徐滌宇　連光陽

摘 要：對(duì)CSSCI法學(xué)來源期刊諸民法論文的域外文獻(xiàn)進(jìn)行分析，可以發(fā)現(xiàn)，我國民法學(xué)者在撰寫論文時(shí)存在著引證域外文獻(xiàn)偏好，甚至有發(fā)展成“無洋不成文”的研究格局的趨勢(shì)。這種引證偏好可以從一個(gè)側(cè)面反映民法學(xué)研究中制度路徑的競(jìng)爭(zhēng)和選擇。在制度路徑的競(jìng)爭(zhēng)過程中，學(xué)者們會(huì)逐漸形成對(duì)大陸法系或英美法系的路徑依賴，過度的路徑依賴會(huì)貽誤本土民法學(xué)的培育。

關(guān)鍵詞：引證分析；域外文獻(xiàn)；引證偏好；路徑依賴

作者簡(jiǎn)介：徐滌宇，湖南大學(xué)羅馬法系研究中心教授（湖南 長(zhǎng)沙 410082）連光陽，湖南大學(xué)法學(xué)院博士研究生（湖南 長(zhǎng)沙 410082）

一、問題的提出：基于引證分析的研究方法

清末法制變革開啟了中國法律近代化的序幕。這一時(shí)期，西方法律制度因立憲運(yùn)動(dòng)被移植到中國，我國民法也逐漸開始了對(duì)西方民法的繼受。按照王澤鑒先生的總結(jié)，民法的繼受可分為三個(gè)階段：首先是立法的繼受，也即借助于對(duì)西方法律制度的大量移植建立起自己的法律體系；其次是學(xué)說的繼受，也即引進(jìn)母國對(duì)法律的解釋適用和相關(guān)的學(xué)說理論，借以完善本國的解釋論；最后是實(shí)務(wù)的繼受，也即結(jié)合對(duì)本國判例實(shí)務(wù)的研究，實(shí)現(xiàn)所繼受的法律、學(xué)說的本土化。{1}

我國的民法學(xué)也正在經(jīng)歷或?qū)⒁?jīng)歷這個(gè)過程。盡管我國的“民法典夢(mèng)”還未實(shí)現(xiàn)，但隨著合同法、物權(quán)法和侵權(quán)責(zé)任法的獨(dú)立成編，民法立法繼受的階段已基本告罄。20世紀(jì)90年代以來，我國民法已經(jīng)開始了學(xué)說的繼受與實(shí)務(wù)的繼受并行的“跨越式”發(fā)展。{2}在這個(gè)過程中，學(xué)者們一直在探索最佳的繼受模式，這可從我國民法學(xué)者對(duì)不同的制度借鑒方案的相互競(jìng)爭(zhēng)中得以體現(xiàn)。不同的制度借鑒路徑可能會(huì)使受其影響的學(xué)者形成不同的研究路向。通過分析學(xué)者們的研究路向，我們可以探尋一直來究竟是哪些知識(shí)性因素在支配當(dāng)時(shí)中國的民法學(xué)說？這種知識(shí)性因素后來又是如何喪失支配性的地位而為另一種知識(shí)傳統(tǒng)所替代？造成這種知識(shí)轉(zhuǎn)型的力量又來自何方，對(duì)我國民法學(xué)的發(fā)展又會(huì)造成何種影響？

本文將借助于引證分析的研究方法，{3}以上個(gè)世紀(jì)80年代以來部分具有代表性的民法論文之域外文獻(xiàn)為樣本進(jìn)行“深描”，以窺見中國民法學(xué)研究路向的轉(zhuǎn)變。本文主要選取包括《法學(xué)研究》、《中國法學(xué)》、《法商研究》、《政法論壇》、《中外法學(xué)》、《法律科學(xué)》、《現(xiàn)代法學(xué)》、《法學(xué)》、《法學(xué)評(píng)論》、《法制與社會(huì)發(fā)展》、《環(huán)球法律評(píng)論》、《比較法研究》、《法學(xué)家》、《當(dāng)代法學(xué)》等CSSCI來源期刊（法學(xué)類）{4}自1984年至2010年的有關(guān)民法論文的域外文獻(xiàn)作為分析樣本。研究樣本限定在CSSCI法學(xué)類期刊，一是因?yàn)楸救嘶炭钟谔^浩繁的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，二是因?yàn)镃SSCI來源期刊（法學(xué)類）刊載的民法論文很具有代表性，可以藉此洞見我國民法理論的研究路向。

