胡 洪

《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《征收補(bǔ)償條例》)于2011年1月公布實(shí)施。該條例明確規(guī)定，只有出于公共利益的需要，才可以對(duì)土地施行征收。該條例雖然對(duì)公共利益進(jìn)行了具體的界定，但并沒(méi)有對(duì)其內(nèi)涵給出相對(duì)清晰的解釋?zhuān)恳豁?xiàng)公共利益都有著極大的解釋空間，公共利益泛化的現(xiàn)象會(huì)不斷上演。①這種公共利益泛化的現(xiàn)象就是房屋征收中矛盾頻發(fā)的根源。如果對(duì)房屋征收中到底什么是“公共利益”沒(méi)有一個(gè)合理的解釋?zhuān)蜔o(wú)法解決法律實(shí)踐中出現(xiàn)的諸多問(wèn)題。然而，盡管相關(guān)文獻(xiàn)眾多，但“公共利益”的內(nèi)涵和外延仍然界定不清，對(duì)公共利益的判斷主體、判斷標(biāo)準(zhǔn)的界定也同樣模糊不清。②要突破房屋征收中的“公共利益”在法律概念和理論內(nèi)涵上的雙重困境，需要有新的分析框架和研究方法。本文擬借鑒公共選擇理論的思想和方法，對(duì)房屋征收中的公共利益做初步的探究。

房屋征收中公共利益的法律概念困境

我國(guó)現(xiàn)行的有關(guān)土地征收法律法規(guī)，都把“公共利益”作為土地征收的基本原則和條件。在《憲法》、《物權(quán)法》、《土地管理法》等上位法中都使用了“公共利益”概念，但并沒(méi)有對(duì)“公共利益”進(jìn)行具體的界定。

《中華人民共和國(guó)憲法》第10條規(guī)定：“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！钡?3條規(guī)定：“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》第42條規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)。”《中華人民共和國(guó)土地管理法》第58條規(guī)定：在為公共利益需要使用土地時(shí)，可以由有關(guān)人民政府土地行政主管部門(mén)報(bào)經(jīng)原批準(zhǔn)用地的人民政府或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，收回國(guó)有土地使用權(quán)。

2011年頒布的《征收補(bǔ)償條例》是完善國(guó)有土地上房屋征收法律制度的一次重大突破。在這個(gè)條例中，除了重申土地征收的“公共利益”原則外，第8條還明確規(guī)定：“為了保障國(guó)家安全、促進(jìn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展等公共利益的需要，有下列情形之一，確需征收房屋的，由市、縣級(jí)人民政府作出房屋征收決定：(一)國(guó)防和外交的需要；(二)由政府組織實(shí)施的能源、交通、水利等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的需要；(三)由政府組織實(shí)施的科技、教育、文化、衛(wèi)生、體育、環(huán)境和資源保護(hù)、防災(zāi)減災(zāi)、文物保護(hù)、社會(huì)福利、市政公用等公共事業(yè)的需要；(四)由政府組織實(shí)施的保障性安居工程建設(shè)的需要；(五)由政府依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法有關(guān)規(guī)定組織實(shí)施的對(duì)危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后等地段進(jìn)行舊城區(qū)改建的需要；(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他公共利益的需要?！?/p>

