顧功耘+胡改蓉

摘要：在當(dāng)前的國企改革中，政府“出資人”身份和“監(jiān)管者”身份的雙重性以及國有企業(yè)“經(jīng)濟人”身份和“準政治人”身份的復(fù)合性，使得政府與國有企業(yè)之間的關(guān)系難以厘定。這直接造成了國有企業(yè)在經(jīng)營中的方向迷失，也造成了政府在面對國有企業(yè)時“放權(quán)”與“收權(quán)”間的舉棋不定。對此，應(yīng)當(dāng)依據(jù)國有企業(yè)所肩負的不同功能，將其分為公益性國有企業(yè)與營利性國有企業(yè)，并進而改變我國當(dāng)前國有企業(yè)的立法模式，從資本結(jié)構(gòu)分類走向功能分類，明確政府在不同類型國有企業(yè)中的定位與職能，并有針對性地設(shè)計出不同的“政企”關(guān)系。這應(yīng)成為今后我國國有企業(yè)法律制度改革與完善的應(yīng)然方向。

關(guān)鍵詞：公益性國有企業(yè)；營利性國有企業(yè)；政府管制；企業(yè)自治

中圖分類號：DF412文獻標(biāo)識碼：ADOI：10.3969

改革作為一種制度變遷，“實質(zhì)上是權(quán)責(zé)利在各種利益相關(guān)主體之間的重新劃分與再分配過程，亦即對既定權(quán)力和利益格局以及相關(guān)責(zé)任負擔(dān)的調(diào)整?！盵1]在我國，國企改革始終是影響市場經(jīng)濟建設(shè)進程的關(guān)鍵因素之一。2013年11月，黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）用千余字的筆墨對國資國企改革進行了重點闡述，引起了各界對該問題的高度關(guān)注。

縱觀我國30多年的國企改革，始終繞不開的問題便是政府定位。盡管此次《決定》明確了今后國企改革的市場化理念，但該理念的真正貫徹還需依靠對政府職能的準確界定，依靠對其與國有企業(yè)關(guān)系的合理厘定，這始終是影響國企改革進程的核心所在。正如有學(xué)者所指出的那樣，中國目前國有企業(yè)改革的困難主要還在于政府自身[2]。

為此，對當(dāng)前國企改革中政府定位的現(xiàn)狀進行反思，進而合理界定政府職能，并從制度層面對國有企業(yè)與政府之間的權(quán)責(zé)利關(guān)系進行調(diào)整，應(yīng)成為今后國有企業(yè)法律制度不斷完善的立足點之一。這也是將十八屆三中全會所制定的深化國資國企改革的精神從法律制度層面予以確立，使其具有可操作性的基本路徑。

一、當(dāng)前國企改革中政府定位的困惑在當(dāng)前的國企改革中，政府“出資人”身份和“監(jiān)管者”身份的雙重性以及國有企業(yè)“經(jīng)濟人”身份和“準政治人”身份的復(fù)合性，使得政府與國有企業(yè)之間關(guān)系的厘定非常困難。就政府而言，其所追求的社會政治穩(wěn)定和企業(yè)經(jīng)濟效益“雙重目標(biāo)”，通過行政管理關(guān)系和產(chǎn)權(quán)關(guān)系自然而然地延伸到了“國有企業(yè)”身上；就國有企業(yè)而言，其“公益性”與“企業(yè)性”的雙重屬性，更是加深了其“準政治人”和“經(jīng)濟人”的烙印。一方面，“企業(yè)”一詞要求其注重經(jīng)濟效益，以獲取利潤為其本職工作；另一方面，“國有”一詞又要求其生產(chǎn)或提供公共產(chǎn)品（包括純公共產(chǎn)品和準公共產(chǎn)品），發(fā)揮其“公益性”特質(zhì)?？梢哉f，政府的雙重身份、國有企業(yè)的雙重屬性，造成了國有企業(yè)在經(jīng)營中的方向迷失，也使得政府在面對國有企業(yè)時，在“放權(quán)”與“收權(quán)”間搖擺不定。

“放權(quán)”的目的在于還原國有企業(yè)的經(jīng)濟組織屬性，讓企業(yè)盡快回歸市場，使其按“經(jīng)濟人”原則行事，以利潤最大化為中心，這樣才能更好地實現(xiàn)國有資產(chǎn)保值增值的任務(wù)，這種理念與當(dāng)下國有資產(chǎn)經(jīng)營管理體制對經(jīng)濟效益的追求高度契合。尤其是隨著《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》（以下簡稱《企業(yè)國有資產(chǎn)法》）的頒布，國有企業(yè)被進一步界定為“國家出資企業(yè)”，國有資產(chǎn)的資本化不斷顯現(xiàn)、“保值增值”目標(biāo)不斷強化，為使國有企業(yè)能夠更好地參與市場競爭，“放權(quán)”自然成為確定政府與國有企業(yè)關(guān)系的基本立足點。

然而，“放權(quán)”在恢復(fù)國有企業(yè)“經(jīng)濟人”本性、激發(fā)國有資產(chǎn)經(jīng)濟效益的同時，也給政府帶來了諸多“不安”。尤其是隨著國有企業(yè)市場化意識的增強，對經(jīng)濟效益的過度追求，使得國有企業(yè)存在大量短期投資行為和重復(fù)建設(shè)行為，不利于社會資源的整體優(yōu)化配置。同時，國有企業(yè)在公共事業(yè)領(lǐng)域的高利潤、低服務(wù)，不斷引起民眾對國有企業(yè)行為正當(dāng)性的質(zhì)疑。為此，政府又希望利用國有企業(yè)的“準政治組織”屬性來矯正其在市場上的“經(jīng)濟人”行為，使其表現(xiàn)出為社會利益、公眾利益服務(wù)的“準政治人”品性。

