方曉霞

中圖分類號：D914 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

摘要：期待可能性，是指從行為時的具體情況看，可以期待行為人不為違法行為，而實施合法行為的情形。在中國刑事司法實踐，并沒有運用期待可能性理論直接宣告被告無罪釋放或減輕刑罰的案例。然而，法官在處理很多案件中， 都考慮了日常生活上的“情理”對司法結(jié)論的影響，盡量保持刑罰的謙抑性。期待可能性理論越來越引起法律界的關(guān)注，將期待可能性理論引入到我國刑法理論中已經(jīng)是大勢所趨。但如何在我國原有的刑法基本原理基礎(chǔ)之上，將期待可能性理論融合進(jìn)來是現(xiàn)在刑法學(xué)界面臨的巨大挑戰(zhàn)。本文主要從刑法的基本原則方面以及具體司法操作方面論證了期待可能性作為量刑情節(jié)的可行性。

關(guān)鍵詞：期待可能性；量刑

一、期待可能性的概述

“期待可能性”的含義，有廣義與狹義的區(qū)分。在廣義上，對犯罪行為人而言，是指行為人從實施該行為之際的內(nèi)部的、外部的一切情形觀察，期待不實施該行為而實施其他適法行為是可能的情況。在狹義上，是指了解上述內(nèi)部的實情，從行為之際四周的外部的情形觀察，期待不實施該違法行為而實施其他適法行為是可能的情況。

1897年德意志帝國法院第四刑事部所作的癖馬案判決為期待可能性理論的產(chǎn)生提供了契機。該案案情如下：被告受雇于馬車店以馭馬為生。因馬有以尾繞韁的惡癖，極其危險。被告要求雇主換掉該馬，雇主不允，反以解雇相威脅。一日，被告在街頭營業(yè)，馬之惡癖發(fā)作，被告無法控制，致馬狂奔，將一路人撞傷。檢察官以過失傷害罪提起公訴，但原審法院宣告被告無罪，德意志帝國法院也維持原判，駁回抗訴。其理由是：違反義務(wù)的過失責(zé)任，不僅在于被告是否認(rèn)識到危險的存在，而且在于能否期待被告排除這種危險。被告因生計所逼，很難期待其放棄職業(yè)拒絕駕馭該馬，故被告不負(fù)過失傷害罪的刑事責(zé)任。

二、期待可能性作為量刑情節(jié)之可行性

（一）符合罪刑法定原則

根據(jù)我國刑法第三條：法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。罪刑法定原則是我國刑法中最基本的原則之一。我國有些學(xué)者主張將期待可能性作為出罪的條件，如果有期待可能性，即能夠期待行為人在行為時實施合法行為，行為人違反此期待實施了違法行為，即產(chǎn)生責(zé)任；如果無期待可能性，即行為人在行為時只能實施嚴(yán)重違法行為，不能期待其實施合法行為，此為阻卻責(zé)任事由，行為人不負(fù)刑事責(zé)任。即根據(jù)期待可能性的理論，如果行為人行為時沒有期待可能性，其行為就不構(gòu)成犯罪，這與我國罪刑法定的基本原則相沖突。如果將期待可能性作為定罪情節(jié)加以引進(jìn)運用，會造成我國刑法基本原理的混亂。

以“受虐婦女殺人”為代表的弱勢群體的激情犯罪行為也是典型例子。婦女因長期受虐而不堪忍受或為拯救家人而殺人的案件是刑事司法審判實踐中非常棘手的案件。鑒于種種社會經(jīng)濟、居住環(huán)境、法律制度、男女體能差異等多種不利條件，導(dǎo)致了一些受虐婦女們反抗不能、求助不得、離婚無果、投訴無效、走投無路。為了避免自己或者家人遭受更為嚴(yán)重而持久的人身傷害，迫不得已選擇了極端的“自救”方式——殺死家中的暴徒。①

受虐婦女殺夫的行為，其主觀是具有故意，客觀是實施了剝奪他人生命的行為，根據(jù)罪刑法定原則以及我國刑法的有關(guān)規(guī)定，構(gòu)成故意殺人罪。顯然我們不能因為被殺的對象是個十惡不赦的壞蛋就對其生命權(quán)不予以保護，法律規(guī)定人人平等，虐待家人的暴徒的生命權(quán)同樣受到法律的保護，不可以被任意的剝奪。但是問題在于這些婦女由于客觀原因限制，實際上已經(jīng)不可能選擇實施其他合法行為來保護自己，即缺乏“期待可能性”，所以根據(jù)期待可能性理論，在追究殺害家中暴徒的婦女刑事責(zé)任時，由于這些婦女無期待可能性或者期待可能性較低，可以酌情對她們做出減輕、從輕或者免除刑事責(zé)任的處理。

