王 竹

2014年10月23日，中國共產(chǎn)黨第十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》(以下簡稱《依法治國決定》)明確提出了“編纂民法典”，這是在2011年吳邦國前委員長宣布“中國特色社會主義法律體系形成”*吳邦國：“在形成中國特色社會主義法律體系座談會上的講話”，載《人民日報》2011年1月27日，第2版。之后，中央對完善中國特色社會主義民事法律體系具體方式的明確。筆者對于近期立法機關(guān)能否啟動民法典編纂活動，持謹(jǐn)慎樂觀態(tài)度。民法學(xué)界下一步的重要工作是促使立法機關(guān)通過符合現(xiàn)行《憲法》和《立法法》框架的立法程序，盡快地將中央的這一政治抉擇轉(zhuǎn)化為實質(zhì)意義上編纂民法典的立法活動，以推動社會主義市場經(jīng)濟的法治化進程。

一、 盡快實質(zhì)意義上編纂民法典的必要性

(一)“民法匯編”不是“編纂民法典”

2002年底全國人大常委會審議的《民法(草案)》實際體現(xiàn)出的是“民法匯編”思路。*梁慧星：“松散式、匯編式的民法典不適合中國國情”，《政法論壇》2003年第1期。筆者認(rèn)為，法律匯編本身沒有立法技術(shù)性可言，無需法學(xué)家群體的參與，也不是法律的發(fā)展方式。隨著電子化法律數(shù)據(jù)庫的出現(xiàn)，法律匯編的文本價值進一步下降。而且，由于法律匯編中沒有上位法和下位法的區(qū)分，沒有一般規(guī)范和特別規(guī)范的差異，也沒有民法的基本原則和一般原則的不同，法律匯編還會帶來“去體系化”的不良影響。*王利明：“中國民事立法體系化之路徑”，《法學(xué)研究》2008年第6期。而我國民法的現(xiàn)狀是一方面以大量“單行法”的形式存在，另一方面是大量的部門法在蠶食本應(yīng)由“民法典”規(guī)定的“民事基本制度”，民法亟待體系化。應(yīng)該意識到，“民法典”的編纂可以提升作為其組成部分的民事“單行法”的法律體系位階，使其成為“基本法律”，以統(tǒng)一“民事基本制度”，并起到對特別法上民事法律制度的“框定”作用。

(二)堅持實質(zhì)意義上的“法典化”是確立憲法意義上“民事基本法律”地位的必要立法程序

1.“民事基本法律”對特別法上的“民事基本制度”的“框定”作用

《憲法》第62條第3項規(guī)定：“全國人民代表大會行使下列職權(quán)：……(三)制定和修改刑事、民事、國家機構(gòu)的和其他的基本法律；……”《立法法》第7條第2款規(guī)定：“全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構(gòu)的和其他的基本法律?！蔽覈F(xiàn)行憲法條文框架盡管沒有明確“基本法律”與“非基本法律”的關(guān)系，但從立法程序的鄭重性來看，應(yīng)該賦予“基本法律”一定的“優(yōu)位性”，*憲法學(xué)者對這種“優(yōu)位性”的總結(jié)是：全國人大制定的“非基本法律”不得與“基本法律”抵觸。全國人大常委會制定的法律不得與“基本法律”抵觸。參見韓大元、劉松山：“憲法文本中‘基本法律’的實證分析”，《法學(xué)》2003年第4期。即對非基本法律的“框定”作用。所謂“框定”作用，即考慮到民法典在民事法律體系中處于中心地位，在法律的位階上僅次于憲法，如無法律的明文規(guī)定，*所謂法律的明文規(guī)定，是指法律明文將某一部法律的適用規(guī)則規(guī)定為“絕對特別法”，如《消費者權(quán)益保護法》第2條規(guī)定：“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護；本法未作規(guī)定的，受其他有關(guān)法律、法規(guī)保護?！钡?條規(guī)定：“經(jīng)營者為消費者提供其生產(chǎn)、銷售的商品或者提供服務(wù)，應(yīng)當(dāng)遵守本法；本法未作規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守其他有關(guān)法律、法規(guī)。”關(guān)于“相對特別法”和“絕對特別法”的區(qū)分，詳見王竹：“民法典起草實用主義思路下的‘債法總則’立法模式研究”，《四川大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2012年第3期。特別法上的“民事基本制度”不得違背“民事基本法律”的規(guī)定。*王利明，見前注〔3〕。

2.只能通過實質(zhì)意義上的“法典化”方式將民事“單行法”提升為“民事基本法律”

應(yīng)該明確的是，由于《侵權(quán)責(zé)任法》由全國人大常委會而非全國人大通過，從合憲性解釋的角度，只能認(rèn)定其不是憲法意義上的民事“基本法律”。進一步的苦澀推論是，具有類似地位的、由全國人民代表大會通過的《婚姻法》、《繼承法》、《合同法》和《物權(quán)法》也并非憲法意義上的民事“基本法律”，而屬于“非基本法律”。*這一合憲性論證及其推論過程，詳見王竹：“《侵權(quán)責(zé)任法》立法程序的合憲性解釋”，《法學(xué)》2010年第5期。后文將作進一步的展開。

《立法法》第85條第1款規(guī)定：“法律之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決。”如果不能確立民事法律的“基本法律”地位，全國人民代表大會常務(wù)委員會的裁決就會面臨缺乏法律位階依據(jù)的尷尬。而實質(zhì)意義上的“法典化”可以提升以民事“單行法”方式存在的組成部分的法律體系位階，使其成為“民事基本法律”，通過全國人大常委會的適用裁決，在民事規(guī)范領(lǐng)域克服我國部門法的“部門利益化”和“各自為政”的特點。*王利明，見前注〔3〕。

(三)不及時編纂“民法典”會導(dǎo)致三大難題

學(xué)者將“法典化”作為實現(xiàn)中國民法體系化的最佳途徑的理由總結(jié)為：第一，法典化具有體系性(包括形式的一致性、價值的一致性和邏輯上的自足性)；第二，法典化具有全面性；第三，法典化具有權(quán)威性；第四，法典化具有穩(wěn)定性；第五，法典化具有統(tǒng)一性。*王利明，見前注〔3〕。除了上述學(xué)術(shù)界已經(jīng)提出的對編纂“民法典”必要性的正面論證，筆者認(rèn)為，從反面的角度，不及時編纂“民法典”會導(dǎo)致三大難題：

1.“中國特色社會主義法律體系”有名無實

官方宣稱的“中國特色社會主義法律體系形成”是指：“一個立足中國國情和實際、適應(yīng)改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)需要、集中體現(xiàn)黨和人民意志的，以憲法為統(tǒng)帥，以憲法相關(guān)法、民法商法等多個法律部門的法律為主干，由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等多個層次的法律規(guī)范構(gòu)成的中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成。”*吳邦國，見前注〔1〕。在這一表述中，“民法商法”在排列順序上是僅次于“憲法相關(guān)法”且僅有的被明文列舉出的兩大法律部門之一。按照學(xué)者的理解，如果依據(jù)這一提法，作為直接為我國市場經(jīng)濟體制服務(wù)的民商法體系，自然也應(yīng)該處于“已經(jīng)形成”的行列之中。*孫憲忠：“防止立法碎片化、盡快出臺民法典”，《中國政法大學(xué)學(xué)報》2013年第1期。

針對“中國特色社會主義法律體系”的表述，我們可以從比較法的橫向和歷史的縱向兩個維度來觀察我國“社會主義”民事法律體系的“形成”程度。從比較法的橫向維度來看，當(dāng)今世界有五個國家是旗幟鮮明的社會主義國家，包括古巴、朝鮮、越南、老撾和我國，其中古巴于1987年、朝鮮于1990年、越南于1995年分別頒布了民法典。老撾于2012年開始編纂民法典并計劃于2015年完成。*“老撾正在起草第一部民法典”(First civil code in Laos being drafted)，訪問地址：http://www.aseanaffairs.com/laos_news/politics/first_civil_code_in_laos_being_drafted，最后訪問日期：2014年10月29日。從歷史的縱向維度來看，前社會主義國家如原捷克斯洛伐克(1950年)、*鄭民譯：《捷克斯洛伐克社會主義共和國民法典》，法律出版社1956年版。匈牙利(1959年)、波蘭(1964年)、原民主德國(1975年)*費宗祎譯：《德意志民主共和國民法典》，法律出版社1982年版。等均制定過民法典。*徐國棟：“東歐劇變后前蘇聯(lián)集團國家的民商法典和民商立法”，載梁慧星主編：《民商法論叢》第14卷，法律出版社2000年版。前蘇聯(lián)解體后，從1993年到2004年，前蘇聯(lián)15個加盟共和國全部相繼完成了民法典的制定。*詳見魏磊杰：“后蘇聯(lián)時代的法律移植與民法典編纂”，《比較法研究》2008年第5期?！睹晒琶穹ǖ洹芬惨呀?jīng)于1995年生效。*海棠、吳振平譯：《蒙古民法典》，中國法制出版社2002年版。