可以說，正是這種“經(jīng)濟人”與“準政治人”的混亂，直接導(dǎo)致了政府與國有企業(yè)之間關(guān)系的混沌。以國有企業(yè)的內(nèi)部治理為例，這一典型的企業(yè)自治事項，目前仍然體現(xiàn)著濃重的政府管制色彩。公司化的國有企業(yè)，盡管在形式上建立了“董事會”，但“形骸化”現(xiàn)象嚴重。一方面，董事會職權(quán)范圍狹小且往往受制于政府行政主管部門，無法真正發(fā)揮作用；另一方面，董事會成員甚至經(jīng)理層人員往往由上級行政主管部門或者組織部門直接任命，且大都具有行政級別，“準官員化”現(xiàn)象突出，即使是現(xiàn)行的外部董事制度，仍然受到政府的較多控制。對于這種治理機制，有學(xué)者曾尖銳地指出，自1993年以來，“在國有企業(yè)中實現(xiàn)的公司治理機制一直是一種內(nèi)部人控制和黨政機關(guān)行政干預(yù)的混合物”[3]。

總之，當(dāng)前政府在面對國有企業(yè)時，處于一個兩難境地：放得過多，擔(dān)心不能控制國有企業(yè)，影響社會效益；放得太少，又總是政企不分，難以保障經(jīng)濟效益。這種“兩難”可以說已成為當(dāng)前政府處理與國有企業(yè)關(guān)系時的主要困惑。

二、政府與國有企業(yè)關(guān)系的重新審視重新審視政府與國有企業(yè)的關(guān)系，就不得不提及“政企分開”。作為國有企業(yè)改革目標(biāo)的經(jīng)典概括，“政企分開”的提法本身就存在諸多爭論。早年便有學(xué)者指出“政企分開” 的提法存在誤區(qū)，在國有企業(yè)與政府的關(guān)系上，是難以“完全分開”的[4-6]。還有學(xué)者進一步指出，政企分開論存在兩個主要缺點，其中之一便是“否定了國家（政府）作為所有者在國有企業(yè)中的作用”[5]77-80。實際上，在經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌時期，國有企業(yè)改革的目標(biāo)是為了建立起“企業(yè)”這一基本的市場主體形式，弱化國有企業(yè)的“公共性”特征、強化其“經(jīng)濟人”身份就成為改革的基本走向，因此，“政企分開”作為一種改革方向無疑是正確的。然而，經(jīng)過30多年的改革后，再來審視我國的國有企業(yè)，人們不難發(fā)現(xiàn)，當(dāng)市場經(jīng)濟的主體制度已基本建立、民營企業(yè)得到快速發(fā)展時，仍不加區(qū)分地以國有資產(chǎn)資本化思路進行全面的國企改革，顯然不妥。過度追求經(jīng)濟效益，弱化公共服務(wù)功能，只能加劇公眾對國有企業(yè)的困惑和質(zhì)疑。當(dāng)然，對國有企業(yè)的過度干預(yù)又會影響國有企業(yè)的經(jīng)濟效益，這既不符合市場競爭的需要，又會給政府造成沉重的財政負擔(dān)。那么，“政企分開”的“度”到底該如何把握，政府在面對國有企業(yè)時，究竟應(yīng)如何在“放權(quán)”與“收權(quán)”間進行平衡呢？

從本源來看，國有企業(yè)的“天性”就是經(jīng)濟與政治的混合，但在實踐中，這兩種使命很難在一個組織內(nèi)得以很好地調(diào)和。正是因為“經(jīng)濟人”與“準政治人”的二元性，直接導(dǎo)致了實踐中黨政機關(guān)官員與國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人之間的身份互換，也造成了國有企業(yè)的“精神分裂”，從而誘發(fā)了政府在面對國有企業(yè)時“收權(quán)”與“放權(quán)”間的搖擺不定。

既然國有企業(yè)的雙重屬性在客觀上存在矛盾，以至于對多個目標(biāo)的追求反而影響到了任何一個目標(biāo)的實現(xiàn)，那么，現(xiàn)行的制度設(shè)計就應(yīng)當(dāng)借鑒域外的成熟經(jīng)驗對國有企業(yè)進行分類管理。例如，在法國，政府把國有企業(yè)分為壟斷性國有企業(yè)和競爭性國有企業(yè)， 并采取不同的管理方式。前者主要集中在能源、交通、郵電通信等基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)和基礎(chǔ)設(shè)施部門，政府控制程度較高， 管理較為嚴格， 企業(yè)的自主權(quán)相對較少；對后者而言，政府的管理僅限于任命企業(yè)的主要領(lǐng)導(dǎo)人和對資產(chǎn)的流入流出進行監(jiān)督，并非直接控制企業(yè)經(jīng)營，企業(yè)擁有較大的自主權(quán)，基本與私人企業(yè)處于平等競爭地位[7]。在羅馬尼亞，在市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌過程中，政府也依據(jù)國有企業(yè)所處領(lǐng)域不同對其進行了兩類改造：公益公司的改造和商事公司的改造。公益公司一般都在社會重要性和戰(zhàn)略重要性的領(lǐng)域活動，如水、電、氣的供應(yīng)、軍火制造、石油鉆探和供給、公共交通、電信服務(wù)等[8]。在新加坡，根據(jù)企業(yè)功能和運作方式的不同，國有企業(yè)也被分為兩類：一類是法定機構(gòu)，按議會的專門立法建立和運作，由政府主管部門提供創(chuàng)立資金和流動資金，它屬于半政府性的官方機構(gòu)，要承擔(dān)一定的社會職能，如營造良好的投資環(huán)境、為公眾利益服務(wù)等，但又是獨立的經(jīng)濟法人，專門法規(guī)規(guī)定了其投資領(lǐng)域和范圍；另一類是政府控股公司，包括淡馬錫控股公司、政府投資有限公司、新加坡科技控股公司和國家發(fā)展部控股公司等，這些控股公司依據(jù)《公司法》成立和運作，完全由政府投資，代表政府對所屬國有企業(yè)進行參股和控股，這類公司的投資領(lǐng)域不受限制，以營利為主要目的[9]。

