◎ 譚小軍 周安平

中小學教輔授權編寫制度法律分析*

◎ 譚小軍 周安平

同步教輔屬于教科書演繹作品。目前中小學教輔授權編寫制度存在的主要問題為行政管理文件之間有沖突和司法機構援用合理使用制度作為同步教輔侵權的抗辯的合理性存疑。通過梳理相關行政管理文件的法律效力、分析我國合理使用制度的立法模式，可以認為，按照中小學教科書的編排順序和體系結構編寫配套同步教輔構成侵權。

授權編寫；配套出版；演繹作品；合理使用

中小學教輔授權編寫，是指根據(jù)受著作權保護的中小學教科書的編排順序和體系結構即目錄編寫配套同步教輔材料，應經(jīng)教科書著作權人的授權，否則即構成侵權。①這是在2011年原國家新聞出版總署大力整頓教輔市場，承諾要給人民群眾一個滿意答復的背景下提出來的，隨后在2012年教育部等四部委頒發(fā)的管理文件中被進一步強調(diào)和細化。目前，由于多種原因，執(zhí)行效果并不理想。本文僅就該制度執(zhí)行過程中的相關版權問題作探討，理順其法律關系，以期促進教育出版行業(yè)的統(tǒng)一認識，使該制度得到更好的完善和貫徹執(zhí)行。

一、我國同步教輔的侵權分析

1. 同步教輔屬于演繹作品

演繹是指在現(xiàn)存作品的基礎上進行再創(chuàng)作，并通過再次創(chuàng)作體現(xiàn)出某些獨創(chuàng)性特征而成為一個新的作品。演繹作品最重要的特征就是保留了作品的創(chuàng)作思想、編排順序和體系結構。著名知識產(chǎn)權專家吳漢東教授認為，在著作權法中，作品的演繹權就是為了保護作品的結構而設立的。②由此可知，不同版本的教科書最顯著的區(qū)別就是教材的體系結構，而體系結構是不同編者根據(jù)學習內(nèi)容的先后、難易和深淺來組織的，失去了蘊含知識邏輯和學習規(guī)律的編排順序和體系結構，教科書就不是教科書，而只是一些雜亂的材料而已。③所以，教科書的體系結構體現(xiàn)了其最實質的獨創(chuàng)性。同步教輔，正是根據(jù)教科書的編排順序和體系結構而再次創(chuàng)作的演繹作品，其篇、章、單元結構等與教科書相同，讀者購買的原因也是基于這種同步性。

2. 未經(jīng)許可，根據(jù)教科書編寫出版同步教輔構成侵權

我國《著作權法》第12條規(guī)定：“改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著作權歸改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權時不得侵犯原作品的著作權。”國家版權局辦公廳《關于習題集類教輔圖書是否侵犯教材著作權問題的意見》第2條規(guī)定：“如果某教科書在內(nèi)容的選擇或編排上具有獨創(chuàng)性，他人按照該教科書的課程內(nèi)容和編排順序結構編寫配套教輔讀物，應視為對該教科書在著作權意義上的使用；在未經(jīng)必要許可的情況下，這種使用即構成對該教科書著作權的侵害?！贝藯l規(guī)定了侵權構成要件為課程內(nèi)容加體系結構，但是，從匯編作品的保護可以看出，《著作權法》對作品體系結構的保護是持肯定性意見的。所以，從《著作權法》的立法精神和演繹權的法理基礎來看，只要根據(jù)教科書的編排順序和體系結構編寫配套同步教輔，如未經(jīng)許可，就應構成侵權。

二、中小學教輔授權編寫制度及其實踐中存在的主要問題

1. 行政規(guī)范性文件之間有沖突

目前，與中小學教科書版權保護和同步教輔授權編寫相關的行政規(guī)范性文件主要有以下四個：2003年國家版權局辦公廳《關于習題集類教輔圖書是否侵犯教材著作權問題的意見》、2011年原國家新聞出版總署頒發(fā)的《關于進一步加強中小學教輔材料出版發(fā)行管理的通知》、2012年教育部等四部委頒發(fā)的《關于加強中小學教輔材料使用管理工作的通知》、2013年教育部等五部門頒發(fā)的《關于2013年規(guī)范教育收費治理教育亂收費工作的實施意見》。以下分別簡稱國家版權局辦公廳《意見》、2011年原國家新聞出版總署《通知》、2012年教育部等四部委《通知》和2013年教育部等五部門《意見》。

