徐德臣

（西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120）

證據(jù)失權(quán)的司法生態(tài)之省察

徐德臣

（西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120）

若說證據(jù)失權(quán)在中國缺乏適于生長的土壤，偏偏它又一直躍然于法律文本之上。若說它已然有足夠的理由面對正當(dāng)性的指責(zé)，可在對其司法運作現(xiàn)狀觀察之后卻發(fā)現(xiàn)，立法者的愿望終成虛話。在具體案件之中，法官依然沒有像立法者所期待的那般“機智”而“勇敢”地就證據(jù)失權(quán)作出裁斷。對當(dāng)下司法生態(tài)考察和分析的結(jié)果顯示，法官并未完整地展示其三個“自由裁量權(quán)”是如何在立法者所設(shè)定的三條“底線”之上運作的。這大概反映了人們在面對形式正義與實質(zhì)正義時的糾結(jié)心態(tài)。是故，只有放棄實質(zhì)正義的迷思，承認(rèn)并尊重形式正義的合理性和現(xiàn)實性，證據(jù)失權(quán)才能在民事訴訟中找到其應(yīng)有的位置。

證據(jù)失權(quán)；司法生態(tài)；自由裁量權(quán)；實質(zhì)正義；形式正義

一、問題的提出：證據(jù)失權(quán)是否完成了“華麗的轉(zhuǎn)身”

民事訴訟中的失權(quán)是對當(dāng)事人在訴訟中實施一定訴訟行為加以規(guī)制的制度，其功能在于激勵當(dāng)事人履行訴訟促進(jìn)義務(wù)。[1]證據(jù)失權(quán)是整個失權(quán)制度在證據(jù)規(guī)則方面的具體化，它要求當(dāng)事人在一定的期限內(nèi)提供證據(jù)，一旦超過舉證時限，除法定的原因外，當(dāng)事人提供的證據(jù)將不被采納。[2]從證據(jù)失權(quán)的概念可以看出該規(guī)則在本質(zhì)上契合了程序正義的理念。因此，如果說“世界各國的民訴法體系就是訴訟對抗延滯之體系”，[3]則證據(jù)失權(quán)在當(dāng)今的民事司法制度中的價值就顯而易見了。除了提高訴訟效率，證據(jù)失權(quán)的吸引力還在于：防止訴訟突襲以及維持法的預(yù)測性、安定性。由是，2002年最高院《證據(jù)規(guī)定》便將證據(jù)失權(quán)帶入了人們的視野。一開始，人們對這條洋溢著歐美風(fēng)情的規(guī)則充滿了期待。不過，也許是由于這張面孔過于剛嚴(yán)，在中國這片固守傳統(tǒng)的土地上，始終難以獲得普遍的認(rèn)同。細(xì)細(xì)究來，這其實不足為怪。或許我們可以這樣說，證據(jù)失權(quán)面臨的最大困難并非理論證成和實務(wù)展開，而首先是人們的接受度太低。證據(jù)失權(quán)從最初的嶄露頭角到銷聲匿跡，最后幾乎淪為擺設(shè)，這一過程印證了這個說法。[4]而從更深的層次來說，這其實表明：在形式正義與實質(zhì)正義的“交鋒”中，實質(zhì)正義依然穩(wěn)占上風(fēng)。

好在立法者并未氣餒。2012年，隨著新《民訴法》的頒行，證據(jù)失權(quán)以全新的面貌卷土重來。較之以往，它看上去更加的溫和與靈動。人們們驚喜地發(fā)現(xiàn)，立法者為了提高其可接受度，對它進(jìn)行了精巧的“裝扮”。對于逾期舉證的“分層制裁”裝置似乎讓證據(jù)失權(quán)完成了一次華麗的轉(zhuǎn)身。然而，這種改變果真能讓證據(jù)失權(quán)東山再起嗎？立法者費盡心機的思量與安排到底是否能夠被法官領(lǐng)會并慣行之？如果答案是“不”，則我們要進(jìn)一步追問，何以如此？該如何是好呢？要回答這些問題，必須對當(dāng)下證據(jù)失權(quán)的的司法生態(tài)作出細(xì)致的考察與分析。