本文所指域外文獻(xiàn)，包括來自除我國大陸地區(qū)以外的其他國家或地區(qū)的文獻(xiàn)資料，涵蓋學(xué)術(shù)著作、學(xué)術(shù)論文、司法案例、法律文本等多方面的內(nèi)容。在此需要特別說明的是：本文所言域外文獻(xiàn)，既包括原文的域外文獻(xiàn)，也包括已經(jīng)翻譯成漢語的域外文獻(xiàn)，但主要側(cè)重于原文的域外文獻(xiàn)。不過，分析原文的域外文獻(xiàn)以及已經(jīng)翻譯成漢語的域外文獻(xiàn)的側(cè)重點(diǎn)不一，這在后文將有所體現(xiàn)。

二、域外文獻(xiàn)之引證偏好的形成

一般而言，從一個(gè)學(xué)者引證域外文獻(xiàn)的特征，可以反映知識(shí)背景甚至是師承關(guān)系等知識(shí)性因素對(duì)他的影響。受立法繼受從“單一繼受”向“多元繼受”轉(zhuǎn)向的影響，我國的民事立法也充滿著“多元復(fù)合”的色彩。{5}在學(xué)說的繼受中，學(xué)者們自然也會(huì)引進(jìn)不同的知識(shí)傳統(tǒng)以輔助本國法的解釋適用?；谶@個(gè)推論，首先，本文將分別以CSSCI期刊（法學(xué)類）刊載的合同法論文以及《法學(xué)研究》期刊刊載的所有民法論文作為樣本，考察我國民法學(xué)者域外文獻(xiàn)引證趨勢(shì)，并揭示學(xué)者們受不同知識(shí)性因素的影響而形成的域外文獻(xiàn)引證偏好。

1. “與時(shí)俱進(jìn)”的域外文獻(xiàn)引證趨勢(shì)

從上表可以看出，隨著年代的演進(jìn)，學(xué)者們研究合同法時(shí)，引用域外文獻(xiàn)的論文呈明顯遞增趨勢(shì)，而且域外文獻(xiàn)的語種結(jié)構(gòu)也逐漸擴(kuò)展。域外文獻(xiàn)的語種結(jié)構(gòu)直接體現(xiàn)了學(xué)者們域外考證的目標(biāo)范圍。在早期，學(xué)者們進(jìn)行域外考證時(shí)，目標(biāo)范圍十分狹窄，主要局限在英、美、德等少數(shù)國家，而且囿于語言瓶頸，引用原文文獻(xiàn)少之又少。大量引用除英語之外其他語言的原文域外文獻(xiàn)，出現(xiàn)在21世紀(jì)初期。除法語、德語、日語等的域外文獻(xiàn)外，2005年以后學(xué)者開始直接援引西班牙語、意大利語文獻(xiàn)，這說明學(xué)者們域外考證的范圍不斷擴(kuò)大。