我國是當(dāng)今世界社會主義陣營的旗幟，作為中國特色“社會主義”法律體系，“民法典”的缺位是明顯瑕疵?！懊穹ǖ洹北旧硎巧鐣髁x市場經(jīng)濟鞏固和發(fā)展的法治保障，是中華民族偉大復(fù)興的標(biāo)志。如果“民法典”的缺位不是“中國特色”的所指，只能理解為這是一種暫時的“體系化”瑕疵，而民法典的編纂是必須要及時進行的對中國特色社會主義法律體系進一步充實和完善的步驟。

2.正常的“民法典”編纂在沒有政治風(fēng)波影響下面臨久拖不決的尷尬

新中國成立以來的前三次民法典起草(第一次1955-1958、第二次1963-1964、第三次1980-1985)均形成了完整的“民法典草案”，只是每次都由于隨后的政治風(fēng)波而擱淺。2002年整體審議的《中華人民共和國民法(草案)》，是新中國民法典編纂史上唯一進入了立法程序的草案。*徐國棟：“認(rèn)真地反思第四次民法典起草的組織方法”，《法律科學(xué)》2003年第5期。《立法法》第39條規(guī)定：“列入常務(wù)委員會會議審議的法律案，因各方面對制定該法律的必要性、可行性等重大問題存在較大意見分歧擱置審議滿兩年的，或者因暫不付表決經(jīng)過兩年沒有再次列入常務(wù)委員會會議議程審議的，由委員長會議向常務(wù)委員會報告，該法律案終止審議?！倍?0余年過去了，至今立法機關(guān)既沒有任何審議的計劃，*參見“第十二屆全國人大常委會立法規(guī)劃”，訪問地址：http://www.gov.cn/jrzg/2013-10/30/content_2518276.htm，最后訪問日期：2014年10月29日。委員長會議也沒有向常務(wù)委員會報告終止審議。這既是中國法制進程中十分特殊的現(xiàn)象，*柳經(jīng)緯：“漸行漸遠(yuǎn)的民法典”，《比較法研究》2012年第1期。也體現(xiàn)出《立法法》在立法機關(guān)審議義務(wù)上的規(guī)定瑕疵。

據(jù)日本學(xué)者加藤雅信觀察，凡是強調(diào)經(jīng)濟發(fā)展的時期，制定民法典的工作就受到重視；反之，制定民法典的工作就會被忽視，甚至遭遇挫折。*(日)加藤雅信：“從民法典的制定看法與政治的關(guān)系”，渠濤譯，《環(huán)球法律評論》2001年秋季號。當(dāng)前我國各項宏觀政策方針均強調(diào)發(fā)展經(jīng)濟、改善民生，同時也沒有足以影響到“民法典草案”擱置審議的政治風(fēng)波。民法典的組裝有必要盡快進入政治議程。民法典的問題還能拖多久，不但世界在看，*蘇永欽：“現(xiàn)代民法典的體系定位與建構(gòu)規(guī)則——為中國大陸的民法典工程進一言”，《交大法學(xué)》2010年第1期。兩岸的其他三地也都在觀望。如果民法典草案長期得不到整體審議，將面臨久拖不決的政治尷尬。

3.《憲法》上的民事基本法律立法權(quán)長期不行使導(dǎo)致違憲風(fēng)險長期存在

《憲法》第15條第1款規(guī)定：“國家實行社會主義市場經(jīng)濟?！睋?jù)此制定的1986年《民法通則》只是過渡意義上的民事基本法律。在隨后的近三十年中，《憲法》第62條第3項規(guī)定的“制定和修改……民事……基本法律”立法權(quán)未再次行使，尤其是導(dǎo)致《立法法》規(guī)定的作為法律保留的“民事基本制度”無法確定，使得民事法律適用難以統(tǒng)一。最高人民法院不得不頒布大量民事司法解釋來明確法律適用規(guī)則，填補裁判法源空缺，而這不利于維護法律權(quán)威和司法統(tǒng)一。

更為嚴(yán)重的是，長期不編纂民法典而采取“零售”方式制定民事單行法的立法策略已經(jīng)導(dǎo)致了多次“違憲風(fēng)波”，不利于政治穩(wěn)定和法治權(quán)威。進入21世紀(jì)以來，民眾和學(xué)術(shù)界的憲法意識逐漸高漲，但立法機關(guān)并未對此予以高度重視和充分認(rèn)識。2001年，全國人大常委會《關(guān)于修改〈中華人民共和國婚姻法〉的決定》修改了21個條文、增加了17個條文、刪除了1個條文，共涉及39個條文，僅從涉及條文數(shù)量上看，相當(dāng)于修改對象1980年《婚姻法》37個條文的105%，明顯超越了《憲法》第67條第3項規(guī)定的“部分補充和修改”的立法權(quán)限。*參見林彥：“基本法律修改權(quán)失范及原因探析”，《法學(xué)》2002年第7期。2005年，《物權(quán)法》的起草過程引發(fā)了全國范圍內(nèi)的“合憲性”討論，造成了立法局面的極端被動。*關(guān)于這次“違憲風(fēng)波”及相關(guān)學(xué)術(shù)爭論以及筆者的觀點，參見王竹：“論民法通則與物權(quán)法(草案)的合憲性”，《判解研究》2006年第3輯。2007年，《物權(quán)法》通過之后，第166條和第167條規(guī)定的“需役地/供役地……轉(zhuǎn)讓部分”的規(guī)則又面臨合憲性解釋的困境。*楊立新、王竹：“解釋論視野下的《物權(quán)法》第一百六十六條和第一百六十七條”，《河南省政法干部管理學(xué)院學(xué)報》2008年第1期。2009年，《侵權(quán)責(zé)任法》由全國人大常委會而非全國人大通過，又面臨了來自學(xué)術(shù)界的立法程序違憲的質(zhì)疑。*關(guān)于該問題的合憲性論證，詳見王竹：“《侵權(quán)責(zé)任法》立法程序的合憲性解釋”，《法學(xué)》2010年第5期。如果未來要起草《人格權(quán)法》，由于涉及諸多與人權(quán)相關(guān)的內(nèi)容，如不引起高度重視，也可能面臨違憲風(fēng)險。

之所以在刑法領(lǐng)域沒有出現(xiàn)類似的持續(xù)性違憲風(fēng)險，是因為《刑法》在1979年制定和1997年整體性修訂時均由全國人大一次性通過，不存在持續(xù)性違憲的可能性。對比可知，《民法通則》以來“批發(fā)”改“零售”的民事立法模式是導(dǎo)致上述違憲風(fēng)波持續(xù)爆發(fā)的主要背景性原因。因此，全國人大只要不及時地一次性通過《民法典》，上述違憲風(fēng)險就將長期伴隨我國民事立法活動。

二、 “實用主義思路”下編纂民法典的可用資源與主要困難

(一)民法典起草的“實用主義思路”

筆者曾經(jīng)在對“債法總則”立法模式討論過程中初步提出了編纂民法典的“實用主義思路”，包括三個方面：①強調(diào)延續(xù)立法傳統(tǒng)以方便法律適用，注重解決實際問題。②強調(diào)降低立法成本，注重編纂民法典與現(xiàn)行法律體系的協(xié)調(diào)性。③強調(diào)立法程序?qū)γ穹ǖ淞⒎Ｊ降挠绊?，注重立法程序意義上的可能性。*王竹，見前注〔5〕。筆者在此就編纂民法典，對實用主義思路作進一步的展開：