其中前五款是以類(lèi)型化列舉的方法對(duì)國(guó)有土地上房屋征收中“公共利益”的概念和使用范圍進(jìn)行了界定，第六款是兜底條款。通過(guò)這種開(kāi)放式的列舉方法，立法者把公共利益的各種典型形態(tài)一一列舉出來(lái)。但是這種列舉方式過(guò)于籠統(tǒng)，在實(shí)際的法律適用過(guò)程中很難據(jù)以明確判斷某個(gè)項(xiàng)目是否具有公共利益的屬性。首先，被列舉的五種類(lèi)型只是大致類(lèi)別的界定，在每一個(gè)類(lèi)型中還存在很多具體情況并沒(méi)有進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)定。例如第三款中規(guī)定的由政府組織實(shí)施的文物保護(hù)的需要。我國(guó)文物保護(hù)單位級(jí)別分為文物保護(hù)點(diǎn)、區(qū)級(jí)文物保護(hù)單位、縣級(jí)文物保護(hù)單位、市級(jí)文物保護(hù)單位、省級(jí)文物保護(hù)單位以及全國(guó)重點(diǎn)文物保護(hù)單位6個(gè)級(jí)別?！墩魇昭a(bǔ)償條例》并沒(méi)有明確究竟哪一級(jí)的文保單位可以適用第三款規(guī)定。此外，有很多屬于文物保護(hù)單位的歷史建筑仍然由私人所有，如果政府需要對(duì)其進(jìn)行修繕，是否必須進(jìn)行征收？在征收過(guò)程中，如何平衡私有產(chǎn)權(quán)和文物保護(hù)之間的關(guān)系？《征收補(bǔ)償條例》對(duì)這些問(wèn)題都沒(méi)有給出詳細(xì)的規(guī)定。其次，條例的列舉缺乏彈性。公共利益本身是一個(gè)發(fā)展變化著的概念，其涵蓋范圍會(huì)隨著社會(huì)的發(fā)展收縮或者擴(kuò)張，許多原本不屬于公共利益的內(nèi)容，會(huì)被納入公共利益的范圍，同時(shí)許多原本只能通過(guò)公共事業(yè)手段實(shí)現(xiàn)的公共利益，也有可能通過(guò)市場(chǎng)手段實(shí)現(xiàn)。例如隨著市場(chǎng)的發(fā)展和分工的細(xì)化，像科技、文化、衛(wèi)生等這些原本只能由政府包辦的公共事業(yè)，現(xiàn)在可能具備一定的盈利性，可以一定程度上通過(guò)市場(chǎng)手段實(shí)現(xiàn)。在這種情況下，仍然將其列入公共利益范疇就值得商榷了。雖然第六款設(shè)置了兜底條款，但在發(fā)生法律糾紛時(shí)，無(wú)法給予具體的意見(jiàn)指導(dǎo)。

房屋征收中“公共利益”這種法律概念上的困境并非中國(guó)大陸?yīng)氂?。從我?guó)香港、澳門(mén)、臺(tái)灣地區(qū)的土地征收制度來(lái)看③，盡管這三個(gè)地區(qū)的土地征收制度較為完善，但對(duì)“公共利益”的界定也是采用列舉式的方法，同樣也會(huì)出現(xiàn)列舉不盡、理解不相一致的情況。

房屋征收中公共利益的理論內(nèi)涵困境

法律規(guī)定中對(duì)“公共利益”的模糊界定與這一概念本身的不確定性有直接的關(guān)系。“公共利益”概念最早起源于古希臘。當(dāng)時(shí)古希臘的國(guó)家形態(tài)是“城邦制”。每一個(gè)城邦都是以一座城市為中心、連帶周邊鄉(xiāng)村地區(qū)而形成的獨(dú)立國(guó)家。城邦制是從氏族貴族社會(huì)演變而來(lái)的，但由于小國(guó)寡民、各城邦獨(dú)立自治等獨(dú)特原因，大多數(shù)城邦后來(lái)都發(fā)展出了民主政治。城邦中的公民直接參與政治事務(wù)，定期選舉執(zhí)政官，維護(hù)自己的權(quán)益。在這種背景下，就形成了“公共利益”的觀念。亞里士多德認(rèn)為：“如果城邦的統(tǒng)治階層照顧到了整個(gè)城邦民眾共同的利益，那么這個(gè)政體就是正宗的，其存在就是合法的。如果相反，這個(gè)政體的存在只是為了實(shí)現(xiàn)統(tǒng)治階層的利益而不顧及普通民眾的共同利益，則這個(gè)政體的存在就是錯(cuò)誤的?！雹苓@時(shí)的“公共利益”內(nèi)涵主要指的是保證城邦居民擁有基本的物質(zhì)生存條件，其外延范圍僅僅包括具有投票選舉權(quán)的城邦公民。

