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（1中國計量學院經濟與管理學院 浙江杭州310018 2杭州惠峰財務咨詢有限公司 浙江杭州310012）

企業(yè)依法破產是遵循市場經濟規(guī)律對市場進行有效調整的重要途徑，通過規(guī)范破產實現(xiàn)企業(yè)的重整、和解救濟以及清算淘汰。在企業(yè)破產程序中，破產財產的清理工作直接影響到破產的質量和效率，而取證則是清理工作的關鍵，也是清理工作難題所在。企業(yè)破產財產清理工作中取證問題主要涉及的對象一個是破產工作的具體執(zhí)行方——破產管理人，另一個是破產對象——破產企業(yè)，研究取證問題應主要從這兩個方面著手。

一、破產管理人方面分析

基于破產清算組制度存在行政干預、利益不超脫、缺乏承擔民事責任能力等諸多弊端，在2007年6月1日施行的《企業(yè)破產法》首次確立破產管理人制度。破產管理人作為管理、處分破產財產的法定機構，在法院的指揮和監(jiān)督之下全面接管破產企業(yè)的破產財產，并獨立完成對破產財產的保管、清理、估價、處理、分配事務，其中的取證工作是破產管理人的重要工作內容。破產管理人制度在我國企業(yè)破產實踐中正發(fā)揮著積極作用，但我國的破產管理人制度實行時間尚短，還不盡完善，再加上現(xiàn)實中具有管理人資格的破產管理人本身特點等因素在實踐中影響到取證效率和效果。

（一）破產管理人薪酬制度的局限性。破產管理人作為一個獨立的經營主體，在進行繁雜破產工作時需要支付各種費用，如破產案件的訴訟費用；管理、變價和分配債務人財產的費用；管理人執(zhí)行職務的費用以及聘用工作人員的費用等成本性支出，同時也擁有因付出勞動而獲取報酬的權利。現(xiàn)行《破產法》規(guī)定破產管理人的報酬由法院確定，最高法院因此制定了《最高人民法院關于審理企業(yè)破產案件確定管理人報酬的規(guī)定》。這個規(guī)定雖然對破產管理薪酬作了較詳細解釋，但是卻未考慮那些無產可破（無產可破的公司也需要走破產程序）或者僅余少量財產可供清償債務的破產案件。在這種破產案件中，破產管理人要獲得因勞動付出而應得的報酬成了難題（因為破產人幾乎沒有用于清償財產），再加上破產管理工作需要墊付的破產費用得不到落實（多數(shù)情況破產管理人在接受指定后，一般會墊付部分費用），破產管理人在取證工作中就會出現(xiàn)兩種情形。一是破產管理人無力進行取證工作，因為取證工作耗時費力，需要一定經費支撐。二是破產管理人喪失取證的積極性，因為進行繁雜工作后卻得不到相應的對價報酬。這些均會嚴重損害破產管理人執(zhí)行職務的積極性，影響破產工作的順利進行。

（二）破產管理人權利局限性。破產管理人在進行破產工作中遵循總體破產政策目標：維護社會穩(wěn)定、實現(xiàn)社會公正和財富最大化。而在破產實施過程中會涉及眾多利益主體，如破產債務人、管理層、企業(yè)職工、破產債權人、取回權人、別除權人以及國家等，各主體的利益常常處于此消彼長的對立狀態(tài)，因此不同利益主體的訴求在破產過程中變得明晰、強烈且敏感。在企業(yè)正常經營的條件下，不同利益主體之間的沖突并不太強烈，因為每個主體都能從擴張中獲得比以前更大的好處；而當企業(yè)陷入破產困境，利益分配則變得很重要，因為沒有了增長預期，如何確保自己的利益在分配中不被損害則變得尤為重要。在此情況下，每個利益主體都期望展示對自己有利的證據(jù)，盡可能規(guī)避對自己不利的情況，破產管理人在進行調查和溝通協(xié)調過程中會遇到各種推諉和扯皮，破產管理人無力解決，有時會到舉步維艱的境地，直接影響破產質量和效率。破產管理人在進行具體破產程序中，需要工商、稅務、銀行等眾多部門機構的配合。但由于破產管理人制度實施時間不長，社會認知度不高，制度落實不到位，使得需要配合的部門機構溝通協(xié)調困難，甚至不認可管理人身份，管理人只能進行解釋工作，嚴重影響工作效率，正如溫州東甌會計師事務所董事長金國達所言破產管理人 “不被待見”，稅務、銀行等不認“管理人”的印章。