二、看上去不“美”：對證據(jù)失權(quán)司法生態(tài)的考察

（一）分析樣本的概括說明

本文是從中國裁判文書網(wǎng)上尋找研究 “原料”的。須略作說明的是，在考察中筆者才發(fā)現(xiàn)：這一研究手段最大的困難其實在于，目前裁判文書公開實質(zhì)上是“半拉子工程”——由于種種原因，目前司法公開基本上僅限于對實體問題處理的公開，關(guān)于法官對程序問題的處理方式和態(tài)度以及法律觀點幾乎無從查獲。對此，早有論者提出：如何將程序處理成為司法公開的重要內(nèi)容將是司法公開今后面臨的課題和挑戰(zhàn)。[5]盡管如此，筆者以為，利用當(dāng)下為數(shù)不多的“原料”進(jìn)行研究作業(yè)，應(yīng)當(dāng)不大會影響整體的判斷，至少也能夠為進(jìn)行證據(jù)失權(quán)司法生態(tài)的整體判斷提供一份參考。本文所采集的案例分析樣本源于2013年與2014年上半年公布的涉及證據(jù)失權(quán)的所有裁判文書。為了盡可能觀察到證據(jù)失權(quán)實務(wù)運作的全貌，避免描繪的片段化，筆者對案例的選擇最初并沒有設(shè)置任何限定。無論哪一類糾紛、由哪一級法院審理、法官是否做出了證據(jù)失權(quán)的裁決，但凡有當(dāng)事人提出失權(quán)主張或抗辯，抑或法院基于自由裁量權(quán)適用失權(quán)規(guī)則的，則一概納入分析范疇。不過盡管已經(jīng)把網(wǎng)撒得足夠大，最終還是只有20個案例進(jìn)入分析庫。①當(dāng)然，接下來的分析會告訴我們，對于最后的結(jié)論來說，這些樣本已經(jīng)足夠——正如，要想得出“這個果農(nóng)的蘋果味道不錯”的結(jié)論，也許只需要嘗兩三個即可，完全不必嘗完每一個蘋果。

本文所關(guān)心的問題是，證據(jù)失權(quán)究竟以何等樣態(tài)出現(xiàn)在我國的司法實務(wù)中。這個問題大致是由三個次級問題構(gòu)成的：一是證據(jù)失權(quán)規(guī)則的適用率如何？二是法院究竟是如何適用的？三是人們對證據(jù)失權(quán)的接受度是否較新《民訴法》之前更高？對于第一個問題，相對而言比較容易回答；對于第二個問題，則可能需要考察如下一些數(shù)據(jù)或情勢方能窺知全部真相：（a）那些采用證據(jù)失權(quán)的案例主要出現(xiàn)在哪種類型的糾紛之中？以及（b）這些案件在不同級別的法院是如何分布的？（c）這些案件中是否都有訴訟代理人，如果不是全部都有，則其中有多少案件是有代理人的？（d）是誰啟動了證據(jù)失權(quán)規(guī)則？即當(dāng)事人自己提出證據(jù)失權(quán)抗辯和法官基于自由裁量適用失權(quán)規(guī)則的比例是多少？（e）在由當(dāng)事人提出證據(jù)失權(quán)抗辯的案件中，法院作出了怎樣的反應(yīng)，包括支持了多少、駁回了多少甚至是否做出了反應(yīng)？進(jìn)一步，如果法官作出了某種反應(yīng)抑或主動適用失權(quán)規(guī)則的話，那么（f）法官對于失權(quán)的裁斷是否在文書中進(jìn)行了說明和論理？如果不是全部，法官說理的比例又是多少？最后，（g）在最終適用失權(quán)規(guī)則的案件中，證據(jù)失權(quán)的結(jié)果是否左右了最終的判決？如果不是全部，比例如何？而對于第三個問題，也許我們可以從適用失權(quán)規(guī)則的案件中上訴和再審的情況加以判斷。不過，需要警惕的是，僅僅作這種觀察并不足以得出某種結(jié)論，因為接受度畢竟是主觀范疇的概念，盡管在一定條件下，它可以通過當(dāng)事人的上訴和再審行為反映出來，但是由于上訴和再審都要受到民訴法相關(guān)規(guī)定的制約，因此很多時候接受度無從彰顯，而只是隱藏于當(dāng)事人內(nèi)心的一個秘密。因此，要想揭曉謎底，更為可取的手段是結(jié)合社會學(xué)和統(tǒng)計學(xué)的調(diào)查手段進(jìn)行考量。