到了近代，歐洲啟蒙思想家們對(duì)“公共利益”的概念進(jìn)行了發(fā)展。盧梭認(rèn)為，國(guó)家和政府是人們?cè)趨f(xié)商一致的基礎(chǔ)上通過(guò)訂立社會(huì)契約來(lái)建立的。孟德斯鳩認(rèn)為：“人們通過(guò)契約的方式建立政府的一項(xiàng)重要目的就是為了維護(hù)和增進(jìn)公共利益?！雹葸@一時(shí)期的“公共利益”概念更多地被賦予了公平、正義等抽象化的社會(huì)價(jià)值觀內(nèi)涵。

十七至十八世紀(jì)，隨著資產(chǎn)階級(jí)的興起，資本主義經(jīng)濟(jì)在全球迅速擴(kuò)張發(fā)展。資本主義經(jīng)濟(jì)強(qiáng)調(diào)市場(chǎng)的自發(fā)調(diào)節(jié)作用，政府只需要扮演“守夜人”的角色，建立法律制度、維護(hù)社會(huì)治安、確保國(guó)防安全等。1929～1933年的經(jīng)濟(jì)大蕭條，讓人們意識(shí)到了市場(chǎng)調(diào)節(jié)也會(huì)失靈，政府的行政權(quán)力開(kāi)始擴(kuò)張，并積極參與到一些社會(huì)事務(wù)和經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中來(lái)。公共利益的概念也逐步發(fā)展到包含促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施、增進(jìn)社會(huì)福利等內(nèi)容。

由此可見(jiàn)，“公共利益”是一個(gè)發(fā)展性的概念，在不同歷史時(shí)期，它的內(nèi)涵、外延都不相同，這種發(fā)展性直接導(dǎo)致了“公共利益”概念的不確定性。

首先，什么是“利益”？按照霍爾巴赫的說(shuō)法，“所謂利益，就是每一個(gè)人根據(jù)自己的性情和思想使自身的幸福觀與之相聯(lián)系的東西”⑥?！袄妗彼婕暗膶?shí)際上是一個(gè)主體對(duì)一個(gè)客體的價(jià)值判斷。不同主體的價(jià)值偏好是不同的，即使是同一個(gè)主體，價(jià)值偏好也不是固定不變的。現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)常用“效用”這個(gè)概念，對(duì)“利益”進(jìn)行更為精細(xì)的量化分析，但也常常遭到詬病。

其次，什么是“公共性”？“公共”的范圍究竟有多大？如果僅從“量”來(lái)界定，一個(gè)特定區(qū)域內(nèi)涉及大多數(shù)人的利益就是公共利益。但這樣的界定存在兩個(gè)問(wèn)題：第一，一個(gè)區(qū)域內(nèi)的公共行為可能對(duì)其他區(qū)域產(chǎn)生影響，最典型的例子就是全球氣候變暖問(wèn)題，某個(gè)國(guó)家的碳排放會(huì)對(duì)全球氣候變化產(chǎn)生影響。第二，有時(shí)即使是少數(shù)人的利益也可以被認(rèn)定為公共利益，例如不能因?yàn)闅埣踩藢儆谏贁?shù)，就認(rèn)為建設(shè)殘疾人專(zhuān)用設(shè)施不符合公共利益，這里面實(shí)際上包含了人的基本權(quán)利和尊嚴(yán)。因此，大多數(shù)人的利益未必就符合公共利益，而少部分人的利益也有可能符合公共利益。

目前廣為承認(rèn)的“公共性”界定標(biāo)準(zhǔn)是“開(kāi)放性”標(biāo)準(zhǔn)。凡是開(kāi)放不封閉的，不為某些特定的人或者團(tuán)體所專(zhuān)享，任何人都可以使用或者享受的，即符合“公共性”標(biāo)準(zhǔn)。但這其中也存在難以判定的情況。假定政府為了照顧少數(shù)族裔的居住權(quán)利，從多數(shù)族裔手中征收土地，建設(shè)聚居區(qū)供少數(shù)族裔居住，這是否符合“公共性”原則，就存在一定的爭(zhēng)議。