第一，從現(xiàn)有的論證來看，只能得出我們需要的是一部形式上的民法典，而非實質(zhì)上的民法典的結(jié)論。*馮樂坤：“從絕對理性到相對理性——民法法典化的思路”，《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第6期。在已經(jīng)形成的“中國特色社會主義法律體系”中，其他法律部門也并非完美。如果拋開民法學(xué)者的完美主義理想，也沒有任何理由認(rèn)為“民法”就一定要比其它法律部門更完善。至少，“民法”并非最不完善的法律部門。無論是上世紀(jì)80年代起草的《婚姻法》和《繼承法》、上世紀(jì)90年代起草的《收養(yǎng)法》、《擔(dān)保法》和《合同法》、本世紀(jì)前10年修改的《婚姻法》和起草的《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》，立法者和參與討論的學(xué)者始終懷揣在心中的“民法典情結(jié)”，*蘇亦工：“得形忘意：從唐律情結(jié)到民法典情結(jié)”，《中國社會科學(xué)》2005 年第1期。都為未來編纂“民法典”預(yù)留著接口。民事“單行法”在精神上是具有凝聚力的。

第二，沒有必要在宏觀體例上再討論是采用法國式的“三編制”還是德國式的“五編制”體例，應(yīng)該集中精力探求在現(xiàn)有民事單行法資源下的民法典體例編排問題。盡管比較法上有學(xué)者認(rèn)為，潘得克吞體系在中國的影響是命運開的一個玩笑，是一個沒有經(jīng)過深思熟慮的行為的產(chǎn)物，是日本人為了獲得西方帝國主義者的青睞的產(chǎn)物。*(意)蒙那代里：“關(guān)于中國民法典編纂問題的提問與回答以民法典的結(jié)構(gòu)體例為中心”，薛軍譯，《中外法學(xué)》2004年第6期。但正如楊振山教授所言，在我國當(dāng)前的民法法典化運動中，已經(jīng)難以逃脫《德國民法典》各種基本概念的體系，因為我們既有的立法及各種教科書對此已經(jīng)加以接受。所謂創(chuàng)造新體系，也只能是運用這些概念作出新的編排而已。*楊振山：“民法典制定中的幾個重大問題”，《政法論壇》2003年第1期。從這樣的角度審視，我們離民法典并不是很遙遠(yuǎn)。

第三，應(yīng)該放棄“20世紀(jì)制度發(fā)明的集大成”*季衛(wèi)東：“破彼執(zhí)著，乃入真實——旁觀民法典編纂之曲折”，《書城》2003年第2期。的宏偉使命和“21世紀(jì)的里程碑”的不朽理想。*易繼明：“民法典的不朽——兼論我國民法典制定面臨的時代挑戰(zhàn)”，《中國法學(xué)》2004年第5期。如果我們能制定出一部形式上“不完美”但符合中國實際的民法典，也是功德無量的。*薛峰、劉風(fēng)景：“關(guān)于民法典立法條件的法理學(xué)思考”，《法學(xué)家》1999年第6期。而且，從《民法通則》以來的司法實踐來看，司法解釋是我國最高人民法院的一種規(guī)范上下級人民法院審判業(yè)務(wù)關(guān)系的工作方式。*《最高人民法院關(guān)于規(guī)范上下級人民法院審判業(yè)務(wù)關(guān)系的若干意見》(法發(fā)〔2010〕61號)第8條規(guī)定：“最高人民法院通過審理案件、制定司法解釋或者規(guī)范性文件、發(fā)布指導(dǎo)性案例、召開審判業(yè)務(wù)會議、組織法官培訓(xùn)等形式，對地方各級人民法院和專門人民法院的審判業(yè)務(wù)工作進行指導(dǎo)?！奔词诡C布“完美”的民法典，不但不可能直接廢止現(xiàn)有的司法解釋，也不可能阻止最高人民法院發(fā)布新的司法解釋乃至新的指導(dǎo)性案例。與其這樣，不如期待立法機關(guān)與最高司法機關(guān)形成良性互動，以司法解釋和指導(dǎo)性案例來逐步完善實質(zhì)意義上的民法，再通過修改法律的方式逐步吸收司法解釋的合理成分，這未嘗不可能形成新的中國特色。

第四，應(yīng)該認(rèn)識到，立法機關(guān)的基本態(tài)度是不會拋棄現(xiàn)行的單行法而另起爐灶。*柳經(jīng)緯，見前注〔20〕?？紤]到《民法通則》以來近三十年民法典的分編起草模式，以及我國立法機關(guān)的審議能力，*詳見后文分析。在沒有重大政治抉擇的前提下，已經(jīng)注定了立法機關(guān)無力承擔(dān)“另起爐灶”起草“民法典”的立法成本?！兑婪ㄖ螄鴽Q定》使用“編纂”非“制定”民法典的表述似乎也可以認(rèn)為是一種起草思路上的選擇。*《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》僅對民法典使用了“編纂”，而對其他法律均使用的是“制定”。因此，應(yīng)該盡快盤點中國編纂民法典的現(xiàn)有資源，分析近期編纂民法典的主要困難，尤其是要落實到立法程序，看是否存在在現(xiàn)行憲法框架下，立法機關(guān)在主觀和客觀上能夠接受的立法方案，才能夠更加有力地實質(zhì)性推動民法典的編纂工作。

(二)盤點編纂《民法典》的可用資源

從2002年的“民法典(草案)”審議到今天，十年有余，中國民法學(xué)的成長有目共睹，編纂民法典的可用資源更加豐富，主要體現(xiàn)在如下方面：

1.學(xué)術(shù)與立法的共同成長

十年前，楊振山教授認(rèn)為“我國至今尚沒有對薩維尼、耶林等德國著名民法學(xué)家的學(xué)術(shù)思想及其對德國民法典的影響以及德國民法典作過深入系統(tǒng)研究的學(xué)者，也沒有對美國財產(chǎn)法、合同法、侵權(quán)行為法的理論及實踐進行系統(tǒng)性研究的學(xué)者”。*楊振山，見前注〔31〕?；仡櫴澜缑穹ǖ渚幾胧飞系娜握搼?zhàn)，我們可以看到每一次論戰(zhàn)都極大的促進了理論的發(fā)展。*封麗霞：“世界民法典編纂史上的三次論戰(zhàn)”，《法制與社會發(fā)展》2002年第4期。在被學(xué)者稱為“世界民法典編纂史上的第四大論戰(zhàn)”的過去十年中，我國民法學(xué)界的理論研究雖然沒有得到根本性的改變，但可以欣喜地看到，通過起草民法典，我們幾乎在同步地完善民法理論體系，這不得不說是“摸著石頭過河”的中國特色的又一體現(xiàn)。而且，正如易繼明教授所指出的，其實很難在第三次民法典編纂與第四次民法典編纂之間找到真正的歷史分期點。*易繼明：“歷史視域中的私法統(tǒng)一與民法典的未來”，《中國社會科學(xué)》，2014年第5期。我國民法學(xué)理論的發(fā)展，就是在過去三十余年的立法過程中發(fā)展起來的。似乎找不到理由要求中國民法學(xué)必需成熟了才能起草民法典，相反，這正是一個學(xué)術(shù)與立法“相長”的過程。

2.資料積累與人才儲備

與前三次民法典起草時資料的匱乏相比，*第一次民法典起草時的主要資料為1953年中央人民政府法制委員會編《民法資料匯編》，包括：1-2蘇聯(lián)部分、3人民民主國家部分、4新中國部分、5舊中國部分和6-7資本主義國家部分。北京政法學(xué)院民法教研室編輯：《中華人民共和國民法資料匯編》，北京政法學(xué)院出版社1956年版。第三次民法典起草時候出版了《外國民法資料選編》，法律出版社1983年版。第四次民法典起草的研究資料和成果可謂“汗牛充棟”。除了大量出版的學(xué)術(shù)著作、發(fā)表的學(xué)術(shù)論文和專題性質(zhì)的博士論文之外，各國民法典的中譯本更是全面，形成了比較法上蔚為壯觀的民法典中文翻譯浪潮。*這其中以徐國棟教授主持翻譯的《外國民法典譯叢》最具有代表性。而且相比上個世紀(jì)更常見的英文轉(zhuǎn)譯，本輪絕大多數(shù)民法典都是從原文翻譯，也提高了翻譯的準(zhǔn)確性。在這一學(xué)術(shù)資料積累過程中，編纂民法典所必需的不同年齡段和層次的民法人才也實現(xiàn)了初步的儲備，而且大多有留學(xué)背景和外語基礎(chǔ)，與十年前不可同日而語。