以上述經(jīng)驗為例，我們也可以依據(jù)國有企業(yè)所處領(lǐng)域和主要功能的不同，將其分為公益性國有企業(yè)與營利性國有企業(yè)。前者主要是為了彌補市場缺陷而存在，其所肩負的功能天然地不具有營利性，目標(biāo)在于保證經(jīng)濟安全、國家安全和社會安定。有學(xué)者將其概括為基礎(chǔ)服務(wù)職能、經(jīng)濟調(diào)解職能和社會政治職能三個層面[10]。這三大職能也直接決定了該類國有企業(yè)一般僅存在于戰(zhàn)略性壟斷行業(yè)和提供重要公共產(chǎn)品和服務(wù)的行業(yè)。可以說，這類國有企業(yè)在本質(zhì)上就是政府職能的延伸，是政府保障其經(jīng)濟政策得以實施、其經(jīng)濟調(diào)控職能得以履行的重要手段和工具。這類國有企業(yè)職能的特殊性決定了這些企業(yè)事實上難以做到完全的“政企分開”，政府和企業(yè)的關(guān)系不純粹是股權(quán)與法人財產(chǎn)權(quán)的關(guān)系，為保證其公益性目標(biāo)的實現(xiàn)，政府會較多地介入企業(yè)的經(jīng)營管理活動中。營利性國有企業(yè)則不同，其主要在市場競爭性領(lǐng)域進行投資經(jīng)營，在參與市場競爭時，是“以經(jīng)濟效益為指導(dǎo)，哪里利潤高，就把資本投到哪里，……基本目標(biāo)是國有資本總體上的保值和增值。”[10]254因此，政府應(yīng)與企業(yè)保持“一臂之距”，不干預(yù)企業(yè)的日常經(jīng)營管理。

如此一來，不同類型國有企業(yè)的功能和定位就變得明晰。此時，再來審視政府與國有企業(yè)的關(guān)系，理解“政企分開”的內(nèi)涵就會相對科學(xué)、合理。當(dāng)下，無論是學(xué)者的研究還是相應(yīng)的立法都忽視了這種不同，僅僅是從企業(yè)的資本結(jié)構(gòu)出發(fā)，以國有獨資公司、國有控股公司甚至國有參股公司國有參股企業(yè)往往并不屬于國有企業(yè)，僅是國家出資企業(yè)的一種。國有企業(yè)在本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)強調(diào)國家對企業(yè)的控制權(quán)，而國家參股企業(yè)往往并不具有這樣的特性（除非該參股企業(yè)通過協(xié)議將企業(yè)控制權(quán)轉(zhuǎn)移給國有小股東或其他國有企業(yè)）。來進行制度的區(qū)分設(shè)計，未深度考慮提供公共產(chǎn)品及準公共產(chǎn)品的公益性國有企業(yè)與營利性的商事國有企業(yè)在本質(zhì)上的區(qū)別。正是這種思維模式造成了今天市場經(jīng)濟背景下國有企業(yè)定位、治理及運作的迷失，隨之也造成了政府在面對不同類型國有企業(yè)時存在的困惑。

三、公益性國有企業(yè)中政府管制與企業(yè)自治間的平衡著名經(jīng)濟學(xué)家薩繆爾森曾指出：“與來自純粹的私有物品的效益不同，來自公共物品的效益牽涉到對一個人以上的不可分割的外部消費效果。相比之下，……公共物品常常要求集體行動，而私人物品則可以通過市場被有效地提供出來。”[11]因此，在成熟的市場經(jīng)濟國家，國有企業(yè)通常被作為政策實施的工具，對公共目的的實現(xiàn)起著促進作用[12]；而政府也總是趨向于利用國有企業(yè)完成其政治目標(biāo)[13]。就性質(zhì)而言，這類國有企業(yè)應(yīng)屬于特殊法人。其主要從事公益性活動，且被置于國家的強力保護和監(jiān)督之下。之所以設(shè)立這些特殊法人，主要是因為“有些事物不適于國家直接插手，但也不適合直接交給私營企業(yè)去運營。在政策制定方面，國家可以站在大局的高度，以財政稅收為后盾進行規(guī)劃，而在具體實施政策的時候，有許多情況并不適于國家直接參與，例如鐵路、公路、機場等的具體建設(shè)及建成后的運營，如果實行企業(yè)式經(jīng)營管理，效率和效果就會好于政府直接經(jīng)營?！盵14]由此可見，這類法人與私法人完全不同?！肮嫘浴睕Q定了其不能以經(jīng)濟利益最大化為目標(biāo)，往往需要政府批準方可設(shè)立，同時，在組織機構(gòu)和治理方面和政府的關(guān)系相對密切，受國家的影響和控制較大。有時候，盡管這類國有企業(yè)采用了公司形態(tài)的組織形式，并盡可能地采取了市場化的經(jīng)營模式，但其特定目的使它在治理機構(gòu)的權(quán)能設(shè)置上、在董事等高管人員的選任上以及相應(yīng)的管理制度上都會受到政府一定程度的控制，而非純粹的商業(yè)化運作。正如美國學(xué)者Francis所言：“切莫將美國的聯(lián)邦公司視為普通的商業(yè)企業(yè)組織。盡管它采取了私人商業(yè)企業(yè)——公司的法律形式，但它從來就既不是作為普通商業(yè)企業(yè)設(shè)立的，也不是只進行純粹的商業(yè)活動。無論其實際的經(jīng)營效果如何，就其根本性質(zhì)而言，美國的聯(lián)邦公司并不是一般的經(jīng)營管理國有資產(chǎn)并使其增值的形式，而主要是履行聯(lián)邦管理和干預(yù)社會經(jīng)濟和提供公共服務(wù)職能的一種組織形式和工具?！盵15]在美國的司法實踐中，法官通常也不認為這類公司屬于普通的商事公司。例如，在U.S. Grain Corp. v. Phillips案中，法官就認為，即使Grain 公司在形式上采用的是私人公司的模式，但它實際上仍然是為政府服務(wù)的一個代理人，有著強烈的政治利益。（參見：U.S. Grain Corp. v. Phillips， 261 U.S.106 （1923）.）