以上是“公共利益”內(nèi)涵的不確定性，除此之外，公共利益的外延如何界定，與其他利益形式的界限如何劃分，也存在著模糊不確定的地方，主要集中在兩個(gè)方面：

1.公共利益與商業(yè)利益

公共利益具有開(kāi)放性，不存在特定的受益人或者團(tuán)體，任何人都可能是受益人。商業(yè)利益則具有封閉性，經(jīng)營(yíng)性獲利只為投資人所享有。從概念上看，這兩者涇渭分明。例如對(duì)舊城區(qū)的改造，被征收居民可以認(rèn)為地塊征收后用于商業(yè)開(kāi)發(fā)，開(kāi)發(fā)利益只能由開(kāi)發(fā)商獨(dú)有，不屬于公共利益。但在現(xiàn)實(shí)生活中，公共利益和商業(yè)利益有時(shí)糾結(jié)在一起，很難分清楚。開(kāi)發(fā)商為了改善住宅小區(qū)周邊的生活環(huán)境，新建了公共綠地、學(xué)校、道路，這部分設(shè)施周邊的居民也可以使用，因此在一定程度上也符合公共利益。當(dāng)前我國(guó)地方政府實(shí)施的舊城改造，既是為了改善城市環(huán)境和居住條件，也是為了提高土地使用效率，豐富完善商業(yè)設(shè)施，因此也很難把其中的公共利益和商業(yè)利益截然分清。事實(shí)上，在很多國(guó)家，公用目的并不一定排斥商業(yè)開(kāi)發(fā)。例如，在美國(guó)，征收的土地就可以進(jìn)行商業(yè)開(kāi)發(fā)。在美國(guó)法院有關(guān)公共利益征收的伯爾曼案、米德基夫案、波利敦案和基洛案四個(gè)案例中⑦，地方政府都是將私人產(chǎn)權(quán)通過(guò)征收后交由另一個(gè)私人使用。波利敦案是底特律市征收一個(gè)尚未陷入衰退的社區(qū)，并將其轉(zhuǎn)讓給通用汽車(chē)公司。基洛案是紐倫敦市征收上訴人房產(chǎn)交給瑞輝制藥公司使用，上訴人將官司打到聯(lián)邦最高法院，大法官們經(jīng)過(guò)審理最終駁回了上訴。這些判例表明，美國(guó)法院認(rèn)為只要有利于地方經(jīng)濟(jì)、增加就業(yè)和政府稅收，就符合公共利益。

2.公共利益與政府利益

政府是行使公共權(quán)力的公共部門(mén)，其職責(zé)是代表和維護(hù)公共利益，因此，從某種意義上說(shuō)，政府利益就是公共利益。但是公共利益只是政府利益的一個(gè)方面，政府也有自己的利益?，F(xiàn)代公共選擇理論認(rèn)為，政府也是經(jīng)濟(jì)人，也會(huì)在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)作過(guò)程中追求自身利益的最大化。政府利益可以分為三個(gè)層次：首先是公共政策制定者和執(zhí)行者的利益。布坎南認(rèn)為，政策制定者都是理性的經(jīng)濟(jì)人，其一切政治行為都以個(gè)人的成本—收益計(jì)算為基礎(chǔ)，追求自身利益的最大化。⑧其次是政府組織的利益(部門(mén)利益)，是指政府各部門(mén)在政策運(yùn)作中為本部門(mén)謀求利益最大化。官僚科層制雖然是非人格的，但卻是由一群“帶有一切人類(lèi)弱點(diǎn)的人所組成”⑨，也有自己的價(jià)值取向和利益訴求。第三是政府整體利益，即政府(國(guó)家)存在的目的指向。諾斯認(rèn)為，政府(國(guó)家)一切政治行為的最終目的就是為了謀取租金(稅收)的最大化?！皣?guó)家(政府)有兩個(gè)最基本的目標(biāo)：一是界定形成產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的競(jìng)爭(zhēng)與合作的基本規(guī)則(即在要素和產(chǎn)品市場(chǎng)上界定所有權(quán)結(jié)構(gòu))，這能使統(tǒng)治者的租金最大化；二是在第一個(gè)目標(biāo)框架中降低交易費(fèi)用以使社會(huì)產(chǎn)出最大化，從而使國(guó)家的稅收增加。”⑩當(dāng)前中國(guó)一些地方政府對(duì)土地收益的追求就體現(xiàn)出公共利益和政府利益之間的區(qū)別。土地收益應(yīng)該是政府追求城市經(jīng)濟(jì)發(fā)展的附加收益，但在當(dāng)前中國(guó)稅制和土地收益分配制度的約束下，基層政府往往有沖動(dòng)最大化土地收益，忽視了城市經(jīng)濟(jì)發(fā)展的正常規(guī)律，因而出現(xiàn)了大量因快速推動(dòng)城市化建設(shè)，忽視公共利益平衡所引發(fā)的社會(huì)矛盾。