3.立法程序的進一步推進

在2002年年底“民法典草案”整體一審的基礎(chǔ)上，立法機關(guān)在2007年通過了《物權(quán)法》、2009年通過了《侵權(quán)責(zé)任法》、2010年通過了《涉外民事關(guān)系法律適用法》。隨著我國市場經(jīng)濟體制的建設(shè)完成，以及民法之內(nèi)各個門類立法的基本齊備，將已經(jīng)頒布的法律予以體系化，我國民法典的出臺也可以說是順?biāo)浦壑e。*孫憲忠：“我國民法立法的體系化與科學(xué)化問題”，《清華法學(xué)》2012年第6期。更為重要的是，中國“民法典”在立法程序上仍然處于立法過程之中。

(三)立法機關(guān)近期編纂《民法典》的三大主要困難

筆者不得不指出，如果希望立法機關(guān)近期啟動編纂《民法典》，仍然面臨三大主要困難：

1.立法機關(guān)可能仍然缺乏及時編纂“民法典”的必要政治動力

民法典的編纂，拋開法學(xué)家作為一個學(xué)術(shù)共同體的學(xué)術(shù)追求和學(xué)術(shù)榮耀以外，完全是一個機遇問題，一個很大程度上取決于政治開明和憲政進步的機遇問題。*張建文：“從民法典編纂的政治化和反政治化角度看民法典編纂的必要性”，《河北法學(xué)》2004年第6期。各國民法典的誕生多以重大政治變動為背景。*韓強：“民法典的政治與政策解讀”，《浙江社會科學(xué)》2008年第12期。民法典的出臺，不但需要全民族法治共識的形成，更需要政治家的堅定決心。《法國民法典》的制定具有鞏固大革命成果的重要政治意義，《德國民法典》的制定是為了以法律的統(tǒng)一實現(xiàn)國家的統(tǒng)一，《日本民法典》的制定是為了通過編纂西式法典抵御外辱、收回治外法權(quán)，而“中華民國民法典”的誕生也與廢除領(lǐng)事裁判權(quán)息息相關(guān)。相反，美國普通法法典化的失敗，很大程度上或許就是因為沒有外敵的威脅和緊迫的生存壓力，所以編纂民法典似乎沒有太大的社會意義。*封麗霞，見前注〔40〕。

從我國第四次民法典的起草來看，《民法通則》的制定與通過與1985年日方提出中日的經(jīng)濟合作以中國須有健全的法制環(huán)境為條件不無關(guān)系。*趙中孚、劉運宏：“民法通則的制定及其對現(xiàn)今民法典編纂的啟示”，《法學(xué)雜志》2006年第6期?！逗贤ā返闹匾贫ㄔ蛑皇菫榱私y(tǒng)一合同領(lǐng)域的司法適用，《物權(quán)法》制定的政治意義自不待言，《侵權(quán)責(zé)任法》的制定則有更多的形成“中國特色社會主義法律體系”的標(biāo)志意味。

第十二屆全國人大常委會公布的“立法規(guī)劃”，*《第十二屆全國人大常委會立法規(guī)劃》，訪問地址：http://www.gov.cn/jrzg/2013-10/30/content_2518276.htm，最后訪問日期：2014年10月29日。不但沒有編纂“民法典”乃至《人格權(quán)法》的身影，連此前已經(jīng)開始啟動的《繼承法》修改計劃也沒了蹤影。正是立法機關(guān)的這種“應(yīng)景”式的立法衡量，《人格權(quán)法》沒有展示出的政治急迫性使其沒有立即進入立法機關(guān)的考慮范圍，而《民法總則》和《債法總則》在整體上不能單獨直接用于社會調(diào)整，其難以作為單行法存在于“中國特色社會主義法律體系”中也是立法機關(guān)無法產(chǎn)生政治動力的原因之一。

就當(dāng)前的局勢來看，既沒有百年前廢除領(lǐng)事裁判權(quán)的政治緊迫，*大多數(shù)亞洲各國制定民法典的原因之一是擺脫裁判權(quán)，參見加藤雅信，見前注〔21〕。也沒有《民法通則》制定時日本友人投資中國的法制缺失，即使《依法治國決定》已經(jīng)明確了“編纂民法典”，立法機關(guān)可能仍然缺乏及時編纂“民法典”的必要政治動力。更具有中國語境的現(xiàn)實困難是，我國立法活動的發(fā)起具有高度“部門化”的特點，而“民法典”恰恰沒有所謂的“主管部門”，發(fā)起編纂民法典只能依靠立法機關(guān)的自覺。自然，立法機關(guān)也就缺乏及時編纂“民法典”的政治動力，因為我們?nèi)狈Φ氖菍⒚穹ㄟM行體系化的責(zé)任感轉(zhuǎn)化為政治動力的機制。

2.立法機關(guān)可能缺乏科學(xué)審議“民法典”文本的審議能力

我國未來“民法典”組成部分的現(xiàn)行單行法平均每個條文的字?jǐn)?shù)大約在80字左右，*該統(tǒng)計包括了“第一章”、“第一節(jié)”這樣的章節(jié)序號。具體如下：

法律名稱總字?jǐn)?shù)條文數(shù)平均字?jǐn)?shù)繼承法30803783民法通則1290515683擔(dān)保法79259683收養(yǎng)法25073473婚姻法41155180合同法3280942877物權(quán)法1909724777侵權(quán)責(zé)任法68879275

經(jīng)過筆者的初步統(tǒng)計，我國每部法律(包括草案)的每個條文平均字?jǐn)?shù)都在80-120字上下?？紤]到作為抽象主體的全國人大及其常委會審議法律的條文數(shù)和部數(shù)的“大數(shù)性”，我們可以通過對第六屆*第五屆全國人大的存續(xù)期間為1978年3月-1983年6月?？紤]到文革之后一段時間立法活動的不穩(wěn)定性，以及現(xiàn)行《憲法》是1982年通過的，按照該部《憲法》第58條規(guī)定的“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會行使國家立法權(quán)”，筆者從第六屆全國人大開始統(tǒng)計。到第十一屆全國人大及其常委會法律審議能力的估算，來評估我國立法機關(guān)是否真的有能力按照立法程序科學(xué)地通過一部民法典。

根據(jù)全國人大網(wǎng)站法律數(shù)據(jù)庫的資料，忽略每部法律(含審議草案)和每條法律條文本身的差異，筆者對第六屆到十一屆全國人大及其常委會法律審議能力進行了統(tǒng)計，形成下表：

人大屆數(shù)法律(及草案)條數(shù)通過法律部數(shù)人大常委會人大常委會六屆3671263640七屆92418881248八屆126439352176九屆5363743472十屆3313368469十一屆13428092120平均5932834871

按照常規(guī)審議方式，自第六屆全國人大以來，一屆全國人大能夠?qū)徸h的法律約為8部，條文數(shù)平均約為600條。一屆全國人大常委會能夠?qū)徸h的法律(含草案)約為71部，條文數(shù)約為2800條。就單部法律來說，我國立法機關(guān)的通過能力一般不超過300條，僅有的兩次超過300條的立法活動，分別是1997年第八屆全國人民代表大會第五次會議修訂通過的《刑法》(452條)和1999年第九屆全國人民代表大會第二次會議通過的《合同法》(428條)。而2002年審議的“民法典草案”共計1209條，預(yù)計未來民法典條文數(shù)也應(yīng)該在1200條左右。

考慮到2002年底全國人大已經(jīng)對“民法典草案”進行了第一次整體審議，預(yù)計需要由全國人大常委會再進行兩次以上審議后提交全國人大通過。*《立法法》第27條第1款：“列入常務(wù)委員會會議議程的法律案，一般應(yīng)當(dāng)經(jīng)三次常務(wù)委員會會議審議后再交付表決?！睆慕y(tǒng)計上看，立法機關(guān)的常規(guī)立法能力只能大體保證全國人大常委會對“民法典草案”進行審議，而無法保障全國人民代表大會照常規(guī)審議方式進行審議。由于《民法典》巨大的篇幅和復(fù)雜的結(jié)構(gòu)，即使是先由全國人大常委會進行審議，一次常委會審議整個草案也面臨巨大的審議難度。這些都要求我們必須在《憲法》、《立法法》、《全國人民代表大會議事規(guī)則》和《全國人民代表大會常務(wù)委員會議事規(guī)則》的框架下探索審議方式的優(yōu)化，以降低立法機關(guān)審議的難度。