（二）裁判文書的數(shù)據(jù)略覽

1.證據(jù)失權(quán)的適用頻率

從調(diào)查情況來看，2013年7月1日至2014年6月26日共有30個涉及證據(jù)失權(quán)的案例的裁判文書上網(wǎng)。當(dāng)然，這很可能沒有囊括所有的案例，更多的涉及證據(jù)失權(quán)的案例由于種種原因并未被公布。然而，筆者認(rèn)為這絲毫不妨礙我們得出證據(jù)失權(quán)的適用率相當(dāng)之低的結(jié)論。筆者對于該問題的采訪調(diào)查能夠證實這一結(jié)論。

2.證據(jù)失權(quán)的適用場域

在律師界，人們除了按照通行的諸多標(biāo)準(zhǔn)對案件進(jìn)行分門別類以外，還有一個劃分方法，即“常規(guī)案件”和“專業(yè)案件”。借用這個分類方法，就證據(jù)失權(quán)案例的分布而言，可以得出三個基本的結(jié)論。一是證據(jù)失權(quán)適用的主要領(lǐng)域是“常規(guī)案子”，至于在像知識產(chǎn)權(quán)、海事海商等這些專業(yè)程度較高的案件中并未見使用。其中，買賣合同占35%，民間借貸合同占15%，其余散見于加工承攬、離婚案件、交通事故糾紛等（見表1）?？梢酝茰y，在專業(yè)性較高的案件中，當(dāng)事人更加重視程序的規(guī)范性和正式性，因而出現(xiàn)逾期舉證的情況較少。二是中院適用證據(jù)失權(quán)的頻率最高。在各級法院中，中院適用證據(jù)失權(quán)并作出實體判決的比例是最高的，達(dá)到了60%，基層法院次之，為30%，高院則僅為10%，且高院作出的文書為裁定書（見表2）。結(jié)合我國基層法院受理案件的比例，這些數(shù)據(jù)至少可以說明，人們在一審中更關(guān)注的是案子的處理結(jié)果，至于證據(jù)是何時提交的并不是什么要緊的事兒，也就是說，在與公眾距離最為接近的基層法院，人們更關(guān)心的是實質(zhì)正義。三是相比之下，南方省份適用該規(guī)則的比率更高，占到了總數(shù)的85%，而這些案例又主要分布在南方發(fā)達(dá)地區(qū)。這是否表明——愈是經(jīng)濟發(fā)達(dá)的地區(qū)，人們愈是注重程序正義——尚不清楚。但可以肯定的是，與較為落后的省份和地區(qū)相比，經(jīng)濟發(fā)達(dá)的省份和地區(qū)的當(dāng)事人更加看重訴訟效率。

表1 案件分類情況

表2 案件區(qū)域、審理法院分布情況

3．其他數(shù)據(jù)及說明

說理、論證既是法官的內(nèi)在義務(wù)，也在很大程度上構(gòu)成了對法官任意的限制。[6]本文第三部分的論述將會表明，在證據(jù)失權(quán)的適用中，法官享有很大的自由裁量權(quán)，因此必須強調(diào)法官在裁判文書中的論證和說理，否則便無法檢視法官是否按照立法者的預(yù)期“依法”作出裁斷。也就是說，在證據(jù)失權(quán)的適用中，論證和說理不但是必要的，更加重要的是還應(yīng)當(dāng)按照法律條文所界定的證據(jù)失權(quán)的要件來進(jìn)行說理。從這個意義上說，那種僅僅以“逾期”為由而作出失權(quán)的裁決并不是標(biāo)準(zhǔn)意義上的“合法的”論證和說理。