公共利益的“盈利性—外部性”漸變軸分析模型：基于公共選擇理論

解決房屋征收中公共利益困境，需要澄清公共利益的內(nèi)涵。在這方面，公共選擇理論作為可供選擇的分析工具，能夠提供富有啟發(fā)性的視角?！肮策x擇理論可以被界定為是對(duì)非市場(chǎng)決策的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究，或者可以把它簡(jiǎn)單地定義為應(yīng)用經(jīng)濟(jì)學(xué)去研究政治學(xué)?！惫策x擇理論研究的課題與政治學(xué)基本一致，但公共選擇理論的基本邏輯是，在政治過(guò)程中，或者說(shuō)是在公共選擇的過(guò)程中，假定每一個(gè)行為者都是理性的經(jīng)濟(jì)人，都追求個(gè)人效用的最大化，公共決策的形成是每一個(gè)行為者追求各自效用最大化的結(jié)果。

李增剛等用公共選擇理論對(duì)“公共利益”進(jìn)行了分析，但只是解釋了公共利益與個(gè)人利益之間的關(guān)系，指出“公共利益不是個(gè)人的利益，但也不總是所有人的利益，而可能只是部分人的利益”，并沒(méi)有對(duì)公共利益的內(nèi)涵進(jìn)行討論?！袄妗弊鳛橐环N價(jià)值判斷、一種效用，完全可以用公共選擇理論來(lái)分析，因?yàn)楣策x擇理論最基本的假定就是理性經(jīng)濟(jì)人追求效用最大化。

用公共選擇理論分析房屋征收中的公共利益內(nèi)涵，首先要在經(jīng)濟(jì)人假設(shè)的基礎(chǔ)上，把征收還原成為關(guān)于房屋及其土地所有權(quán)或使用權(quán)的交易，即甲方向乙方贖買(mǎi)所有權(quán)或使用權(quán)。獲得房屋及其土地所有權(quán)或使用權(quán)的一方可以是公共組織，如政府、社會(huì)團(tuán)體，也可以是私人組織，如企業(yè)、個(gè)人。在這種情況下，交易雙方是平等的主體，可以進(jìn)行討價(jià)還價(jià)。最理想的結(jié)果就是雙方在公平交易的基礎(chǔ)上達(dá)成互利共贏的局面，每個(gè)人都從交易中獲利而沒(méi)有損失。在進(jìn)一步分析公共利益前，需要在這個(gè)簡(jiǎn)化的模型中加入兩個(gè)考慮因素：

一是盈利性(Profitability)，即獲得房屋及其土地所有權(quán)或使用權(quán)的一方，是否通過(guò)對(duì)資源的重新配置和使用獲得了額外的利益。通常情況下，獲得資源的一方都希望對(duì)資源進(jìn)行重新配置和使用，為自己獲取額外的經(jīng)濟(jì)利益。但在有些情況下，獲得資源的一方并不為自己謀求額外的經(jīng)濟(jì)利益，例如私人購(gòu)買(mǎi)土地用于自住，或者政府征收土地建設(shè)綠地、公共道路等。