3.立法機關(guān)仍然缺乏合憲地通過“民法典”的立法程序方案設(shè)計

松散的民事規(guī)范群中局部出現(xiàn)與憲法文本的張力或錯位還不難在制度設(shè)計層面進行處理，但是，一以貫之的民法典如果也有違憲的絲毫嫌疑必將陷入無地自容的窘境。*季衛(wèi)東，見前注〔32〕。在經(jīng)歷了多次“違憲風(fēng)波”之后，未來編纂民法典，不但要保證其立法質(zhì)量，也必須要特別重視立法程序的合憲性。

由于我國《立法法》在立法程序設(shè)計上，并未正面回應(yīng)“批發(fā)”改“零售”的民法典立法模式，因此編纂民法典必須在現(xiàn)行《憲法》和《立法法》框架下進行重新設(shè)計?！稇椃ā返?2條第3項規(guī)定：“全國人民代表大會行使下列職權(quán)：(三)制定和修改……民事……基本法律”。要確?！懊穹ǖ洹蹦軌虬凑铡盎痉伞钡牧⒎ǔ绦蜻M行編纂，在《民法通則》已經(jīng)按照“基本法律”立法程序通過之后，從理論上可以規(guī)劃剩余各編的兩種合憲性立法模式。第一種是“基本法律法典化模式”，即分編按照“基本法律”的立法程序通過，最終通過法典化的方式形成“民法典”，這種模式下全國人大行使的是憲法上的基本法律“制定權(quán)”，制定的對象是《民法典》。第二種是“非基本法律法典化模式”，即分編按照“非基本法律”的立法程序通過，最后按照“基本法律”的立法程序法典化形成“民法典”，這種模式下全國人大行使的是憲法上的基本法律“修改權(quán)”，修改的對象是已經(jīng)存在的《民法通則》。

遺憾的是，“民法典”立法程序的合憲性問題一直未能成為民法學(xué)界重點關(guān)注的對象，也未能引起憲法學(xué)界的足夠重視。從“民法典”各編的通過程序來看，也不能明確地看出立法機關(guān)對此問題有計劃性的安排。由于《涉外經(jīng)濟合同法》、《技術(shù)合同法》、《收養(yǎng)法》、《擔(dān)保法》均由全國人大常委會通過，因此可以肯定，即使《侵權(quán)責(zé)任法》與《合同法》、《物權(quán)法》一樣由全國人大通過，“基本法律法典化模式”仍然已經(jīng)無法采用，立法機關(guān)已經(jīng)不自覺地選擇了“非基本法律法典化模式”。*王竹：“《侵權(quán)責(zé)任法》立法程序的合憲性解釋”，《法學(xué)》2010年第5期?！肚謾?quán)責(zé)任法》通過之后，繼續(xù)由全國人大常委會通過的《涉外民事關(guān)系法律適用法》，更說明立法機關(guān)已經(jīng)決定采用“非基本法律法典化模式”。

立法程序的合憲性是“民法典”分編起草模式的必然要求。在立法機關(guān)采用了“非基本法律法典化模式”之后，就應(yīng)該在現(xiàn)行《憲法》和《立法法》框架下，考慮到立法機關(guān)的實際審議能力，預(yù)先設(shè)計合憲的立法程序方案。這恰恰是當(dāng)下最為缺乏的。

三、 以“非基本法律法典化模式”編纂民法典的立法程序設(shè)計

立法活動從來都是政治活動，單憑學(xué)理論證不能讓立法機關(guān)產(chǎn)生政治動力。但如果不能在立法機關(guān)有限的審議能力背景下，預(yù)先設(shè)計合憲的立法程序方案，那么當(dāng)立法機關(guān)有了政治動力啟動編纂民法典之時，就難以保證立法程序的科學(xué)性和合憲性。為此，筆者本著實用主義思路，提出采用“非基本法律法典化模式”編纂《民法典》的立法程序設(shè)計思路。

(一)建議全國人大常委會成立官方背景的“民法典編纂專家委員會”

立法與法學(xué)能否良性互動是民法典的編纂工作進入立法層面的先決條件，立法對法學(xué)的尊敬與倚重一日未建立起來，所進行的任何立法層面的法典編纂活動，都將是一種跨年度的民事法律文件的匯編工作。*張建文，見前注〔45〕。為了避免“身份”的缺失，*徐國棟，見前注〔18〕尊重專家立法，建議以全國人大常委會的名義撥付?？?，成立官方背景的“民法典編纂專家委員會”(以下簡稱“專家委員會”)，具體考慮如下：

1.學(xué)術(shù)共同體參與編纂“民法典”應(yīng)該是小組式而非個人式的

比較法上，不乏將學(xué)者個人與民法典聯(lián)系起來的經(jīng)典，如歐根·胡貝爾與《瑞士民法典》、*參見陳華彬：“瑞士民法典探析”，《法治研究》2014年第6期。勒內(nèi)·達(dá)維德與《埃塞俄比亞民法典》，*參見夏新華：“勒內(nèi)·達(dá)維德與埃塞俄比亞民法典”，《西亞非洲》2008年第1期。但筆者仍然建議能夠組建小組式的“專家委員會”。主要考慮是，學(xué)者個人能力具有有限性，而已經(jīng)出版的三部完整的“民法典”草案，*分別是梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由》，法律出版社2004年版。王利明：《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由》，法律出版社2005年版。徐國棟主編：《綠色民法典草案》，社會科學(xué)文獻出版社2004年版。均采用研究小組起草的模式，已經(jīng)被證明是克服個人能力有限性的良好方式。

2.“專家委員會”的特征

學(xué)者已經(jīng)描繪了這一專家委員會應(yīng)該具有的特征：第一，在定位上，應(yīng)該是學(xué)者主導(dǎo)型、學(xué)術(shù)研究型、實體組織型、專職工作型和職權(quán)多元型的。*房紹坤、張平華：“制定民法典的三項基礎(chǔ)工作”，《求索》2003年第1期。第二，在職業(yè)構(gòu)成上，應(yīng)該是教授、法官和律師以及公證人各占三分之一。第三，在地域代表上，華東、中南、西南、西北、華北、東北5個大區(qū)至少每區(qū)一人。*徐國棟，見前注〔18〕第四，在年齡構(gòu)成上，建議能夠做到老、中、青三結(jié)合，年輕學(xué)者主要是作為“秘書處”成員參加編纂活動。

3.“專家委員會”的機構(gòu)組成

在我國現(xiàn)行科研和人事體制下，建議以借調(diào)方式成立“專家委員會”，任期至民法典編纂活動結(jié)束。由于部分專家本人就是學(xué)者建議稿的主持人或者參加過學(xué)者建議稿的起草工作，就能夠較好的將“專家稿”和“室內(nèi)稿”*徐國棟，見前注〔18〕的優(yōu)勢結(jié)合起來?；蛘吒鼉?yōu)選的策略，是按照《依法治國決定》中提及的“探索委托第三方起草法律法規(guī)草案”，直接委托“專家委員會”起草草案。

為提高工作效率，明確分工，建議“專家委員會”分三組展開工作：第一組《人格權(quán)法》起草組，盡快起草《人格權(quán)法》的立法草案。第二組“親屬繼承法”修改組，將十一屆人大未能完成的《繼承法》修改納入民法典起草方案統(tǒng)一考慮，同步確定《婚姻法》和《收養(yǎng)法》的修改和整合草案。第三組《中華人民共和國民法立法方案》起草組，以《民法通則》的修改為中心，統(tǒng)一考慮《物權(quán)法》、《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》和《涉外民事關(guān)系法律適用法》的法典化問題，著力解決“債法總則”內(nèi)容的立法安排，并解決《擔(dān)保法》條文的去留問題。