筆者主張對于無期待可能性的犯罪人可以免除刑罰，前提是必須對他進(jìn)行定罪，而不是認(rèn)為無期待可能性的行為不夠成犯罪。

（二）符合罪刑相適應(yīng)原則

罪行相適應(yīng)原則是刑法的另一項重要原則，根據(jù)我國《刑法》第5條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。”罪刑相適應(yīng)原則要求刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)與犯罪行為客觀方面的危害性及犯罪人主觀方面的危險性相適應(yīng)。根據(jù)期待可能性理論，期待可能性程度高低與刑罰的輕重成正比：期待可能性程度高者，代表其人身危險性高，其刑事責(zé)任重，期待可能性程度低者或者無期待可能性者代表其人身危險性低，相應(yīng)的其刑事責(zé)任輕，可見，期待可能性理論作為量刑情節(jié)能充分體現(xiàn)了罪刑相適應(yīng)原則的基本精神。

量刑主要是解決刑事責(zé)任大小的問題。刑事責(zé)任的大小一方面決定于社會危害性程度，另一方面又決定于人身危險性程度，而它們都與人的意志自由程度有關(guān)。社會危害性程度取決于主觀惡性與客觀危害兩個方面。客觀是主觀見之于外的東西，故主觀惡性更具決定意義。量刑時應(yīng)考慮意志自由的問題。期待可能性理論的實質(zhì)是意志是否自由的問題。法律并不強制行為人做出絕對不可能的事，只有當(dāng)一個人具有期待可能性時，才能對他嚴(yán)格的進(jìn)行定罪判刑。如果行為時不具有這種期待可能性，那么對其追究責(zé)任時就應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)臏p免他的責(zé)任。期待可能性是就一個人的意志而言的。意志是人選擇自己行為的能力。在有期待可能性時，行為人有選擇自己行為的自由時，其仍然實施違法行為，人身危險性較高，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依據(jù)刑法定罪判刑。相反，在無期待可能性或者期待可能性較低時，行為人的意志自由受到限制，其實施的行為很大程度上是不得已而為之，其人身危險性較低，對其應(yīng)該減輕或者免除刑罰。

（三）有利于維持我國刑法的穩(wěn)定性

我國的犯罪構(gòu)成模式是完全不同于德日刑法的犯罪構(gòu)成模式的。德日的犯罪構(gòu)成體系是由構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性與有責(zé)性三要素組成的遞進(jìn)收縮式的邏輯結(jié)構(gòu)。三者環(huán)環(huán)相扣，層層遞進(jìn)，各要件之間的邏輯關(guān)系明確。德日刑法體系中有責(zé)性要解決的核心任務(wù)就是是否存在罪過問題。而我國的犯罪構(gòu)成體系是由犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面四要素組成的耦合式的邏輯結(jié)構(gòu)。它對于犯罪行為的事實判斷與價值判斷、積極判斷與消極判斷、違法判斷與責(zé)任判斷、行為判斷與行為人判斷、抽象判斷與具體判斷，都是在一次性的、概括性的評價過程中完成的。

我國現(xiàn)有的由四要件組成的板塊式的犯罪構(gòu)成體系，固然存在一定的缺陷和不足，但任何理論都不可能是完美無缺的，即使是大陸法系的三階層犯罪構(gòu)成體系，也并非完美無瑕，對此，大陸法系刑法學(xué)界也存在理論紛爭。我國現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成體系，較之大陸法系的體系而言，卻有著更為簡潔明了、簡便易行的特點，況且它在司法實踐中已經(jīng)廣為認(rèn)同和接受，數(shù)十年來的運行實踐也表明其基本上能適應(yīng)司法需要，能較好的解決實踐中發(fā)生的各種刑事案件。因此，筆者以為，目前比較穩(wěn)妥的做法是：在維持現(xiàn)行的犯罪構(gòu)成體系不變的前提下，將期待可能性理論融入刑法中的量刑情節(jié)中，發(fā)揮其在量刑情節(jié)中的判斷和解釋作用，這無疑是比較簡單和安全的一種做法。

參考文獻(xiàn)

[1]洪福增：《刑法之理論與實踐》，臺灣刑事法雜志社1988年版。

[2]蔡墩銘：《刑事責(zé)任與期待可能性》，載臺灣地區(qū)《法令月刊》第23卷第9期。

[3]董德華：《刑法中的期待可能性論》，中國政法大學(xué)2004年版。

[4]黃丁全：《論刑事責(zé)任理論中的危機理論一期待可能性》，載陳興良主編：《刑事法評論》第4卷，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999年版。

[5]張文等著：《刑事責(zé)任要義》，北京大學(xué)出版社1997年4月第1版。

[6]馮軍著：《刑事責(zé)任論》，法律出版社1996年5月第l版

注解

①《法律適用》2009年第11期：期待可能性理論在我國刑事司法中的適用。