在分析樣本中，筆者有三個發(fā)現(xiàn)。第一，在所有涉及證據(jù)失權(quán)問題的案例中，當(dāng)事人均有委托代理人。甚至在“許發(fā)佑與汪長根、程榮華等建設(shè)工程施工合同糾紛、道路交通事故人身損害賠償糾紛”一案中，②法院以“申請人有代理律師且代理律師也參與了每次庭審”作為當(dāng)事人存在重大過失從而失權(quán)的加重理由。第二，當(dāng)事人啟動證據(jù)失權(quán)的比例為50%。由于在考察的二十份樣本中均有代理人，因而這一數(shù)字尚無法說明普通公眾證據(jù)意識乃至程序意識已經(jīng)得到了很大的提升，但至少可以說，在法律職業(yè)群體內(nèi)，證據(jù)失權(quán)還是有著一定的市場；第三，法院在對失權(quán)與否作出判斷時不進(jìn)行論證、說理的比例達(dá)到了40%，這一個數(shù)字在我們意料之外，但仔細(xì)分析的話又在情理之中。在當(dāng)事人啟動該規(guī)則的案例中，有50%的進(jìn)行了說理，而在法院啟動的情況下，這一數(shù)字為70%。

（三）“丑陋”的結(jié)論

通過對目前證據(jù)失權(quán)的司法生態(tài)的考察，我們可以初步作出如下判斷：第一，證據(jù)失權(quán)適用率極低，這表明證據(jù)失權(quán)的規(guī)范無限接近于“紙面化”；第二，法院常常僅就失權(quán)作出裁斷，但對“何以如此認(rèn)定”則鮮有論證，這表明證據(jù)失權(quán)被有意無意地誤讀了；第三，證據(jù)失權(quán)的認(rèn)定過程是一個“準(zhǔn)行政裁決程式”，缺少訴訟程序之間的對抗。這一點則從根本上顯示出，在我國民事訴訟中，證據(jù)采信規(guī)則還沒有被提升到像事實調(diào)查規(guī)則那樣的高度，甚至在局部僅僅是作為法院準(zhǔn)行政化作為的一部分而存在的。

當(dāng)然，這一部分僅僅是對證據(jù)失權(quán)司法生態(tài)的客觀描述。因而，到這里為止，至少從邏輯上我們也許還不能確定地得出結(jié)論說，證據(jù)失權(quán)的司法展開是“丑陋”的。這一結(jié)論必須建立在對證據(jù)失權(quán)進(jìn)行規(guī)范分析的基礎(chǔ)之上才能得出。那么，在立法者那里，證據(jù)失權(quán)應(yīng)當(dāng)如何規(guī)范地展開呢？

三、立法者的愿望：證據(jù)失權(quán)的法律文本解讀

可預(yù)測性是法治維護(hù)自由的關(guān)鍵：它使人們明晰何種行為要受法律強制并據(jù)此謀劃行動。不過，可預(yù)測性的達(dá)成隱含了一個前提，即程序的運作必須規(guī)范化和正式化。反觀我國民事訴訟實務(wù)，這一前提是否具備是有很大疑問的。實際上，情況恰恰相反，在我國限制法官裁量權(quán)、建設(shè)正式程序有著明顯的現(xiàn)實需要。[7]民事訴訟法第六十五條的本意在于：第一，緩和證據(jù)失權(quán)原來的剛性以提高人們的接受度；更現(xiàn)實的一個目的則是，第二，為規(guī)則的適用提供指導(dǎo)規(guī)范，既防止司法擅斷，又便于當(dāng)事人對于舉證行為進(jìn)行控制和預(yù)測。亦即進(jìn)一步細(xì)化證據(jù)失權(quán)的構(gòu)成要件并限縮現(xiàn)有條文在訓(xùn)誡與失權(quán)之間提供的恣意裁量可能。[7]可是，從本文第二部分的描述來看，這兩點均未做到。一方面，法院對證據(jù)失權(quán)的采用較之以往并沒有任何“緩和”的修飾和措辭，因而無助于解決接受度的問題；另一方面，法院對失權(quán)的裁斷只有結(jié)論而缺乏論證，使得對法院自由裁量權(quán)的約束以及為當(dāng)事人就其舉證行為進(jìn)行預(yù)測變得不可能。我以為，從技術(shù)層面來看，造成這一局面的原因恐怕在于，人們還沒有真正把握六十五條的精神實質(zhì)，也沒有領(lǐng)會立法者的 “心事”。如果從解釋論的視角出發(fā)對證據(jù)失權(quán)進(jìn)行解讀的話，可以很清晰地發(fā)現(xiàn)，立法者一方面給了法官三個自由裁量權(quán)，也就是說法官可以作出三種“自選動作”；而另一方面立法者同時為法官劃定了三條底線，法官的自由裁量權(quán)只能在這三條底線之上才能展開，一定意義上可以說這是法官的三種“規(guī)定動作”。