二是外部性(Externality)。外部性是經(jīng)濟(jì)學(xué)概念，指的是某個(gè)經(jīng)濟(jì)主體對(duì)另一個(gè)經(jīng)濟(jì)主體產(chǎn)生一種外部影響，而這種外部影響又不存在市場(chǎng)價(jià)格，不能進(jìn)行交易。外部性可以分為正外部性和負(fù)外部性。不論是私人組織還是公共組織，其經(jīng)濟(jì)行為都會(huì)產(chǎn)生外部性影響。實(shí)際上，所謂公共組織就是以管理社會(huì)公共事務(wù)，提供公共產(chǎn)品和公共服務(wù)為目標(biāo)的社會(huì)組織。公共組織的目標(biāo)就是創(chuàng)造正外部性，如提供教育、醫(yī)療等公共服務(wù)。外部性的特征是不存在市場(chǎng)價(jià)格，不能進(jìn)行交易。例如，某人為自己的別墅修建了私人花園，雖然行人也能夠欣賞到美景，但別墅的主人卻不能因此向行人收費(fèi)。再舉個(gè)反面的例子，廣場(chǎng)舞影響了周?chē)用竦男菹?，居民可以投訴、抗議，卻不能因此向跳舞的大媽要求噪音補(bǔ)償。

在引入了盈利性和外部性這兩個(gè)參數(shù)后，前述房屋和土地交易的模型就演變出了五種不同的情況：

(1)盈利且有負(fù)外部性，獲得資源者謀求額外的利益，同時(shí)對(duì)其他主體產(chǎn)生負(fù)的外部性影響，例如，購(gòu)買(mǎi)土地建設(shè)化工廠，對(duì)環(huán)境造成污染。

(2)盈利且無(wú)外部性，獲得資源者謀求額外的利益，同時(shí)對(duì)其他主體不產(chǎn)生或基本不產(chǎn)生外部性影響，例如，開(kāi)發(fā)商獲得土地開(kāi)發(fā)銷(xiāo)售商品房，在這種情況下，除非開(kāi)發(fā)商配建大型公共設(shè)施，否則對(duì)周邊地區(qū)的影響不大。

(3)不盈利且無(wú)外部性，獲得資源者不謀求額外的利益，同時(shí)對(duì)其他主體也不產(chǎn)生或基本不產(chǎn)生外部性影響，例如，某人購(gòu)買(mǎi)土地建造別墅用于自己居住。

(4)盈利且有正外部性，獲得資源者謀求額外的利益，同時(shí)對(duì)其他主體產(chǎn)生正的外部性影響，例如，購(gòu)買(mǎi)土地建設(shè)商業(yè)性的停車(chē)設(shè)施，既可以盈利，又滿(mǎn)足了部分停車(chē)需求。

(5)不盈利且有正外部性，獲得資源者不謀求額外的利益，同時(shí)對(duì)其他主體產(chǎn)生正的外部性影響，例如，公共部門(mén)征收土地建設(shè)城市道路等。

如果把以上五種情況按順序從左向右排列起來(lái)(見(jiàn)圖1)，就形成了一條“盈利性—外部性”漸變軸。這條軸的最左邊明顯屬于純商業(yè)性質(zhì)，獲得資源者只考慮資源的使用是否盈利，并不關(guān)心外部影響究竟如何。最右邊通常認(rèn)為屬于純公益性質(zhì)，獲得資源者只關(guān)心資源的使用能否提供最多最好的公共服務(wù)，而能否盈利并不在考慮范圍內(nèi)。漸變軸的正中間既非商業(yè)性質(zhì)也非公益性質(zhì)，獲得資源者只關(guān)心資源本身的效用，并不謀求額外的利益，也不在乎是否有外部影響。沿著這條漸變軸自左向右，外部性由負(fù)轉(zhuǎn)正，逐漸增強(qiáng)；盈利性則是由正轉(zhuǎn)負(fù)，逐漸減弱。因此，可以得出以下兩條結(jié)論：