當(dāng)然，盡管政府應(yīng)保證這類國有企業(yè)履行其應(yīng)然的“公益性”職能，維護社會公共利益，但這絕不意味著二者間還是傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟體制下的命令與服從關(guān)系。在市場經(jīng)濟體制下，政府應(yīng)主要通過如下兩種途徑來實現(xiàn)該類國有企業(yè)的“公益性”目標(biāo)：一是作為出資人通過出資人權(quán)能的行使來實現(xiàn)政府設(shè)立該類企業(yè)的意圖；二是作為社會管理者從企業(yè)外部對這類企業(yè)給予政策支持和監(jiān)督。當(dāng)然，作為企業(yè)，這類國有企業(yè)在保證社會目標(biāo)實現(xiàn)的前提下，可以獲得微利，以保證其能維持自身運作，不給財政造成負擔(dān)。為此，除非法律有特別規(guī)定，政府不能隨意侵犯企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)，這里就存在政府必要管制和企業(yè)自治間的平衡與協(xié)調(diào)問題。

（一）政府依據(jù)出資人身份進行的內(nèi)部特殊治理

在通常情況下，政府不應(yīng)過多干預(yù)國有企業(yè)自身經(jīng)營活動。但由于“公共性是其（公益性國有企業(yè)——筆者注）提供產(chǎn)品區(qū)別于普通商事企業(yè)的一個顯著特征；政府往往將特殊企業(yè)的服務(wù)內(nèi)容作為自己公共政策的自然延伸，為維護公共利益、協(xié)調(diào)彼此行動，政府對特殊企業(yè)之組織設(shè)置和重要人事任免方面的干預(yù)較普通商事企業(yè)為甚?！盵16]通過對域外國家的考察也不難發(fā)現(xiàn)，在市場經(jīng)濟成熟的西方發(fā)達國家，對于這類國有企業(yè)的治理，政府也有著一些特殊權(quán)利。一是“黃金股”制度，又稱為“特殊權(quán)利”（special rights）制度，是西方政府在國有企業(yè)私有化過程中用來保留控制權(quán)的一種特殊工具，政府通過持有該特殊股份，有權(quán)在特殊事項上行使決定性投票權(quán)。實行該制度的典型公司有英國機場管理局、德國大眾、西班牙石油天然氣集團、法國能源公司、荷蘭典型集團等[17]。據(jù)歐盟2004年的調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，在其范圍內(nèi)大約有141家公司保留有政府特殊權(quán)利[18]。二是設(shè)定“優(yōu)先選擇權(quán)”（preferential option），即對一定股份設(shè)定“優(yōu)先選擇權(quán)”，在一定情況下，政府有權(quán)按固定價格重購這一部分股份，從而加強對企業(yè)的控制權(quán)。三是董事會或監(jiān)事會的多數(shù)席位權(quán)，即通過特別法規(guī)定，在一定情形下，企業(yè)中持有少量股份的國家股東，可派代表在董事會或監(jiān)事會中占多數(shù)席位。

可見，政府基于出資人身份從國有企業(yè)內(nèi)部治理層面加強對公益性國有企業(yè)的管理是一種較為普遍的做法。我國的制度設(shè)計也可對此進行積極探索。在通常情況下，政府除了對該類企業(yè)的章程制定或修改、注冊資本的增加或減少、企業(yè)的分立或者合并、解散或者申請破產(chǎn)等事項擁有最終決定權(quán)外，為保障“公益性”目標(biāo)之實現(xiàn)，對下列事項同樣享有最終決定權(quán)：

第一，企業(yè)主營業(yè)務(wù)的確定及其更改。由于該類國有企業(yè)往往從事某一領(lǐng)域公共產(chǎn)品或者公共服務(wù)之提供，或者是為某特殊目的事業(yè)而設(shè)立，因此，往往有著明確的主營業(yè)務(wù)，這也是其承擔(dān)的主要社會功能。這一業(yè)務(wù)范圍往往在設(shè)立時便已經(jīng)由政府確定，非經(jīng)政府同意，企業(yè)經(jīng)營管理層不得隨意更改。

第二，投資經(jīng)營方針、計劃以及投資方向的限制。誠如上述，該類國有企業(yè)往往關(guān)涉政府公共職能的推行，牽涉眾多公共利益，因此其經(jīng)營方針和經(jīng)營決策要和政府的政策保持一致，要符合服務(wù)區(qū)域內(nèi)大多數(shù)人的利益，故而，政府有權(quán)對企業(yè)具有戰(zhàn)略意義的決策活動施加干預(yù)。