（一）自選動作：法官的三個自由裁量權(quán)

證明責(zé)任的分配是證據(jù)失權(quán)規(guī)則的邏輯起點。六十五條開宗明義，規(guī)定“當(dāng)事人對自己提出的主張應(yīng)當(dāng)及時提供證據(jù)”，這一表述佐證了這一判斷。證據(jù)失權(quán)制裁的對象乃指向負(fù)有證明責(zé)任的一方當(dāng)事人，正因其應(yīng)當(dāng)及時提供證據(jù)而又未能及時提供時才可能遭此制裁。而在這里，立法者實際上設(shè)定了兩個證明責(zé)任分配方法：一個是“誰主張，誰舉證”；第二個則是“機動化處理”，即法院根據(jù)主張的情況和案件審理情況靈活處理決定。必須強調(diào)，這里“主張的情況”并不包括“誰提出的主張”這一情況，因為這種情況已經(jīng)被第一個方法所統(tǒng)攝，這里的主張應(yīng)當(dāng)是指需要法官結(jié)合案件的具體情況進(jìn)行判斷的其他事宜。也就是說，立法者在“證明責(zé)任的分配”這里給了法官第一次自由裁量權(quán)。

沒有舉證期限的設(shè)定也就不存在“逾期”的問題，因此舉證期限是證據(jù)失權(quán)規(guī)則的一個條件性前提。從立法的表述來看，立法者給了法官第二次自由裁量：讓法官根據(jù)案件的具體情況對舉證期限加以確定。

另外，六十五條最后一句話表述為“拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據(jù)不同情形可以不采納該證據(jù)，或者采納該證據(jù)但予以訓(xùn)誡、罰款”。對這句話必須從兩個層面進(jìn)行解讀：第一個層面，在這里立法者給出了適用證據(jù)失權(quán)的前提性條件（必要但非充分的），即“拒不說明理由或者理由不成立”。反過來說，如果這一條件不滿足，即“當(dāng)事人說明了理由并且理由是成立的”，則使得證據(jù)失權(quán)的適用喪失必要條件從而變得不可能；第二個層面，立法者在這里給了法官第三次自由裁量權(quán)。也就是，如果“拒不說明理由或者理由不成立”這一前提性條件得到滿足，那么法官可以視情況自行決定是否適用失權(quán)。

（二）規(guī)定動作：立法者的三條底線

自由裁量正如面包圈中的那個空，如果沒有外面的一圈面包（原則）劃出界限，它本身是不存在的……我們必須記住的是，所謂自由裁量并不是可以無視某些權(quán)威標(biāo)準(zhǔn)而任意的裁量。[8]在證據(jù)失權(quán)的采行中，立法者在給予法官自由裁量權(quán)的同時，也設(shè)置了一定的界限，從證據(jù)失權(quán)的 “犯罪構(gòu)成”來說，這些界限或曰底線其實就是證據(jù)失權(quán)的要件。從技術(shù)上來說，立法者是通過賦予法官三方面的義務(wù)對其“動作”加以規(guī)定的。

1.法官的審查義務(wù)

留待法官加以確定的舉證期限并不是僵硬的，而是可以延長的，但延長并不可隨意為之，而應(yīng)當(dāng)滿足兩個基本條件：其一，當(dāng)事人在舉證期限內(nèi)提供證據(jù)“確有困難”；其二，必須在法院最初規(guī)定的舉證時限內(nèi)申請?？梢姡诹⒎ㄕ呖磥恚绻淮嬖凇按_有困難”之情事，則不可延長，這是一個命令式條件。進(jìn)一步，既然不可延長，若當(dāng)事人未在舉證時限內(nèi)完成舉證，嗣后又行舉證，自屬“逾期”，進(jìn)入法官第三個自由裁量的領(lǐng)地。也就是說，立法者在這里設(shè)定的底線，僅僅是就舉證期限的延長申請而言的，并不直接針對證據(jù)失權(quán)。如果不符合這兩個條件，至多是不予準(zhǔn)許其申請而已。

