內(nèi)涵的。

(三)“自由”是“博愛(ài)”的目的價(jià)值

老子的“自由”是順應(yīng)自我本性發(fā)展的自由。眾所周知，沒(méi)有自由的人是一個(gè)“異化”的人，失去自我本質(zhì)的人，從而便失去了真正的自我。如果這個(gè)世界是由沒(méi)有“真正的自我”的人類構(gòu)成，那不過(guò)是一群被“豢養(yǎng)”舒適的奴隸或牲畜，絕對(duì)無(wú)法凸顯現(xiàn)代的“民主”價(jià)值和人格尊嚴(yán)。因此，自由是人之為人的規(guī)定性，是人權(quán)中最高的權(quán)利，換句話說(shuō)，沒(méi)有自由的“博愛(ài)”不過(guò)是虛偽的“博愛(ài)”，是虛偽的人權(quán)。因此，“自由價(jià)值”高于“博愛(ài)價(jià)值”。在老子看來(lái)，有“道德”的“自由”是“博愛(ài)”的目的，反之，“博愛(ài)”是“自由”的手段。由此，本文采納的“自由”價(jià)值必須以老子繼承的中國(guó)遠(yuǎn)古觀念中的“合道的自由”為核心要義，才能讓“自由”價(jià)值高于“博愛(ài)”價(jià)值。否則，如果采納康德式的“自由”，其核心意素卻是“自律”的絕對(duì)命令即“正義”價(jià)值，低于“博愛(ài)”價(jià)值了。

(四)“博愛(ài)”是“正義”的目的價(jià)值

承前，“博愛(ài)價(jià)值”與“仁”的價(jià)值存在共同的意素。因?yàn)榈郎f(wàn)物而有好生之德，道就自含某種仁，沒(méi)有仁的義是機(jī)械呆板甚至冷酷的義，不合道的本質(zhì)，結(jié)果是“政復(fù)為奇，善復(fù)為妖”[4]236，即正義變成了不正義，甚至是更具隱蔽性的不正義，其危害可能勝于一般的不正義，更是逆道的假象。而“博愛(ài)”因“愛(ài)罪人”而消減了“正義”的機(jī)械呆板，對(duì)悔改保留寬恕的權(quán)利，故可補(bǔ)救“正義”的機(jī)械呆板導(dǎo)致的惡果。并且，“博愛(ài)”并不等于功利，即便沒(méi)有功利價(jià)值也要維護(hù)，它涵蓋了功利與正義，又高于二者。因此，站在老子視域看，“博愛(ài)”是“正義”的目的。

(五)“正義”是“功利”的目的價(jià)值

《老子》曰：“夫禮者，忠信之薄，而亂之首。前識(shí)者，道之華，而愚之首。是以大丈夫處其厚不處其薄，居其實(shí)不居其華。故去彼取此。”[4]152-153承前所述，“禮”與現(xiàn)代“功利”有一個(gè)共同意素，即“以追求某種結(jié)果為目的”及其“規(guī)范是為了社會(huì)的正常交往秩序而存在的”。假如以此為最高價(jià)值，法律僅為了“功利的結(jié)果”，就可以不顧行為內(nèi)在的善或正當(dāng)。即是說(shuō)，如果不以正義為前提，得來(lái)的可能是暫時(shí)的利益、權(quán)衡下的退讓和內(nèi)心的不服與困惑，所以功利觀下達(dá)成的“對(duì)價(jià)”及其“良序”可能是暫時(shí)的假象。因此必須以“正義價(jià)值”為更高價(jià)值，才能是非清晰，讓人心服口服。并且，這才能體現(xiàn)“為自己負(fù)責(zé)任”的人之為人的尊嚴(yán)。[13]如果人類以功利為最高目的，就可能讓錢、權(quán)以暫時(shí)的“對(duì)價(jià)”給予一定資源給弱者，但最終卻可能促進(jìn)弱肉強(qiáng)食、豪強(qiáng)霸占的風(fēng)氣占上風(fēng)，任由私欲導(dǎo)致的環(huán)境污染、經(jīng)濟(jì)危機(jī)甚或核戰(zhàn)爭(zhēng)危機(jī)、恐怖主義四處泛濫，以“對(duì)價(jià)的功利”蒙蔽人們的眼睛，一葉障目、不見(jiàn)泰山，而最終把人類帶入毀滅之境。