第三，企業(yè)改制和資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的特別處理。鑒于該類國有企業(yè)所從事領(lǐng)域的特殊性，在通常情況下，它應(yīng)當(dāng)是所投資企業(yè)的唯一股東或者控股股東。如果其重要的子企業(yè)涉及改制或者其在市場上轉(zhuǎn)讓股權(quán)致使其不再對該企業(yè)擁有控股地位，那么，該事項應(yīng)當(dāng)由政府決定，而不能由國有企業(yè)的董事會自行決定。

第四，企業(yè)經(jīng)營管理機構(gòu)席位配置及人員選任的特殊考慮。以該類國有企業(yè)的董事會為例，董事會的構(gòu)建不應(yīng)像營利性國有企業(yè)那樣以獨立董事為主，當(dāng)然，也不能由內(nèi)部董事來主導(dǎo)，而是應(yīng)建立一個“三三三”的模式，即政府董事、獨立董事、內(nèi)部董事（包括執(zhí)行董事與職工董事）各占董事會1/3的席位。通過政府董事體現(xiàn)政府意志，反映該類企業(yè)的本質(zhì)；通過獨立董事體現(xiàn)經(jīng)營需求，促使決策的科學(xué)化；通過執(zhí)行董事與職工董事滿足信息溝通的需要，同時兼顧其所代表的人力資本的權(quán)益。如此一來，便可以達到一種企業(yè)內(nèi)部的利益平衡與制約。此外，在經(jīng)營管理人員的選任上，政府可以發(fā)揮較大作用。在國外，盡管各國對國有企業(yè)高管人員的選任規(guī)定各不相同，但總體而言，在“由政府任免”這一點上，各國基本一致。在日本，國有企業(yè)實行的是決策機構(gòu)和執(zhí)行機構(gòu)一體化模式，企業(yè)的最高決策機構(gòu)是董事會，其成員來自各方代表，對董事會成員及總經(jīng)理的任免由主管大臣或國會批準[19]。在法國，董事、董事長和總經(jīng)理由內(nèi)閣會議以法令形式任命。根據(jù)《公共部門民主化法案》的規(guī)定，董事會由三類代表組成，國家代表由各有關(guān)部的部長任命，社會知名人士代表也由主管部的部長選定。其中，董事長、國家代表的免職或撤職，由政府決定[20]。在英國，選舉董事會成員首先是由大臣根據(jù)政府的意見進行的，而且董事長和副董事長由大臣任命而非董事會成員選舉產(chǎn)生[21]。這些做法實際上也體現(xiàn)了政府通過選任董事、高管來控制管理國有企業(yè)的思想。

第五，企業(yè)分配機制的限制。公益性國有企業(yè)的分配問題，尤其是高管的薪酬和職工的工資，是當(dāng)下較為敏感的問題。由于這些企業(yè)往往處于壟斷性行業(yè)，在缺乏競爭壓力的情況下，其完全有能力依靠壟斷地位獲取高額利潤，進而將該利潤分配給本企業(yè)高管和職工。這種借助于壟斷地位、以侵害公眾利益為代價的分配機制，顯然缺乏正當(dāng)性。

當(dāng)然，為了防止政府的過度干預(yù)，保障企業(yè)的經(jīng)營自主性，除上述權(quán)力外，企業(yè)的其他經(jīng)營決策權(quán)應(yīng)由企業(yè)的董事會這一經(jīng)營管理機構(gòu)行使，政府不得干預(yù)。

（二）政府依據(jù)管理者身份進行的外部支持與監(jiān)督

由于公益性國有企業(yè)主要提供公共產(chǎn)品或準公共產(chǎn)品，不以利益最大化為目標(biāo)，有時還需要提供雖然虧損但社會發(fā)展所必需的公共產(chǎn)品或服務(wù)，為使這類企業(yè)能夠得以持續(xù)發(fā)展，國家依據(jù)社會管理者身份對其進行外部支持就極為必要，這種支持主要體現(xiàn)在稅收優(yōu)惠、財政補貼等方面。

此外，鑒于公共服務(wù)行業(yè)的“合同失靈”（contract failure），即市場機制本身并不能對產(chǎn)品質(zhì)量進行有效鑒別，由政府對該類國有企業(yè)進行監(jiān)督，以實現(xiàn)其公益目標(biāo)，也極為必要。當(dāng)然，這種監(jiān)督必須是適度監(jiān)督。對于涉及國家經(jīng)濟政策和社會公眾基本權(quán)益的事項，應(yīng)進行監(jiān)管，但對于僅涉及企業(yè)私益的事項，政府則不應(yīng)介入。在對這類企業(yè)進行有效的外部監(jiān)管前，政府應(yīng)首先制定相關(guān)的行業(yè)規(guī)則，并以此為依據(jù)進行監(jiān)管，以防止資源配置低效和社會福利受損。這種監(jiān)管主要體現(xiàn)在如下幾方面：

其一，強制締約義務(wù)的履行。該類國有企業(yè)所提供的產(chǎn)品或服務(wù)，如水、電、煤氣等，往往關(guān)系到民眾最基本的生存條件，政府應(yīng)當(dāng)保障一定范圍內(nèi)的公眾可以平等地、無差別地獲得該類產(chǎn)品或服務(wù)。例如，在法國，對于從事公共服務(wù)業(yè)的特許權(quán)受讓人來說，其首要義務(wù)就是“確保服務(wù)的運行”，如果有違反，受讓人將會受到“罰款、查封、失去經(jīng)營權(quán)”等處罰[22]。即使對該類國有企業(yè)進行民營化改革后，政府肩負的這種監(jiān)管責(zé)任也不應(yīng)被免除。