這就涉及需要思考的另一個問題，即法院對于當(dāng)事人提出的延長舉證時限的申請是否必須準(zhǔn)許？文本的表述是，“人民法院根據(jù)當(dāng)事人的申請適當(dāng)延長”。有人認(rèn)為，這是一個較為明晰的、肯定的表達(dá)，亦即無論申請是否附有理由，法院都應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予延長，只是存在一個限定詞“適當(dāng)”。而何為適當(dāng)延長，則又須委以法院依據(jù)自由裁量權(quán)衡之。筆者不同意這種觀點。法院并非必須做出準(zhǔn)予延長的決定，其理由有三點。第一，法院在“根據(jù)當(dāng)事人的申請”應(yīng)該包括“是否提出了申請、是否附有理由，理由是否成立”等情事，這些均是留待法院予以審查的內(nèi)容。既然是“根據(jù)”，就意味著要“審查”，既然要審查，就意味著有“通過”與“通不過”兩種可能。否則何須用“根據(jù)”一詞？表述為“當(dāng)事人在該期限內(nèi)提供證據(jù)確有困難的，可以向人民法院申請延長期限，人民法院予以適當(dāng)延長”豈不是更為簡潔，而不致使人費解甚至誤讀？第二，如前所述，申請延長有兩個明確的前提條件，“確有困難”和“在該期限內(nèi)申請”，法院必須至少對這兩個條件進(jìn)行審核，設(shè)若在該期限內(nèi)并不存在“確有困難”的情形或者未在該期限內(nèi)申請，則法院就不應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予延長。第三，從語義學(xué)的角度解釋，申請一詞，出自 《晉書·劉毅傳》：“前已口白，謹(jǐn)復(fù)申請?！逼湟话愕暮x是向上級或有關(guān)部門說明理由，從邏輯上說，提出請求一定面臨著請求被滿足與請求被否決兩種可能。

還需要回答的一個問題是，這兩個條件是什么關(guān)系？是否必須同時具備？比如，當(dāng)事人是在該期限內(nèi)提出延長申請的，但是并沒有“確有困難”的情形，法院是否準(zhǔn)許？筆者以為，此時法院不可準(zhǔn)許，一是基于維護(hù)公益層面的訴訟效率考量，二是保護(hù)對方當(dāng)事人的程序利益。換句話說，這兩個條件是硬性的，對條件是否滿足法院有自由裁量權(quán)，但是對于條件是否從形式上具備了，立法者在這里設(shè)定了底線，法院必須對此進(jìn)行審查并依法裁決。

2.法院的聽審義務(wù)

“當(dāng)事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說明理由”。如果從當(dāng)事人的角度出發(fā)，人們對這句話的理解就是：當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)就其逾期舉證說明理由，否則可能承擔(dān)不利后果。但這種理解只領(lǐng)會到了立法者的一半意圖。其實，在這里，立法者同時也為法院設(shè)定了一個義務(wù)，我們不妨稱之為“聽審義務(wù)”，即法院必須要求當(dāng)事人就其逾期舉證行為說明理由，更重要的是法院要對當(dāng)事人的理由進(jìn)行傾聽并加以審查。如果作反向的理解，就意味著法院不得在未對當(dāng)事人的逾期理由進(jìn)行聽審的情況下就逕行作出失權(quán)的決定。所以，這句話的完整理解是：一方面立法者給予當(dāng)事人一個解釋的機會；另一方面法院有義務(wù)保障當(dāng)事人解釋的權(quán)利，這是立法者設(shè)置的另一條底線。