（三）破產管理人專業(yè)背景的局限性。我國《破產法》規(guī)定，破產管理人由人民法院指定。對具有破產管理人任職資格的由高級人民法院或高級法院授權中級人民法院編制管理人名冊。新《破產法》第二十四條對破產管理人任職資格作出了詳細規(guī)定：“管理人可以由有關部門、機構的人員組成的清算組或者依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構擔任?！爆F(xiàn)實中各地破產管理人名冊中破產清算事務所所占比例很低，甚至部分地方破產管理人名冊中沒有破產清算事務所。就浙江而言，到目前為止，浙江法網(wǎng)公布浙江企業(yè)破產案件中社會中介機構管理人名冊顯示，可以承接破產管理人業(yè)務的中介機構共269家，其中：185家律師事務所，84家會計師事務所，無一家破產清算事務所?？梢娔壳拔覈薪悠飘a案件的管理人主要是律師事務所和會計師事務所。律師事務所主導的破產管理人專業(yè)優(yōu)勢在于熟悉法律程序，對法律理解和法律事務的判斷比較到位，能夠為破產過程中的法律程序和涉法問題提供支撐。但是破產財產清理工作所需的其他相關領域的專業(yè)知識和具體操作能力相對欠缺，這在一定程度上會影響處理破產案件的工作效率，諸如審計方法和取證技巧等。會計師事務所主導的破產管理人的優(yōu)勢在于操作，其主業(yè)就是鑒證類審計，對資產清查工作駕輕就熟，能為全面、高效、優(yōu)質完成資產清查工作提供保障。但是會計師身份的破產管理人與有關部門協(xié)調工作的力度較小，在破產案件中的法律實務處置不熟練，如果沒有取得合法證據(jù)僅靠推測、判斷、估算等手段也無法形成合法有效的審計結果。故而不管是律師事務所主導的破產管理人還是以會計師事務所主導的破產管理人都存在一定弱項，影響破產工作的效率和效果。

二、破產企業(yè)方面分析

破產企業(yè)是破產程序執(zhí)行的主要對象，破產企業(yè)的性質以及破產財產和破產債務的特性均會影響到破產管理人在破產過程中的取證工作。

（一）破產企業(yè)的性質呈現(xiàn)新的發(fā)展狀況。當前，我國破產企業(yè)的性質呈現(xiàn)新的發(fā)展狀況，中小型民營企業(yè)依法破產數(shù)量在不斷增加。我國每年都有大量的民營企業(yè)因資不抵債、無力清償?shù)狡趥鶆毡惶蕴鍪袌?，但向人民法院申請破產的民營企業(yè)不多。隨著破產法的普及和推廣，民營企業(yè)逐漸認識到當企業(yè)資不抵債、無力清償?shù)狡趥鶆諘r依法申請破產是企業(yè)的一條合法的出路，中小民營企業(yè)申請破產的數(shù)量在不斷增加。但是中小型民營企業(yè)大量存在日常經營管理不規(guī)范、財務制度混亂、財產高度混同、企業(yè)資產下落不明或被投資人轉移、隱瞞事實真相、變造財務法律依據(jù)等現(xiàn)象，許多已經形成潛在的經濟案件，審計核實面臨難題。

（二）破產企業(yè)存在多種債權形式，業(yè)務往來復雜。破產企業(yè)債權數(shù)額大，債權形式多樣，如金融債權、擔保債權、民間借貸、稅務債權等同時存在，關系復雜，涉及對象眾多。有的企業(yè)還存在非法集資現(xiàn)象，一些不規(guī)范的民間融資活動與集資類犯罪活動交織，債權憑據(jù)的約定條款常有不在合理范圍內的現(xiàn)象，債權核實存在鑒定辨認難，定性難，破產案件民刑案件交叉，處理難度較大。同時破產企業(yè)涉及的稅務問題較多，許多稅務債權存在難以量化的現(xiàn)象。