圖1 “盈利性—外部性”漸變軸

其一，正外部性是判定公共利益的標(biāo)準(zhǔn)，是否符合公共利益，關(guān)鍵取決于有沒(méi)有形成正的外部性。

其二，盈利性與外部性可以共存，商業(yè)利益并不必然與公共利益相沖突，不能因?yàn)榇嬖谏虡I(yè)利益就否定公共利益的存在。

在真實(shí)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，只具備商業(yè)性質(zhì)或者公益性質(zhì)的項(xiàng)目很少，大多數(shù)項(xiàng)目同時(shí)兼具商業(yè)性質(zhì)和公益性質(zhì)。從現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)作的實(shí)際情況來(lái)看，房屋和土地交易往往都是以盈利性為前提條件的，因?yàn)闊o(wú)論是企業(yè)還是政府都是追求收益最大化的理性經(jīng)濟(jì)人，不盈利意味著項(xiàng)目無(wú)利可圖，也就不具備實(shí)施的可行性。大多數(shù)項(xiàng)目都是在滿(mǎn)足盈利性條件下，具有或多或少的正外部性。即便是建設(shè)化工廠，也會(huì)因?yàn)樵黾恿司蜆I(yè)和稅收，給周邊區(qū)域帶來(lái)正的外部效應(yīng)，從而在一定程度上符合公共利益的要求。當(dāng)然，外部性對(duì)不同主體的效用并不相同，因?yàn)椴煌黧w有不同的偏好。例如，針對(duì)城市視覺(jué)環(huán)境和大氣污染，居民的容忍度不同，很難具體確定城市改造行為對(duì)不同居民的外部性效用究竟如何。因此，為了簡(jiǎn)化研究，我們假定居民的偏好是相同的。

結(jié)論與政策啟示：基于A區(qū)危房改造案例的討論

由于法律法規(guī)沒(méi)有對(duì)“公共利益”進(jìn)行清晰的界定，在征收實(shí)施過(guò)程中各方當(dāng)事人就可能有不同的詮釋和理解，當(dāng)分歧較大時(shí)，就容易引發(fā)矛盾。僅僅從概念本身出發(fā)，并不能形成判斷公共利益的清晰標(biāo)準(zhǔn)，而且還會(huì)將公共利益同商業(yè)利益截然對(duì)立起來(lái)。運(yùn)用公共選擇理論分析房屋征收中的“公共利益”，我們發(fā)現(xiàn)是否具有正外部性才是判斷公共利益的標(biāo)準(zhǔn)，商業(yè)利益與公共利益并不矛盾，大多數(shù)情況下，兩者是可以并行不悖的。下面以一個(gè)實(shí)際案例進(jìn)行討論。

A區(qū)為了推進(jìn)城市建設(shè)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，以危房改造的名義對(duì)某地塊實(shí)施了征收，并在當(dāng)年的全市招商洽談會(huì)上公開(kāi)對(duì)外招商，公開(kāi)的地塊規(guī)劃用途為商辦混合用地。該地塊上的被征收居民在了解到這一情況后，以A區(qū)政府為被告向法院提起行政訴訟，要求撤銷(xiāo)征收決定。該案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于對(duì)“公共利益”的認(rèn)定上。居民認(rèn)為，A區(qū)政府根據(jù)《征收補(bǔ)償條例》第8條第5款規(guī)定對(duì)項(xiàng)目范圍內(nèi)的房屋進(jìn)行征收，但又將該地塊公開(kāi)對(duì)外招商，擬建設(shè)商業(yè)辦公項(xiàng)目，因此屬于商業(yè)開(kāi)發(fā)，不是出于公共利益的需要，不能實(shí)施征收。A區(qū)政府在答辯中指出，《征收補(bǔ)償條例》并未規(guī)定舊城區(qū)改建不能用市場(chǎng)化手段進(jìn)行商業(yè)開(kāi)發(fā)，該項(xiàng)目是為了改善老城人居環(huán)境，有利于城市建設(shè)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，且經(jīng)過(guò)了市建委組織的專(zhuān)門(mén)論證，確認(rèn)該項(xiàng)目符合公共利益需要。