既然法院必須履行傾聽（庭審）義務(wù)，而當(dāng)事人又有權(quán)利對自己的逾期進(jìn)行解釋，那么一旦當(dāng)事人進(jìn)行了說明，就會發(fā)生兩種情況，一是解釋的理由是正當(dāng)?shù)?，二是解釋的理由是沒有道理的。在第一種情況下，究竟如何處理，盡管法律沒有明言之，但根據(jù)立法者的意圖可以推知，絕對地不再適用失權(quán)，因為后面的文字表述不涉及此情形。而只有在第二種情況下，失權(quán)的可能性才得以保留。

3.法官的說理義務(wù)

在上文法官的第三個自由裁量權(quán)部分提及，若當(dāng)事人拒不說明理由或者理由不成立，則法官根據(jù)不同情形依自由裁量權(quán)裁定。換言之，在這里隱藏著立法者設(shè)置的第三條底線。因為除卻證明責(zé)任的分配、舉證期限的延長、逾期理由的說明等等，到這里為止（即拒不說明理由或理由不成立），失權(quán)也只是法院可能的一種選擇而已。而不能忽視的一個問題則是，立法者在賦予自由裁量權(quán)的同時附加了一個條件，即“根據(jù)不同情形”。由此，從解釋論的視角看，無論法官作出怎樣的抉擇，其必然需要在裁判文書中明示，究竟是怎樣的“具體情形”使它作出了這種抉擇。進(jìn)一步，既然法官需要對其為何根據(jù)某一情形對當(dāng)事人施以失權(quán)的制裁作出說理，則意味著它同時需要對當(dāng)事人的逾期舉證、延期申請、是否提出理由以及理由是否正當(dāng)?shù)惹槭乱桓抛鞒稣f明。從這個意義上，我們可以說，法官的說理義務(wù)是蘊含在條文本身的，是立法者設(shè)置的另一條底線。

此外，立法者對于逾期舉證的懲罰后果提供給法官一系列的選項。但是要警惕的是，盡管法官可以基于不同的情況進(jìn)行“自由”的選擇，但是法官只能而且必須在這些選項里進(jìn)行選擇。也就是說，法官要么是這樣懲罰，要么是那樣懲罰，但他終究要給出一種選擇。如果法官對于一種逾期舉證的行為竟然沒有任何表示，比如連訓(xùn)誡都沒有的話，則可以肯定地說這是法官對于法條的誤解。在這里法官的錯誤不在于作出了錯誤的選擇，而在于他“沒有進(jìn)行選擇”。

這一部分的分析主要回答了兩個問題：一是法官在對證據(jù)失權(quán)進(jìn)行裁斷時可以怎么做；二是法官在面對該問題時應(yīng)該怎么做。接下來的分析將表明，由于一些這樣或那樣的原因，法官并沒有像立法者設(shè)想的那樣去做。

四、美好愿望終成虛話：以兩份判決書為說明載體

如果立法者的美好愿望得以實現(xiàn)，就意味著法官完整地完成了“規(guī)定動作”并漂亮地完成了“自選動作”。然而，事實是法官在這兩方面做的都不盡如人意。在“香港泰樂國際有限公司與王清潑加工合同糾紛”一案中，法院認(rèn)為，“當(dāng)事人申請鑒定的檢材系泰樂公司提交的逾期證據(jù)，根據(jù)民事訴訟法第六十五條的規(guī)定，逾期提交的證據(jù)失權(quán)，不應(yīng)作為定案依據(jù)。且泰樂公司庭審時僅對樣材的范圍進(jìn)行確認(rèn)，沒有對檢材的范圍進(jìn)行確認(rèn)。”③我們從法院的這份判決書注意到兩點。第一，法院在作出證據(jù)失權(quán)的決定時，給出的理由僅僅是“逾期證據(jù)，不應(yīng)作為定案依據(jù)”。顯而易見，這屬于 “適用法律錯誤”。法院似乎認(rèn)為，“逾期”是失權(quán)的充分且必要條件，但根據(jù)上文所論，實際上卻并非如此。逾期只是一個必要但非充分條件，逾期只有與“拒不說明理由”或者“無正當(dāng)理由”等條件結(jié)合起來，才有可能導(dǎo)致失權(quán)。第二，在證據(jù)失權(quán)的理由中，有一個非常醒目的“且”字。如果不對所有的裁判文書進(jìn)行綜合考察，我們很難在這個字上小題大做。在分析樣本中，這個字眼出境的頻率相當(dāng)之高。在“威士茂科技工業(yè)園（珠海）有限公司與香港遠(yuǎn)康國際有限公司買賣合同糾紛”一案中，二審法院經(jīng)審查，認(rèn)為“在二審中威士茂提交的證據(jù)中1、2、4均形成于一審開庭審理之前，不屬于二審程序中的新證據(jù)，且不能證明涉案貨物存在質(zhì)量問題，本院對上述3份證據(jù)不予采納”。④在這里，法院對三份證據(jù)適用失權(quán)規(guī)則實際上也是基于兩點：一是超過舉證時限；二是此三份證據(jù)的證明力不足。如果沒有第二個理由，我們無從得知法院會作出怎樣的裁斷。我們僅僅可以做出大膽的揣測，或許法院在做出失權(quán)決定時除了要考慮立法者所設(shè)定的種種要件以外，認(rèn)為有必要再強化一下其理由，因此法官總是情不自禁地為自己的決定再“添油加醋”，以增加說服力。