4.“專家委員會”應(yīng)設(shè)立秘書處

建議設(shè)立秘書處，秘書處工作人員主要由年輕學(xué)者組成，至少應(yīng)該具有法學(xué)博士學(xué)位，*徐國棟，見前注〔18〕并通過司法考試。在海外留學(xué)背景的搭配上，盡量多元化和平衡化。秘書處的主要工作包括：第一，進行系統(tǒng)的民事法律匯編，*房紹坤等，見前注〔61〕。并制作比較法資料分解匯編。*1955年，全國人大常委會辦公廳曾經(jīng)編寫過《各國民法分解資料匯編》(1-4輯)。第二，借鑒《德國民法典》和《埃塞俄比亞民法典》編纂者的做法，制作“術(shù)語表”以確保法典概念的精準(zhǔn)性、統(tǒng)一性，確保同詞同義，避免概念重復(fù)。*魏磊杰：“民法典編纂的技術(shù)問題”，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2011年第2期。第三，編寫“官方討論記錄”。盡管這樣的記錄不同于立法者的正式會議記錄，對于未來的司法適用不具有強制的解釋約束力，而只有學(xué)理價值，*張新寶：“民法典制定的若干技術(shù)層面問題”，《法學(xué)雜志》2004年第2期。但這對于未來對民法進行歷史解釋和學(xué)術(shù)研究保留了珍貴的資料。第四，根據(jù)“專家委員會”在不同階段起草的文本，起草“草案說明”，并以此為藍(lán)本在“民法典”通過之后，修改為“立法理由書(草案)”。*關(guān)于“立法理由書”的起草和審議建議，筆者將另行撰文說明，限于本文的主旨，將不在此展開。第五，積極利用現(xiàn)代化技術(shù)，建立“專家委員會”官方網(wǎng)站，刊登各類草案和相關(guān)資料，接受人民群眾的意見反饋，并整理相關(guān)意見供“專家委員會”參考。

5.“專家委員會”的前期工作

“專家委員會”的前期工作主要是盡快協(xié)助立法機關(guān)制定《人格權(quán)法》和修改完善“親屬法”、“繼承法”?！度烁駲?quán)法》作為“民法典”的一部分在2002年底進行了第一次審議，這也是該次審議的草案中，唯一尚未通過的部分。與“民法典”的審議程序類似，除非依照《立法法》第39條，由委員長會議向常務(wù)委員會報告，終止審議該法律案，否則應(yīng)該盡快制定《人格權(quán)法》。按照“非基本法律法典化模式”，可以由全國人大常委會通過《人格權(quán)法》?！独^承法》的修改草案已經(jīng)初具雛形?！痘橐龇ā酚斜匾獙ΜF(xiàn)有司法解釋體系進行立法整合，而《收養(yǎng)法》也亟待與相關(guān)行政法規(guī)進行銜接，以便整合為“親屬法編”。鑒于本文的主旨，以及立法機關(guān)立法規(guī)劃的不確定性，上述具體問題不展開討論。

(二)由全國人大常委會審議通過《中華人民共和國民法立法方案》

建議先由“專家委員會”起草《中華人民共和國民法立法方案》(以下簡稱“民法立法方案”)，由全國人大常委會審議通過，以統(tǒng)一立法指導(dǎo)思想和立法技術(shù)。

1.比較法上的“民法立法方案”

比較法上不少國家，如拉美國家、荷蘭、西班牙，在法典起草之前，都存在一個提綱挈領(lǐng)式的“中介”，即“民法立法方案”或者類似文件。在法典草案付諸表決之前，采用這種前置性程序設(shè)置，就某些原則問題或政策問題先行決定，以避免就同一問題在各種層次的會議上反復(fù)爭論和博弈。*魏磊杰，見前注〔67〕。

1928年，在“中華民國民法典”起草之前，“中央政治會議”委員胡漢民、林森、孫科以吾國民法，久未頒行，立法院成立，亟應(yīng)編訂完成，惟立法原則，應(yīng)由中央決定，特具擬《“民法總則”立法原則》草案，提請公決?！爸醒胝螘h”于第167次會議議決指定王寵惠、蔡元培、戴傳賢3委員會同原提案人審查。隨后相繼審定了“債權(quán)編”、“物權(quán)編”、“親屬編”和“繼承編”的“立法原則”。*謝振民編著：《中華民國立法史(下冊)》，張知本校訂，中國政法大學(xué)出版社2000年版，頁753-801。

在與我國現(xiàn)行民事立法有重大淵源的前蘇聯(lián)立法過程中，蘇聯(lián)最高蘇維埃也分別在1961年和1991年兩次制定《蘇聯(lián)和各加盟共和國民事立法綱要》，作為民法典起草的指導(dǎo)性文件。

2.我國也應(yīng)該起草《民法立法方案》

梁慧星教授擔(dān)任全國人大代表期間，曾經(jīng)正式提出建議，要求設(shè)立起草小組研擬“民法典立法方案”，明定立法方針、指導(dǎo)思想、基本原則、基本制度和結(jié)構(gòu)體例，據(jù)以起草一部邏輯嚴(yán)密、體系完整、內(nèi)容進步、既符合我國實際又與國際接軌的中國民法典。*梁慧星：“關(guān)于糾正民法典立法任意性的建議”，訪問地址：http://www.iolaw.org.cn/shownews.asp?id=179，最后訪問日期：2014年10月29日。在此之前，梁慧星教授在1994 年起草了《〈中華人民共和國合同法〉立法方案》，*梁慧星：“《中華人民共和國合同法》立法方案”，訪問地址：http://www.iolaw.org.cn/shownews.asp?id=447，最后訪問日期：2014年10月29日。在1998 年起草了《中國物權(quán)法立法方案》，*梁慧星：“中國物權(quán)法立法方案”，訪問地址：http://www.iolaw.org.cn/showArticle.aspx?id=2159，最后訪問日期：2014年10月29日。并起草了《中華人民共和國民法典大綱(草案)》。*梁慧星：“中華人民共和國民法典大綱(草案)”，載徐國棟主編《中國民法典起草思路論戰(zhàn)》，中國政法大學(xué)出版社2001年版。如果我國未來民法典起草旨在追求更為精致化、先進化的目標(biāo)，那么在編纂過程中先起草《民法立法方案》的做法就可以使整個流程更為精細(xì)、更具效率，則確有必要。*金勇軍語，轉(zhuǎn)引自徐國棟：“民法典的立法程序問題”，載徐國棟：《民法典與民法哲學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2007年版。

3.《民法立法方案》的主要內(nèi)容

筆者建議，《民法立法方案》應(yīng)該包括如下主要內(nèi)容：

第一，立法指導(dǎo)思想。包括以完善中國特色社會主義法律體系為核心的立法政治指導(dǎo)思想、以促進社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展為核心的立法經(jīng)濟指導(dǎo)思想和以“非基本法律法典化模式”為核心的立法技術(shù)指導(dǎo)思想。

第二，立法調(diào)整范圍。明確《民法典》調(diào)整平等主體的私法關(guān)系，并確定“民商合一”的立法體制以及和知識產(chǎn)權(quán)法、勞動法、社會法、經(jīng)濟法的關(guān)系。

第三，立法編章結(jié)構(gòu)和主要內(nèi)容。建議保持2002年底“民法典”草案的編章設(shè)計基本不變，可以適當(dāng)調(diào)整順序，將“人格權(quán)編”前置到第二編，突出對人格權(quán)的保護。*就此順序問題，立法機關(guān)應(yīng)該已經(jīng)有所考慮，從《侵權(quán)責(zé)任法》第2條第2款對民事權(quán)益的列舉順序可見一斑：“本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財產(chǎn)權(quán)益?！?/p>

第四，民法基本立法方案。建議包括《人格權(quán)法》的起草方案、現(xiàn)行法修改方案和《中華人民共和國民法法典化方案》三個部分。

(三)起草400條以內(nèi)的《中華人民共和國民法法典化方案》

由于未來《民法典》預(yù)計條文數(shù)為1200條左右，按照前文對全國人大審議能力的分析，按照常規(guī)審議程序，從時間上根本無法保證民法典的科學(xué)審議。因此，有必要對《民法典》的審議模式進行探討，主動降低審議難度，確保民法典能夠合憲地高質(zhì)量通過。建議以全國人大審議過的最長法律條文數(shù)400條左右為限，作為民法“法典化”的審議案文本的條文上限。具體的措施是，以全國人大常委會審議通過的《民法立法方案》為基礎(chǔ)，由“專家委員會”起草的《中華人民共和國民法法典化方案》(以下簡稱《民法法典化方案》)作為“法典化”的條文草案基礎(chǔ)。起草《民法法典化方案》的具體要點如下：