以上四個行政規(guī)范性文件主要在授權編寫范圍的認識上存在一定分歧。從國家版權局辦公廳《意見》來看，未經(jīng)許可，引用教科書的課程內(nèi)容加編排順序結構編寫配套教輔讀物，屬于侵權。且對九年制義務教育教科書作了特別例外性規(guī)定，即僅按九年制義務教育教科書的編排順序結構編寫配套教輔，而沒有再現(xiàn)其內(nèi)容的，不構成侵權。也就是說，中小學教輔授權編寫的范圍應限定在引用教科書的課程內(nèi)容加編排順序結構的同步教輔。從其他三個文件來看，根據(jù)中小學教科書編寫配套的同步教輔都應授權，對九年制義務教育教科書也沒有作特別例外規(guī)定。其中2012年教育部等四部委《通知》規(guī)定：“根據(jù)他人享有著作權教科書編寫出版的同步練習冊應依法取得著作權人的授權。”但是，三個文件都沒有對同步教輔的概念和范圍作界定，到底哪些屬于需要授權的同步教輔？是按國家版權局辦公廳《意見》狹義的解釋，即需要滿足編排順序結構加課程內(nèi)容兩項條件呢？還是應從廣義的角度理解，應包括行業(yè)通常認為的僅僅摘用體系結構而沒有引用原文的同步教輔呢？

2. 司法機構援用合理使用制度作為侵權的抗辯理由

從司法實踐來看，目前教輔侵權訴訟主要分為三種類型：其一是僅引用教科書內(nèi)容的一部分，且教科書著作權人對該部分內(nèi)容享有著作權，如引用內(nèi)容超過合理使用的度即構成侵權。其二是引用教科書內(nèi)容加摘用體系結構。其三是僅根據(jù)教科書的編排順序和體系結構編寫同步教輔，而沒有引用過多的教科書原文內(nèi)容。其中，第三種侵權目前在理論和實務中還存在非常大的爭議，爭論焦點在于：同步教輔僅對作為匯編作品教科書的編排順序和體系結構的摘用是否構成合理使用？從一系列的司法判例來看，目前法院的傾向性意見為屬于合理使用，不構成侵權。代表案例有仁愛教育訴陜西人民教育出版社等侵犯教材著作權案。法院的意見為：“仁愛所主張權利的《化學?九年級（上）》一書，該圖書在專題和單元的設置，每個單元中內(nèi)容的選擇上具有獨創(chuàng)性，屬于匯編作品?？梢哉J定仁愛享有該匯編作品的著作權。陜教社出版的《教材全解》是按照該書編寫的教輔圖書，由于教輔用書主要是配合教材來使用的，故在整體編排上必然要參照教材的編排順序。因此，兩書在專題和單元設置、專題題目和單元名稱方面的相同，仍屬在合理的限度內(nèi)對已有作品的使用，并未侵犯匯編作品著作權……”④

三、中小學教輔授權編寫制度及其實踐的法律分析

1. 沖突性行政規(guī)范性文件效力的認定

如前所述，正是由于這些分歧，造成教育出版行業(yè)認識上的不統(tǒng)一。那么，當這些行政規(guī)范性文件出現(xiàn)沖突時，他們的效力如何認定呢？由于2012年教育部等四部委的《通知》在授權編寫制度的規(guī)定方面比2011年原國家新聞出版總署的文件更具體，在影響上又更大于2013年五部委的文件，且三個文件在性質上基本可歸屬于同一層次的規(guī)范性文件，所以下面就只對2011年國家版權局辦公廳《意見》和2012年教育部等四部委的《通知》進行比較。

根據(jù)《立法法》的規(guī)定，我國的法律法規(guī)按效力層次可以分為法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章等。除此之外，2004年最高人民法院《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀

要》（以下簡稱《紀要》）中提到有關部門為指導法律執(zhí)行或者實施行政措施而作出的具體應用解釋和制定的“其他規(guī)范性文件”，其中一類就是指國務院部門以及省、市、自治區(qū)和較大市的人民政府及其主管部門對于具體應用法律、法規(guī)或規(guī)章作出的解釋?！缎姓妥h法》中，也將行政法規(guī)、規(guī)章以外的規(guī)范性文件稱為其他規(guī)范性文件，其中也包括國務院部門的規(guī)定。