故只有無(wú)功利的正義才會(huì)產(chǎn)生最大的功利——那就是人類不會(huì)因自相殘害、掩耳盜鈴而自相毀滅，而是保證人類心靈和智慧的整體方向，以及人類因互助互愛(ài)而產(chǎn)生更大幸福。因此，在老子視域看來(lái)，“正義價(jià)值”是“功利價(jià)值”的目的，反之，“功利價(jià)值”是“正義價(jià)值”的手段。

三、結(jié)論：現(xiàn)代法的“目的價(jià)值等級(jí)”是法治的整體目的

回首現(xiàn)代法治精神的關(guān)鍵：人定法有自然法的批判與指引，在此前提下形成的世俗法律才有標(biāo)準(zhǔn)，才能確稱為良法。而“道”是這種“自然法”的一種表達(dá)方式。懸置具體內(nèi)容的區(qū)別，在內(nèi)容可通分的符號(hào)學(xué)意義上，老子之“道治”與現(xiàn)代“法治”的共同特點(diǎn)是：以“自然法”作為現(xiàn)實(shí)法律的批判和指引。這為“道”的現(xiàn)代啟發(fā)提供了可能。

本文推演出的現(xiàn)代法的“目的價(jià)值等級(jí)”的價(jià)值都是正面的價(jià)值，是現(xiàn)代法治精神的重要內(nèi)容，但不是其全部?jī)r(jià)值內(nèi)容，而僅是與“目的”有關(guān)的幾個(gè)價(jià)值，并且是與《老子》第38章推演出的古典法的“目的價(jià)值等級(jí)”中的價(jià)值的意素核相對(duì)應(yīng)的那幾個(gè)現(xiàn)代價(jià)值而已。

從而，將現(xiàn)代法的“目的價(jià)值等級(jí)”置于老子的視域中發(fā)現(xiàn)，這個(gè)“目的價(jià)值等級(jí)”是不能分割的，即下位價(jià)值失去上位價(jià)值就沒(méi)有了目的和方向，分割上位價(jià)值和下位價(jià)值就不能從整體上體現(xiàn)現(xiàn)代法治的精神追求。換言之，現(xiàn)代法治的精神就包括自然法、自由價(jià)值、博愛(ài)價(jià)值、正義價(jià)值、功利價(jià)值，它們共同構(gòu)成不能分割的現(xiàn)代法治的目的(以及憲政的追求)?？梢?jiàn)，現(xiàn)代法治精神有不可分割的整體目的。人們可以分割分析它們，但卻必須混合起來(lái)直觀、整體理解現(xiàn)代法治精神。

如果各家各派各以其目的價(jià)值作為唯一目的(例如牟宗三僅將“仁”作為本體和唯一目的價(jià)值)，就可能失去法治的整體目的，諸神之爭(zhēng)將無(wú)法止息，法治也將受此瓶頸制約。當(dāng)然，在現(xiàn)實(shí)中，各家各派、各種價(jià)值皆有其意義。筆者只是提醒人們，當(dāng)價(jià)值沖突無(wú)法解決時(shí)，不妨回到古代哲人(例如老子)那里，尋找解決的智慧。

另一方面，現(xiàn)代的民主、程序等價(jià)值作為現(xiàn)代人認(rèn)可的自相保護(hù)的最佳方法、手段、工具，可以抵御專制對(duì)法治的腐蝕和阻礙，保障前述法治的基本的“目的價(jià)值”。

在此意義上，民主和程序等價(jià)值無(wú)論如何崇高，卻僅是現(xiàn)代性社會(huì)不可拋棄的手段價(jià)值。而“自然法”卻是前述手段的最高目的，也是中國(guó)人的法治精神之最高追求。但自然法不可見(jiàn)，自然法體現(xiàn)在自由、博愛(ài)、正義、功利這些可見(jiàn)的目的價(jià)值中，而自由是可見(jiàn)的目的價(jià)值中最珍貴的價(jià)值。

總之，通過(guò)《老子》推演、啟迪出這樣的現(xiàn)代法的“目的價(jià)值等級(jí)”，其目的就是為立法、執(zhí)法和司法實(shí)踐中難以決斷的價(jià)值沖突提供參考，在無(wú)根的現(xiàn)代性中尋找并堅(jiān)守法治的根本。

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責(zé)任編輯 劉榮軍

2012-11-05

費(fèi)小兵，上海對(duì)外經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院，講師；四川大學(xué)道教與宗教文化研究所，博士后研究人員。

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