1.《民法法典化方案》的范圍以純粹私法為限

《民法法典化方案》只對純粹私法內(nèi)容的現(xiàn)行法進行編纂，*易繼明，見前注〔41〕。處理好“民法典”與“補充型特別民法”(即商法和知識產(chǎn)權(quán)法)的關(guān)系，不特別處理“政策型特別民法”而交由特別民法處理。*關(guān)于“補充型特別民法”、“政策型特別民法”和“行政型特別民法”的區(qū)分，參見謝鴻飛：“民法典與特別民法關(guān)系的建構(gòu)”，《中國社會科學(xué)》2013年第2期。簡而言之，“法典化”是以《民法通則》、《婚姻法》、《繼承法》和《收養(yǎng)法》所涉及范圍為限，用《擔(dān)保法》、《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》和《涉外民事關(guān)系法律適用法》的內(nèi)容去替換《民法通則》的內(nèi)容，并適當(dāng)吸收司法解釋涉及的其他私法內(nèi)容。如果立法機關(guān)繼續(xù)起草《人格權(quán)法》，也應(yīng)替換《民法通則》的相關(guān)內(nèi)容。

2.建議《民法法典化方案》保留“民法通則”并包含“債法總則”的內(nèi)容

有學(xué)者認(rèn)為，較諸人格權(quán)獨立成編等問題，民法典總則和債法總則的設(shè)置是更為重要的體系問題。*茅少偉：“尋找新民法典：‘三思’而后行——民法典的價值、格局與體系再思考”，《中外法學(xué)》2013年第6期。筆者建議，從實用主義思路出發(fā)，建議不另行設(shè)“民法總則”，而是對《民法通則》進行修改，作為第一編即可，并在《民法通則》中保留“債法總則”的內(nèi)容，*王竹，見前注〔5〕。主要理由是：第一，由于2002年底的“民法典”(草案)中沒有包括“債法總則”編，因此如果立法決定起草《債法總則》，則必須依照《立法法》第24條向全國人大常委會提出新的法律案，立法程序成本過高。第二，單獨制定《債法總則》，必然要較大幅度修改《合同法》，立法修改成本過高。而且“債法總則”這一層級的存在也不符合我國民事司法裁判的法律適用習(xí)慣。第三，《民法通則》是我國現(xiàn)行民事立法和司法的核心，民法典的編纂應(yīng)盡量保持現(xiàn)行的法律和法律條文，最大限度減輕因民法典編纂帶來的法律變遷影響。

按照上述實用主義思路，《民法法典化方案》涉及《民法通則》的部分約為100條，包括：第一，增加權(quán)利客體部分的規(guī)定，約10條；第二，完善民事主體制度，約10條；第三，完善債法總則制度，約25條；第四，刪除“第八章涉外民事關(guān)系的法律適用”，約10條；第五，刪除第五章“民事權(quán)利”除了債法總則之外的條文，約25條；第六，刪除第六章“民事責(zé)任”的大部分條文，約20條。

3.通過《民法法典化方案》一次性修改《民法通則》之外的民事單行法

《民法法典化方案》的這部分條文合計約300條，包括：第一，將《擔(dān)保法》廢止，其中“第二章保證”移動到《民法典》“合同法編”，并完善相關(guān)制度，廢止加上移動合計約100條。第二，對《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》和《涉外民事關(guān)系法律適用法》進行必要的實質(zhì)性修改，約70條。第三，對《繼承法》進行必要的完善和修改，約30條。第四，將《婚姻法》和《收養(yǎng)法》修改完善后內(nèi)容合并為“親屬法編”，約50條。第五，刪除現(xiàn)行單行民事法的第一章部分條文和附則，約30條。第六，現(xiàn)行單行民事法之間的協(xié)調(diào)與術(shù)語的統(tǒng)一，約20條。

(四)由全國人大通過審議《民法法典化方案》實質(zhì)性地進行《民法典》的“法典化”

1.以《民法法典化方案》進行法典化的實質(zhì)是行使《憲法》上的基本法律“修改權(quán)”

近年來，我國立法機關(guān)開始嘗試一次性修改多部法律，如2009年8月27日《全國人大常委會關(guān)于修改部分法律的決定》用95個條文一次性修改了53部法律，2013年6月29日、12月28日和2014年8月31日全國人大常委會又分別一次性修改了12部、7部和5部法律。這些有益的嘗試一方面解決了涉及多部法律的法律體系修改問題，另一方面也是對原有“一法一改”審議模式的突破。全國人大審議《民法法典化方案》的實質(zhì)，是在“非基本法律法典化模式”下，行使《憲法》第62條第3項規(guī)定的全國人民代表大會民事基本法律“修改權(quán)”，一次性修改多部民事“單行法”。*盡管《民法法典化方案》從名稱上看像“準(zhǔn)法律決定”，在性質(zhì)上應(yīng)該認(rèn)為是法律修改決定。關(guān)于“準(zhǔn)法律決定”，詳見王竹：“我國到底有多少部現(xiàn)行有效法律？——兼論“準(zhǔn)法律決定”的合憲性完善”，《社會科學(xué)》2011年第10期。

2.通過兩輪以上分編審議降低全國人大常委會的審議難度

在2002年12月23日至28日召開的第九屆全國人大常委會第三十一次會議，不但初步審議了1209條的“民法(草案)”，還表決通過了《民辦教育促進法》、《農(nóng)業(yè)法(修訂)》、《草原法(修訂)》、《刑法修正案(四)》、“刑法第九章瀆職罪主體適用問題的解釋”，初步審議了《海關(guān)關(guān)銜條例(草案)》、《港口法(草案)》、《放射性污染防治法(草案)》、《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定(草案)》，繼續(xù)審議《行政許可法(草案)》和《公民身份證法(草案)》，并通過了一系列“準(zhǔn)法律決定”和人事任命。*“第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第三十一次會議簡況”，全國人大常委會網(wǎng)站：訪問地址：http://www.npc.gov.cn/npc/cwhhy/content_304789.htm，最后訪問日期：2014年10月29日。

筆者有理由相信全國人大常委會及其相關(guān)部門在該次常委會會議之前作了大量的準(zhǔn)備性工作，以保證相關(guān)法律的審議質(zhì)量，但1209條的“民法(草案)”畢竟是數(shù)倍于任何一屆全國人大常委會會議的審議內(nèi)容?？紤]到該次審議中“第二編物權(quán)法”才是審議重點和該草案的部分匯編性質(zhì)，對“民法(草案)”其他部分的形式性審議是可以接受的。但如果要實質(zhì)意義上地要求全國人大常委會對《民法法典化方案》進行審議，則需要作更多的程序設(shè)計。

建議“專家委員會”秘書處根據(jù)《民法法典化方案》制作《中華人民共和國民法》(草案含對照表)，明確未來《民法典》的每個條文與現(xiàn)行法和擬修改的《民法法典化方案》的對應(yīng)性。在具體審議程序上，建議在提交全國人大進行審議之前，先安排兩輪以上的全國人大常委會審議《民法法典化方案》，每輪可以針對《民法法典化方案》各編內(nèi)容進行逐次審議。每輪審議之后均通過“專家委員會”官方網(wǎng)站全民公開征求意見，充分收集并整理民意，作為下一輪審議和全國人大審議的參考意見。如有必要，可以安排多輪審議，直至《民法法典化方案》成熟。

3.由全國人大以審議《民法法典化方案》的方式實現(xiàn)對民法典的“法典化”

與全國人大常委會審議能力相比，每年召開一次的全國人民代表大會的審議能力更是堪憂。根據(jù)第十一屆人大歷次會議議程，每年全國人大會期10天左右，其中審議政府工作報告、計劃報告和預(yù)算報告需要3天，審議全國人大常委會報告和“兩高”報告需要3天，通過上述報告需要1天，剩余審議法律時間一般不超過3天。在3天時間之內(nèi)審議通過1200條的《民法典》，立法的民主性和科學(xué)性難以保障。