首先，四部委的《通知》屬于其他規(guī)范性文件，效力低于部門規(guī)章。根據(jù)《紀要》的規(guī)定，兩個以上國務院部門就涉及職權范圍的事項聯(lián)合制定的規(guī)章規(guī)定，優(yōu)先于其中一個部門單獨作出的規(guī)定。那么，該《通知》是四個部委聯(lián)合發(fā)布的，其效力高于單獨一個部門所發(fā)布的其他規(guī)范性文件。只要不和法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章相抵觸，應具有法律效力。特別是屬于四個部委之中的教育系統(tǒng)和新聞出版系統(tǒng)，就應該嚴格執(zhí)行。

其次，國家版權局辦公廳的《意見》屬于本系統(tǒng)內(nèi)部的指導性意見。由于不是以國家版權局的名義對外發(fā)布的，那么，在效力上低于其他規(guī)范性文件。但是，《紀要》規(guī)定：“……與上位法不相抵觸的，優(yōu)先適用根據(jù)專屬職權制定的規(guī)章規(guī)定”。所以，由于國家版權局是關于國家版權事務管理的專屬部門，因此其頒發(fā)的《意見》也應作為重要參考依據(jù)。

再次，根據(jù)《行政訴訟法》和《立法法》的規(guī)定，法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例是人民法院進行審判的重要依據(jù)，規(guī)章包括部門規(guī)章和地方政府規(guī)章，僅僅只是參照執(zhí)行。而對法律效力低于規(guī)章的其他規(guī)范性文件，按《紀要》的精神和司法慣例來看，這些規(guī)范性文件不是正式的法律淵源，對人民法院不具有法律規(guī)范意義上的約束力，只有一定的參考作用。所以，這些行政管理文件的效力在司法現(xiàn)實中是否應被法院認可，最終還需從法理學的角度進行分析以及從法律和行政法規(guī)層面上找依據(jù)。

2. 從我國合理使用制度的立法模式角度質疑其侵權抗辯

從立法技術上，通常合理使用制度的立法模式主要劃分為兩種。其一是列舉主義的立法方法，其二是概括主義加列舉主義的立法方法。列舉主義是指具體列舉可以免除著作權侵權責任的作品使用方式，他的適用類型必須來自法律的明文規(guī)定，法官不能任意作出擴大解釋，這一立法體系被大家稱為“法定例外”，也稱為封閉的立法模式。概括主義加列舉主義的立法模式則賦予法官更大的自由裁量權。⑤

從立法技術上看，我國《著作權法》關于合理使用的規(guī)定就是采用了列舉主義的立法原則。第22條一開始就規(guī)定“在下列情況下使用作品”，這意味著該條列舉的十二種范圍就是法律規(guī)定的特殊情況，別無例外。雖然《著作權法實施條例》第21條規(guī)定從更“開放式”的角度對合理使用作了規(guī)定，但從該條款也不能推斷出以營利為目的編寫、出版配套同步教輔屬于合理使用的結論。因此，合理使用的適用類型應嚴格限制在《著作權法》第22條列舉的范圍之中，法官在具體個案中也不能隨意作擴大解釋，更不能隨意擴大到商業(yè)利用領域。由此，從我國合理使用制度的立法模式看，摘用中小學教科書的編排順序和體系結構編寫出版配套同步教輔不屬于合理使用。

（譚小軍，西南大學新聞傳媒學院博士生，西南師范大學出版社編輯；周安平，西南大學出版與傳播科學研究中心主任、教授、博導）

?本文受中央高?；究蒲袠I(yè)務費專項資金（項目批準號：SWU1409151）和教育部人文社科項目“國家新課程標準試驗教材版權保護與現(xiàn)代教育產(chǎn)業(yè)發(fā)展研究”（項目編號：06JD82000）資助。

注釋：

① 譚小軍，周安平．中小學教輔授權編寫制度探究[J]．出版發(fā)行研究，2014（1）．

② 吳漢東，王毅．著作權客體論[J] ]．中南政法學院學報，1990（04）．

③ 周安平，王慶．“非婚生”同步教輔的法律思考 [J] ．出版發(fā)行研究，2010（3）．

④ 北京市朝陽區(qū)人民法院.（2006）朝民初字第3273號民事判決書．北京市仁愛教育研究所訴陜西人民教育出版社等著作權侵權糾紛案.

⑤ 吳漢東．著作權合理使用制度研究（第三版）[M]．北京：中國人民大學出版社，2013：288．