其二，公共產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量的保障。進行公共事業(yè)經(jīng)營的市場主體必須對其市場范圍內(nèi)的所有消費者提供不間斷、無限制和安全的服務(wù)，以滿足公眾的基本需要。政府的行業(yè)主管部門應(yīng)對此進行嚴格檢查。

其三，產(chǎn)品價格的限制。在市場經(jīng)濟條件下，私人產(chǎn)品的生產(chǎn)者在價格機制和競爭機制的作用下，自發(fā)生產(chǎn)、自主定價，謀取自身效益最大化，這是市場“無形之手”的理論精髓。特殊法人大多處于壟斷地位，競爭架構(gòu)無從形成，以競爭調(diào)整價格的能力得不到發(fā)揮。此時，為衡平社會整體利益，特殊法人供給產(chǎn)品的價格及利潤率應(yīng)當(dāng)由立法進行規(guī)制[17]275-276。因此，對于該類國有企業(yè)的定價權(quán)應(yīng)當(dāng)有所限制。一般而言，在價格的確定思路上應(yīng)當(dāng)遵循兩個基本原則：一是價格不能過高，必須讓公眾有能力消費；二是價格可以略高于成本，做到保本微利經(jīng)營，使其不成為財政負擔(dān)，同時具有持續(xù)發(fā)展能力。由于該類產(chǎn)品的價格牽涉到廣大公眾的切身利益，因而在價格的確定程序上，應(yīng)注重有普通消費者參加的聽證會，以便征詢公眾意見。

四、營利性國有企業(yè)中政府對企業(yè)自治的充分尊重經(jīng)典經(jīng)濟學(xué)理論認為，國有企業(yè)不應(yīng)進入競爭性領(lǐng)域“與民爭利”。但在我國，國有企業(yè)的發(fā)展有著不同于西方的特定背景。由于歷史原因，我國國有企業(yè)的部門配置比其他市場經(jīng)濟國家更為分散，而當(dāng)前轉(zhuǎn)軌時期的特殊需要和后趕超戰(zhàn)略的特定要求，又使得國有企業(yè)在市場發(fā)展不成熟的情形下，充當(dāng)著利益沖突的協(xié)調(diào)器和緩沖器?？梢?，在我國經(jīng)濟發(fā)展的特定情勢下，國有企業(yè)并非經(jīng)典經(jīng)濟學(xué)理論所定位的市場補充者或者簡單的公共產(chǎn)品提供者。正如有學(xué)者所指出的那樣：“制度形成的邏輯，并不如同后來學(xué)者構(gòu)建的那樣是共識性的，而更多是歷史性的?！盵23]當(dāng)然，隨著改革的推進，市場主體的成熟以及后趕超戰(zhàn)略的發(fā)展，國有企業(yè)應(yīng)當(dāng)逐漸減少在該領(lǐng)域的投資，但這種減少只能采取漸進的方式，因此，在一定時期內(nèi)，營利性的國有企業(yè)在我國還將存在和發(fā)展。

由于這類企業(yè)是在競爭性、商業(yè)性部門進行投資經(jīng)營活動，因此，應(yīng)將其視為私法人性質(zhì)的商事公司。在該類企業(yè)參與市場競爭時，政府應(yīng)最大限度地做到“政企分開”，減少介入，由具備豐富商業(yè)經(jīng)驗的職業(yè)經(jīng)理人來負責(zé)企業(yè)經(jīng)營管理，為企業(yè)創(chuàng)造最大化的經(jīng)濟價值。然而，國有企業(yè)是由政府投資并具有控制權(quán)的企業(yè)，如何在政府控股甚至獨資的狀態(tài)下，發(fā)揮職業(yè)經(jīng)理人的積極作用？這就需要對當(dāng)前營利性國有企業(yè)的治理模式進行重新思考。

按照傳統(tǒng)公司治理理論，股東會是公司最高權(quán)力機關(guān)，對公司事務(wù)享有最終決定權(quán)；董事會是執(zhí)行機構(gòu)，應(yīng)當(dāng)對股東會負責(zé)。在理論上，股東會被設(shè)想為股東控制經(jīng)營者的一種工具[24]，公司治理機制的設(shè)計以此為中心而展開。但是，隨著“股東本位”向“社會本位”的轉(zhuǎn)變，“董事會中心主義”成了公司治理模式的導(dǎo)向。在該模式下，董事會作為公司治理結(jié)構(gòu)的核心，擁有明確的法律地位及公司的經(jīng)營決策權(quán)；股東會僅享有由法律和公司章程規(guī)定的有限的權(quán)力，除此之外的公司所有權(quán)力，即剩余控制權(quán)均由董事會行使，股東會不得干預(yù)。

這種模式為處理政府與國有企業(yè)的關(guān)系尤其是政府與營利性國有企業(yè)的關(guān)系提供了很好的路徑。在我國，“頑固”的歷史和現(xiàn)實使得“政企分開”理念的實現(xiàn)困難重重，而由董事會在公司治理中起核心作用，通過強化董事會的獨立性、專業(yè)性，盡可能擺脫政府這一出資人代表的“行政”身影，對于實現(xiàn)“政企分開”，提高營利性國有企業(yè)的經(jīng)濟效益大有裨益。這種模式實際上產(chǎn)生了一種“雙贏”效果：一方面，保證了國有企業(yè)的獨立運作，防止政府干預(yù)；另一方面，政府把企業(yè)交給值得信賴的具有專業(yè)才能的董事管理，既取得了大量的國資利潤，又不必在所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的糾葛中耗費自己的時間和精力。實際上，在國外，國有企業(yè)治理中的“董事會中心主義”有著諸多成功的經(jīng)驗，如新加坡的淡馬錫公司、意大利的國家電網(wǎng)公司以及加拿大的皇冠公司（即中央國有企業(yè)）等。在新加坡，淡馬錫公司雖由財政部全資持股，但投資或商業(yè)決策卻是淡馬錫董事會的責(zé)任，無論是民選總統(tǒng)還是新加坡政府，均不介入到商業(yè)決策中來；參見：Temasek Review 2007[EB/OL].（2008-05-06）[2013-11-10].http：//www.temasekholdings.com.sg.在加拿大，43家中央國有企業(yè)都進行了公司化改革，且都建立了董事會，并將經(jīng)營權(quán)交予董事會行使[25]。這些成功的經(jīng)驗，可以為我國國有企業(yè)“董事會中心主義”的確立提供實證支持。因此，在營利性國有企業(yè)中，“董事會中心主義”是界定政府與國有企業(yè)關(guān)系的基本理念。在制度設(shè)計中，可以具體現(xiàn)在如下幾方面：