A區(qū)危房改造案例就是很典型的同時(shí)具備商業(yè)性質(zhì)和公益性質(zhì)的市場(chǎng)行為。首先，舊城改造的目的是多元化的，既是為了改善城市環(huán)境和居住條件，同時(shí)也有提高土地資源使用效率、發(fā)展經(jīng)濟(jì)、增加稅收的目的。這就決定了舊城改造不可能是純粹公益性質(zhì)的，而是既有商業(yè)利益的追求，也有公共利益的追求。其次，舊城改造的性質(zhì)決定了必須要借助一定的商業(yè)開(kāi)發(fā)手段才能實(shí)現(xiàn)公共利益目標(biāo)。舊城改造往往規(guī)模較大，僅靠財(cái)政資金難以滿(mǎn)足投資需求，必須借助商業(yè)開(kāi)發(fā)手段才具有可行性。因此，舊城改造大都規(guī)劃了部分商業(yè)用途，以實(shí)現(xiàn)資金平衡。再次，政府本身也有復(fù)雜的利益訴求。職責(zé)要求政府必須把增進(jìn)社會(huì)福祉、提供公共服務(wù)作為最大的目標(biāo)要求，但現(xiàn)行的制度設(shè)計(jì)會(huì)使政府的實(shí)際行為偏離公共利益目標(biāo)，轉(zhuǎn)而追求組織的自身利益，例如，吸引投資、增加稅收等。這就使得舊城改造中必然包含著對(duì)商業(yè)利益的追求。綜上所述，舊城改造作為政府實(shí)施的一個(gè)市場(chǎng)行為，一定是既追求公共利益也追求商業(yè)利益，不能因其包含商業(yè)用途就否認(rèn)其中符合公共利益的部分。

當(dāng)前房屋征收中之所以出現(xiàn)這么多對(duì)“公共利益”的爭(zhēng)議，主要原因在于缺乏完善的“公共利益”論證程序。房屋征收涉及當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，需要經(jīng)過(guò)廣泛參與、公開(kāi)公正的討論，才能達(dá)成共識(shí)。這樣的程序應(yīng)該包括行政程序和司法程序。行政程序主要包括公告、通知、聽(tīng)證等內(nèi)容，以保障當(dāng)事人的知情權(quán)、參與權(quán)和異議權(quán)。司法程序應(yīng)當(dāng)著重對(duì)行政征收行為的程序合法性進(jìn)行審查，防止行政機(jī)關(guān)濫用公共權(quán)力，以公共利益為借口侵害當(dāng)事人的合法權(quán)益。

①范振國(guó)：《論〈國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例〉亮點(diǎn)中的隱憂(yōu)》，《長(zhǎng)春市委黨校學(xué)報(bào)》2011年第5期。

②劉道遠(yuǎn)：《土地征收制度中的公共利益研究》，《北方論叢》2007年第5期。

③范利平：《大陸與港澳臺(tái)拆遷制度的比較》，《廣東外語(yǔ)外貿(mào)大學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第5期。

④亞里士多德：《政治學(xué)》，商務(wù)印書(shū)館1965年版，第132頁(yè)。

⑤孟德斯鳩：《論法的精神》(上冊(cè))，商務(wù)印書(shū)館2012年版，第37頁(yè)。

⑥霍爾巴赫：《自然的體系》，商務(wù)印書(shū)館1964年版，第271頁(yè)。

⑦馮桂：《“公共利益”的作用與局限——對(duì)美國(guó)不動(dòng)產(chǎn)征收判例法的觀察和思考》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第2期。

⑧詹姆斯·布坎南：《自由、市場(chǎng)和國(guó)家》，北京經(jīng)濟(jì)學(xué)院出版社1998年版，第154頁(yè)。

⑨休謨：《人性論》，商務(wù)印書(shū)館1980年版，第128頁(yè)。

⑩道格拉斯·C.諾斯：《經(jīng)濟(jì)史中的結(jié)構(gòu)與變遷》，上海人民出版社1994年版，第83頁(yè)。