建議經(jīng)過全國人大常委會兩輪以上審議，待《民法法典化方案》較為成熟之后，在計劃提請審議的元旦*《中華人民共和國全國人民代表大會議事規(guī)則》第6條第1款規(guī)定：“全國人民代表大會常務(wù)委員會在全國人民代表大會會議舉行的一個月前，將開會日期和建議會議討論的主要事項通知代表，并將準(zhǔn)備提請會議審議的法律草案發(fā)給代表。”考慮到“民法典”的審議難度，以及中國人元旦節(jié)到春節(jié)的生活習(xí)慣，建議能夠提前到元旦節(jié)之前以確保各位代表有充分的閱讀《中華人民共和國民法》(草案含對照表)和《民法法典化方案》。前將《中華人民共和國民法》(草案含對照表)和《民法法典化方案》印發(fā)全國人大代表，并向代表說明《民法法典化方案》與《中華人民共和國民法》(草案含對照表)的對應(yīng)性，對其審議的效果等同于對《中華人民共和國民法》(草案)的審議。全國人大審議《民法法典化方案》過程中，可以根據(jù)《依法治國決定》表述的“對重要條款可以單獨表決”，對實質(zhì)意義的新增規(guī)定進行重點審議。

通過由全國人大審議《民法法典化方案》的方式實現(xiàn)對民法典的“法典化”的立法方案，有以下優(yōu)點：第一，《民法法典化方案》的起草以全國人大常委會通過的《民法立法方案》為基礎(chǔ)，基本內(nèi)容較為確定。第二，以現(xiàn)行民事單行法為基礎(chǔ)，審議難度相對降低，審議障礙相對較少，審議篇幅相對較小，審議時間有保障，進而能夠相對確保審議質(zhì)量。第三，《民法法典化方案》經(jīng)過了全國人大常委會兩輪以上的審議，并充分征求了民意，已經(jīng)相對成熟。第四，由全國人大一次性通過《民法法典化方案》，是對《憲法》上民事基本法律立法權(quán)的行使，也一次性地化解了長期存在的違憲風(fēng)險。

四、 現(xiàn)在能做什么？讓“萬事俱備”，等“東風(fēng)”來！

如果立法機關(guān)繼續(xù)執(zhí)行《第十二屆全國人大常委會立法規(guī)劃》因而在近期內(nèi)不啟動編纂民法典，筆者仍然樂觀的認(rèn)為，按照《依法治國決定》的表述，中國終究是會有一部民法典的。筆者淺見，中國民法學(xué)界還可以通過如下兩個方面的工作，讓“萬事俱備”，坐等編纂民法典的“東風(fēng)”來。

(一)對內(nèi)：進行全國民事習(xí)慣調(diào)查以追求民法的實用性

從第四次民法典起草工作展開以來，一直有學(xué)者不斷的呼吁全國性的民事習(xí)慣調(diào)查工作，*楊振山，見前注〔31〕，見前注〔61〕。并建議認(rèn)可民事習(xí)慣、判例為法律淵源。*哈斯巴根、麻昌華：“法的民族性與民法典的制定”，《貴州民族研究》2013年第5期。應(yīng)該不無遺憾指出，過去的十年，并無任何機構(gòu)或者個人進行過實質(zhì)意義上的全國性民事習(xí)慣調(diào)查，可謂民事習(xí)慣調(diào)查“錯過的十年”。

形成鮮明對比的是，日本不但在民法典起草之前進行了大量的國內(nèi)民事習(xí)慣調(diào)查，*戴雙喜：“論民事習(xí)慣與民法方法——以<日本民法典>的制定經(jīng)驗為例”，《政法論叢》2013年第4期。甚至在侵華期間為了實施有效的統(tǒng)治，也進行了有組織、高質(zhì)量的華北農(nóng)村習(xí)慣調(diào)查，并在東北積累了非常系統(tǒng)的經(jīng)濟社會統(tǒng)計數(shù)據(jù)。*季衛(wèi)東，見前注〔32〕。“中華民國民法”起草之前，也設(shè)立了專門機構(gòu)，進行民事習(xí)慣調(diào)查。筆者認(rèn)為，在我國進行民事習(xí)慣調(diào)查的意義，不僅僅在于編纂民法典本身，這也是培養(yǎng)和宣傳民法文化的歷史機遇。在具體操作上，可以考慮積極做好準(zhǔn)備工作，借力“全國經(jīng)濟普查”(5年一次，第四次為2018年)和“全國人口普查”(10年一次，第七次為2020年)，用相對較低的社會成本完成“全國民事習(xí)慣調(diào)查”工作。

即使沒有官方或者民間的機構(gòu)進行全國性的民事習(xí)慣調(diào)查，發(fā)達(dá)的互聯(lián)網(wǎng)仍然為我們提供了間接地進行民事習(xí)慣調(diào)查的可能性，主要途徑至少有兩個：第一，從2014年開始，最高人民法院設(shè)立“中國裁判文書網(wǎng)”，幾乎全部的民事判決書都有望在該網(wǎng)站刊登。只要認(rèn)真對每年數(shù)百萬件民事案件進行整理，就可以得到大量的民事習(xí)慣信息。第二，如果能夠借助大數(shù)據(jù)技術(shù)對各類民生新聞網(wǎng)頁進行分析，再進行人工整理，也可以得到大量訴訟外的民事習(xí)慣信息。

(二)對外：通過民法的區(qū)際法域整合探索“另起爐灶”的起草模式

近年來，與國內(nèi)民法典起草活動暫時停滯形成鮮明對比的是，我國學(xué)者逐步借鑒歐洲私法統(tǒng)一化的思路，開始了東亞法律統(tǒng)一的學(xué)術(shù)活動，如2009年啟動的《亞洲合同法原則》*韓世遠(yuǎn)：“亞洲合同法原則：合同法的‘亞洲聲音’”，《清華法學(xué)》2013年第3期。和2010年啟動的《東亞統(tǒng)一侵權(quán)法示范法》*張鐵薇、王竹：“制定東亞侵權(quán)法示范法的設(shè)想和展開”，《北方法學(xué)》2010年第6期。等項目。而2013年由兩岸四地多家研究機構(gòu)共同發(fā)起的“兩岸四地民法示范法”項目，*張金海、王竹：“兩岸四地合同法通則比較研究”，《判解研究》2013年第4輯。則更是在用實際行動對學(xué)者十年前就提出的編纂民法典對香港、澳門、臺灣地區(qū)的適用問題*陳華彬：“中國制定民法典的若干問題”，《法律科學(xué)》2003年第5期。進行回應(yīng)和實踐。

根據(jù)《“兩岸四地民法示范法工作組”工作計劃》，*“‘兩岸四地民法示范法工作組’工作計劃”，訪問地址：http://www.civillaw.com.cn/mfsff/weizhang.asp?id=62522，最后訪問日期：2014年10月29日。《兩岸四地民法示范法》的第一個項目是《兩岸四地合同法示范法》，分為合同通則、合同分則和示范合同文本三個部分，第一階段起草《兩岸四地合同法示范法·合同通則》。起草工作按照“大綱”-“比較報告暨起草原則”-“條文”-“條文附說明”四個階段展開，其中“大綱”是章節(jié)結(jié)構(gòu)，“比較報告暨起草原則”是各個章節(jié)內(nèi)容起草所依據(jù)的兩岸四地比較法研究結(jié)論和擬采納的學(xué)說理論，“條文”是具體的條文表達(dá)方式，“條文附說明”是對“合同法示范法”具體表達(dá)的學(xué)術(shù)說明。提交2014年9月16日工作組會議審議的《兩岸四地合同法示范法·合同通則》(條文稿)條文數(shù)近300條。工作組設(shè)立秘書處，由來自兩岸四地的青年學(xué)者組成，已經(jīng)起草完成的《兩岸四地合同法示范法·合同通則》(比較報告暨起草原則附條文)以條文為線條，每個條文包括“比較法報告”、“對兩岸四地和比較法的分析說明”、“起草原則”和“建議條文”四個部分，字?jǐn)?shù)近80萬字。

“兩岸四地民法示范法工作組”對“兩岸四地民法示范法”的起草工作，表明民法學(xué)界并未完全放棄“另起爐灶”的民法典起草模式，而是保持著民法典起草的熱情，通過進行區(qū)際法域整合的方式開啟對全面、實質(zhì)性的起草民法典的探索模式。從實用主義思路出發(fā)，這種“另起爐灶”的起草成果，也可以作為未來以“非基本法律法典化模式”編纂民法典的結(jié)果性目標(biāo)，同時也是對“專家委員會”運行模式進行的預(yù)調(diào)試。