三、破產財產清理的取證難題對策分析

根據(jù)以上分析，對于破解破產財產清理工作的取證困難，主要應從提高破產管理人的積極性和加強破產管理人隊伍著手。

（一）設置專項破產管理人報酬基金以解決破產管理薪酬制度的缺陷。針對存在的破產財產無法保證破產管理人合理對價收入的客觀情況，實務界已經開始嘗試設立專項破產管理人報酬基金予以解決。如江蘇省無錫市2010年全市會計師事務所、律師事務所、經濟咨詢公司等17家入冊破產管理人通過協(xié)議自愿注資成立了全市的破產管理人報酬基金。這是解決破產管理人報酬無保障情形比較可行的辦法之一。江蘇無錫的這一作法，值得肯定，但其基金來源單一，難以滿足現(xiàn)實的需求。因此，需拓展破產管理人報酬基金的籌措渠道，如讓全體破產管理人認繳、在高收入破產案件中按適當比例計提，還可以采取財政投入部分資金的方法解決等。對于無產可破的案件也可設立官方破產管理人，專司這種案件（如英國），也可以建立破產管理人的風險報酬機制，允許墊付執(zhí)行職務費用和報酬的破產管理人，在其新發(fā)現(xiàn)的可供分配財產中收取較高比例的報酬，通過高風險高收益的報酬激勵，提高破產管理人的積極性。

（二）人民法院加強宣傳和支持工作。雖然實行破產管理人制度為了保證法院在企業(yè)破產過程中的公正和中立，降低行政干預，使企業(yè)破產成為市場經濟的一環(huán)。但針對新《破產法》頒布時間尚短，破產管理人權力局限等原因，人民法院應加大破產管理人制度普及和宣傳，幫助解決破產管理人在工作中遇到的種種難題，處理好和破產管理人的關系。如在高質高效的閩發(fā)證券破產案件中，人民法院的角色定位在破產過程中起到很大作用，其既不越俎代庖，又幫助破產管理人走出在資產調查、溝通協(xié)調中遇到各種推托、舉步維艱的境地，到位而不越位。

（三）選擇破產管理人應根據(jù)破產企業(yè)特征進行。針對目前破產管理人的專業(yè)特征，在選擇破產管理人時應根據(jù)破產企業(yè)特征確定破產管理人。如果破產企業(yè)的訴訟比較多，一般應由律師事務所主導，如果訴訟情況相對較少的話，應由會計師事務所主導。不管是律師事務所主導還是會計師事務所主導，都需要二者共同參與。因為進行企業(yè)清算的根本在于要搞清楚企業(yè)的家底，核實企業(yè)的資產和負債，而這正是會計師事務所的強項。而清算事務還會涉及諸如圍繞破產財產產生的權利義務等法律關系，而這些法律事務，非具有專門知識的律師等法律專家不能勝任。

（四）經偵力量及時介入。針對許多破產企業(yè)經營不規(guī)范，財務制度混亂，債權債務復雜等現(xiàn)象，單靠破產管理人已無法查明所有事實真相，而經偵（指在經濟領域，公安為獲得證明有無犯罪事實、犯罪情節(jié)輕重的有關證據(jù)以及捕獲犯罪嫌疑人所依法采取的專門的調查措施和強制措施）有著熟練和專業(yè)的刑事偵查技術、手段和經驗，在破產案件中經偵的及時介入可保證破產案件的高質量完成。經偵介入破產實務工作，所得結論具有很強的法律效力，一般可直接做賬務調整。及時有效地取得經偵結果可以作為破產管理人工作程序的基礎程序，是核實取證扎實審計結果的最直接有效的法律依據(jù)。在破產實務中經偵的及時介入業(yè)已取得很好效果。如被浙江省高院列入全省破產重整成功典型案例的德清直立汽配破產案件中，其重整目標得以實現(xiàn)，主營業(yè)務得以重生，經偵力量的介入功不可沒。