其一，通過法律對政府這一出資人代表的經(jīng)營權(quán)進行限制。也就是說，以法律的形式明確規(guī)定政府在營利性國有企業(yè)中的最終控制權(quán)。這類控制權(quán)所涉及的往往是企業(yè)的“根本性”事項，這些事項必然是重大的，但同時也必然是極為有限的。例如，制定、修改公司章程；增加或者減少注冊資本；分立或者合并；解散或者申請破產(chǎn)。一旦政府這一出資人代表的“最終控制權(quán)”被明確后，剩下的 “經(jīng)營決策權(quán)”就應(yīng)當(dāng)由董事會享有。因此，一般情況下董事會有權(quán)決定公司經(jīng)營方針和經(jīng)營計劃，在投資決策、資金使用、產(chǎn)品價格等方面，享有經(jīng)營自主權(quán)，不受政府制約。在實踐中，國有企業(yè)尤其是國有獨資企業(yè)章程對出資人權(quán)利的規(guī)定，通常采用的都是“列舉+概括”的模式，經(jīng)常能夠看到“概括性”的“兜底條款”，即“出資人認為應(yīng)當(dāng)由其行使的職權(quán)”。這種規(guī)定，實際上會無限擴大出資人的職權(quán)邊界，很容易對董事會的職權(quán)形成“蠶食”和“威脅”，非常不利于“政企分開”目標(biāo)的實現(xiàn)。

其二，嚴格限制政府及其部門通過修改章程的方式隨意擴權(quán)。例如，我國《公司法》第66條規(guī)定，國有獨資公司章程由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)制定，或者由董事會制訂報國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)批準。仔細分析可知，該規(guī)定并不利于保障營利性國有企業(yè)董事會的獨立性。為防止行政性越權(quán)沖動，政府及其部門不得通過修改章程的方式而隨意擴大其“最終控制權(quán)”范圍。這一點不同于普通的“董事會中心主義”，而是更為嚴格的規(guī)定。因為在國有獨資企業(yè)中，政府是“國家”這一唯一股東的代表，而且擁有極大的權(quán)力，如果政府及其部門可以通過章程更改其“控制權(quán)”范圍，會對該類企業(yè)的獨立性產(chǎn)生很大威脅。

第三，對于董事會的合法決議，政府不得任意干預(yù)或否決。股東會權(quán)力的終點便是董事會權(quán)力的起點。為確保董事會的獨立性，一旦法律將公司的事務(wù)授權(quán)給董事會行使，則出資人不得以其產(chǎn)權(quán)關(guān)系進行干預(yù)。對于政府的過度干預(yù)，要賦予董事會法定權(quán)力來與其抗衡。也就是說，對于董事會依法定程序作出的決策，除非違反法律、行政法規(guī)或章程規(guī)定，否則政府不得以出資人身份加以否決，或責(zé)令其作出新的決策。這種思想首先體現(xiàn)在1906年英國上訴法院對Automatic Self-Cleansing Filter Syndicate Co. v. Cuninghame 案的判決中。該案的案情是：Cuninghame公司的股東會以簡單多數(shù)通過一項決議，指示公司董事會把公司出售給一家新設(shè)的公司。公司董事會不同意這一方案并拒絕執(zhí)行這一決議。他們的理由是，公司章程明確將公司業(yè)務(wù)的管理權(quán)授予董事會，并授權(quán)他們依照他們認為合適的條件出售公司的任何財產(chǎn)。上訴法院法官裁定，公司章程一經(jīng)把特定的權(quán)力授予董事會，股東會就不得干預(yù)他們行使此項權(quán)力。（參見：L.S.Sealy.Cases and Materials in Company Law[M].London：Butterworths，1992：187-190.）此外，1909年英國上訴法院在Quin & Axtens v. Salmon案中進一步指出，除非董事會違反法律和章程，股東會不得干涉董事們的決定。1935年，上訴法院法官更加明確地指出，“公司是一個既不同于股東也不同于董事的實體，根據(jù)公司章程，公司的一些權(quán)力授權(quán)董事會行使，而另一些權(quán)力則保留給股東會。一旦管理權(quán)授予董事會，則這些權(quán)力就歸他們行使，而且只有他們能夠行使。股東會只有通過變更公司章程才能控制他們行使此項權(quán)力，或者在下屆董事選舉時拒絕再選任那些他們不滿意的董事。正如董事會不能剝奪公司章程賦予股東會的權(quán)力一樣，股東會也不得擅自剝奪章程授權(quán)給董事會的權(quán)力?！保▍⒁姡篠almon v. Quin & Axtens Ltd. [1909] 1 Ch. 311.）對于這一點，應(yīng)特別予以強調(diào)，因為政府往往可能憑借自己的權(quán)威再加上自己的出資人身份對董事會在權(quán)限范圍內(nèi)作出的決議進行干預(yù)，這對董事會的獨立性構(gòu)成了極大威脅。