進(jìn)一步分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，在研究合同法的論文中，比較大規(guī)模地出現(xiàn)域外文獻(xiàn)的引證，發(fā)生在20世紀(jì)90年代中期以后。這與法學(xué)界彼時(shí)興起的“出國潮”這一大背景不無關(guān)系。在法學(xué)界，出國留學(xué)潮的復(fù)蘇大約可追溯到20世紀(jì)80年代初期。如今，在中國一流法學(xué)院的師資隊(duì)伍中，“海歸”已經(jīng)占據(jù)一定比例，成為法學(xué)教育與法學(xué)研究的重要力量。{6}由于20世紀(jì)80年代初期還是這些“海歸”的潛伏期，且在20世紀(jì)80年代出國的學(xué)者數(shù)量還是少數(shù)，因此在這一時(shí)期乃至整個(gè)20世紀(jì)80年代，學(xué)者們的文章中都很少有域外文獻(xiàn)的引證。到了20世紀(jì)90年代，這些“海歸”終成氣候，逐漸活躍在學(xué)術(shù)界，他們?cè)谧珜憣W(xué)術(shù)論文時(shí)充分利用在海外研修時(shí)掌握的一手資料。研究合同法的學(xué)者自然也會(huì)投身到這種出國熱潮中，他們自然也會(huì)利用域外文獻(xiàn)來武裝自己的論文。這在20世紀(jì)90年代尤其是90年代中期以后的合同法相關(guān)論文中就有明顯的體現(xiàn)。在這一時(shí)期，有關(guān)合同法的論文已經(jīng)充斥域外文獻(xiàn)的引證，甚至大量原文域外文獻(xiàn)被引用。到了21世紀(jì)，伴隨著國際學(xué)術(shù)交流的深入，出國研修的機(jī)會(huì)越來越多，在海外進(jìn)修的學(xué)者已經(jīng)有了很大的一個(gè)規(guī)模，這也導(dǎo)致了本世紀(jì)以來合同法相關(guān)學(xué)術(shù)論文中域外文獻(xiàn)的引證偏好。

格外值得注意的一個(gè)現(xiàn)象是，在1999年合同法立法前，主要是20世紀(jì)八九十年代的那段時(shí)間，學(xué)者們?cè)谘芯亢贤〞r(shí)，引用的文獻(xiàn)更多來自于英美法系國家。尤其是在原文域外文獻(xiàn)的引證上，除了20世紀(jì)90年代已有學(xué)者引用日語原始文獻(xiàn)外，德語、法語等大陸法系主要國家的原始文獻(xiàn)，在這段時(shí)間的合同法論文的引證中卻難覓蹤跡。我國的立法一直以來深受大陸法系的影響，因而這確實(shí)是一個(gè)比較奇異的現(xiàn)象。應(yīng)該說，這種情況的出現(xiàn)與學(xué)術(shù)界的外語水平有很大的關(guān)聯(lián)。因?yàn)椋瑥纳媳砜梢钥闯?，?0世紀(jì)八九十年代，我國學(xué)者在研究合同法時(shí)，并非沒有引用大陸法系國家的文獻(xiàn)，只不過這些域外文獻(xiàn)幾乎都是來自于已經(jīng)翻譯過來的大陸法系學(xué)術(shù)著作、學(xué)術(shù)論文或者臺(tái)灣地區(qū)相關(guān)文獻(xiàn){7}，其中甚至不排斥大量的轉(zhuǎn)引現(xiàn)象。21世紀(jì)以后，來自大陸法系的文獻(xiàn)數(shù)量已經(jīng)大大超過英美法系，引用德、日、法等大陸法系國家的文獻(xiàn)數(shù)量明顯增多，而且還有少數(shù)學(xué)者能夠直接引用意大利語、西班牙語原始文獻(xiàn)。這種變化與學(xué)者們不斷赴海外進(jìn)修以及逐漸提高的外語能力有直接的關(guān)系。例如，在已搜集的研究合同法的相關(guān)論文中，引用意大利語原始文獻(xiàn)最多的是北京大學(xué)薛軍副教授，引用西班牙語原始文獻(xiàn)的主要是廈門大學(xué)徐國棟教授。這二位教授都具有海外研修的經(jīng)歷，這也使得他們?cè)趯W(xué)術(shù)研究中能夠充分利用在海外獲取的文獻(xiàn)資料。{8}