上述三點的目的，無非是通過保障營利性國有企業(yè)中董事會的獨立性，來最大限度地保障“政企分開”，防止政府利用自己的控股地位，依靠資本多數(shù)決原則，介入企業(yè)的具體經(jīng)營活動。由于政府機構(gòu)的性質(zhì)、政府官員的能力等“先天”條件的限制，政府并不具備經(jīng)營企業(yè)并使企業(yè)在“殘酷的”市場競爭中獲勝的能力，此時，就需要依靠具有豐富商業(yè)經(jīng)驗的職業(yè)經(jīng)理人，通過建立由獨立董事主導(dǎo)的獨立的、專業(yè)的董事會，實現(xiàn)營利性國有企業(yè)經(jīng)營業(yè)績的提升。

五、政府合理定位的前置條件與實現(xiàn)路徑（一）功能主義視角下國有企業(yè)的合理區(qū)分

從上文的分析可知，合理區(qū)分公益性國有企業(yè)與營利性國有企業(yè)是界定政府與國有企業(yè)關(guān)系的前提和邏輯基點，否則，就會出現(xiàn)游走在市場邊緣的特殊經(jīng)濟實體。這些經(jīng)濟實體往往是具有“混合性”特色的國有企業(yè)，它們一方面以“公益性”的名義逃避競爭，賺取超額壟斷利潤，另一方面，又以“生存和發(fā)展”為借口，爭取大量的財政補貼。政府在面對這些企業(yè)時，常常也是進退兩難。界定其為“營利性企業(yè)”，它卻發(fā)揮著政府的延伸功能；但界定其為“公益性企業(yè)”，它卻又注重利潤，要最大化地實現(xiàn)國有資產(chǎn)的“保值增值”。可見，如何厘定二者間的關(guān)系，是解決問題的關(guān)鍵。

依據(jù)經(jīng)濟學(xué)理論，只有在具有很強的外部溢出效應(yīng)同時又不太可能由市場競爭自發(fā)解決的領(lǐng)域，才有必要設(shè)立政府公益性企業(yè)。據(jù)此，公益性國有企業(yè)就是指由中央或地方行政性國家投資機構(gòu)投資，向社會提供具有公共產(chǎn)品和服務(wù)為其主要經(jīng)營活動，并受政府特殊制約的、不以營利為目的的企業(yè)實體。這類實體的特征包括：（1）效率限制性。該類企業(yè)的經(jīng)營往往因投資大、耗時長、收益慢、利潤低等特點而受到產(chǎn)品開發(fā)、運營成本及運營效率的限制，因而私人往往不愿投資。（2）非營利性。這是該類國有企業(yè)與營利性國有企業(yè)的根本區(qū)別，否則其便失去了存在的正當(dāng)性基礎(chǔ)。對該類企業(yè)的業(yè)績評價，也并非營利性國有企業(yè)中的經(jīng)濟效益標(biāo)準，而是依據(jù)該類企業(yè)對政府所賦予的各項政策目標(biāo)的實現(xiàn)程度。當(dāng)然，非營利性并非指該類企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營不考慮成本，恰恰相反，為使該類企業(yè)能夠持續(xù)運行，且不給財政造成負擔(dān)，今后能夠繼續(xù)發(fā)揮政府的延伸作用，該類企業(yè)的產(chǎn)品或服務(wù)定價應(yīng)考慮成本因素，盡量做到涵蓋成本，可以略有盈余。但是，這與營利性企業(yè)中以投資人經(jīng)濟效益最大化為經(jīng)營目標(biāo)的思想完全不同。（3）公益性。該類企業(yè)所提供的產(chǎn)品或服務(wù)具有普遍的社會公益性，它是為了滿足社會公眾的基本生產(chǎn)生活需要而從事的經(jīng)營活動。換言之，公用企業(yè)以保證與滿足社會公眾的基本生產(chǎn)生活必需品的供應(yīng)，推進社會經(jīng)濟進步與社會福利為主要目的，這就使其區(qū)別于純粹以營利為目的的其他企業(yè)。（4）政府管制性。由于該類企業(yè)所提供的產(chǎn)品屬于人們生產(chǎn)生活必需品，這些產(chǎn)品供給的好壞直接影響社會公眾基本的生活狀況與生產(chǎn)狀況，也關(guān)系到社會福利狀況與社會穩(wěn)定，具有重要的外部收益性，往往需要政府對公共產(chǎn)品的質(zhì)量、價格、服務(wù)等進行監(jiān)督，以實現(xiàn)其公益目的。

總體而言，公益性國有企業(yè)往往存在于關(guān)系國家安全（包括政治安全和經(jīng)濟安全）的領(lǐng)域以及市場不能有效配置資源的領(lǐng)域。前者如軍工、核工業(yè)、航空航天、兵器裝備制造、具有戰(zhàn)略價值的稀有資源和高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)等，對這些領(lǐng)域，國家可設(shè)立國有獨資公司或絕對控股公司，以保持控制力；后者如市政道路建設(shè)等純公共產(chǎn)品領(lǐng)域以及供水、供電、供氣等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的準公共產(chǎn)品領(lǐng)域，對這些領(lǐng)域，國家沒有必要設(shè)立獨資公司，只要保證控制地位即可。同時，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，市場不能有效配置資源的領(lǐng)域會表現(xiàn)出動態(tài)性，因而在這些領(lǐng)域設(shè)立特殊國有企業(yè)也并非絕對。除此以外的領(lǐng)域，則應(yīng)當(dāng)屬于營利性國有企業(yè)的范疇。