此外，法律規(guī)定，“拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據(jù)不同情形可以不予采納該證據(jù)，或者采納該證據(jù)但予以訓(xùn)誡、罰款”。這句話隱含了法官在證據(jù)逾期提交時的處理模式，假設(shè)予以失權(quán)為A，不予以失權(quán)為B，罰款為C、訓(xùn)誡為D，則證據(jù)失權(quán)的處理公式可表達(dá)為：Aor B（Cor D）。亦即如果法官的選擇是B，則一定意味著C或者D的配套跟進(jìn)。然而，事實卻并非如此。在考察的樣本中，四個法官未予以失權(quán)的案例中，⑤盡管未給予失權(quán)的制裁，但并沒有C或D措施的跟進(jìn)。不得不說，立法者的愿望再次落空。

基于以上分析，我們得到如下結(jié)論：在司法過程中，從證據(jù)失權(quán)要件的考量到證據(jù)失權(quán)裁斷的作出，法官顯然沒有很好地展示其三個“自由裁量權(quán)”是如何在立法者所設(shè)定的三條“底線”之上運作的。立法者希冀通過六十五條設(shè)置一種 “剛?cè)岵钡姆謱又撇脵C制以提高證據(jù)失權(quán)的可接受度，進(jìn)而提高訴訟效率、實現(xiàn)程序正義。這樣的轉(zhuǎn)身看似靈巧而華麗，但也許由于法官沒有準(zhǔn)確地領(lǐng)悟到立法者的用意或其他原因，終究在實踐中走了樣，因而立法者的美好愿望也就終成虛話。本文的初衷僅在于描繪一副證據(jù)失權(quán)的司法生態(tài)圖景。而證據(jù)失權(quán)的尷尬處境表明，法官以及公眾在面對形式正義和實質(zhì)正義時，仍然存有一種無所適從的糾結(jié)心態(tài)。因此，也許只有放棄實質(zhì)正義的迷思，承認(rèn)并尊重形式正義的合理性和現(xiàn)實性，證據(jù)失權(quán)才能在民事訴訟中找到其應(yīng)有的位置。

注 釋：

① 四川省成都市中級人民法院（2013）成民終字第5941號民事判決書；廣東省珠海市中級人民法院（2014）珠中法民四終字第2號民事判決書；山東省曹縣人民法院（2014）曹民初字第711號民事判決書；浙江省開化縣人民法院（2013）取開民申字第4號民事裁定書；福建省漳州市薌城區(qū)人民法院（2014）薌民再初字第2號民事判決書；福建省泉州市中級人民法院（2013）泉民初字第788號民事判決書；浙江省臺州市中級人民法院（2013）浙臺商終字第512號民事判決書；四川省成都市中級人民法院（2013）成民終字第3315號民事判決書；廣東省珠海市中級人民法院（2013）珠中法民四終字第15號民事判決書；江蘇省高級人民法院（2013）蘇審三民申字第227號民事裁定書；重慶市高級人民法院（2014）渝高法民申字第 00112號民事裁定書；上海市第二中級人民法院（2013）滬二中民三（民）終字第1478號民事判決書；福建省漳州市中級人民法院（2013）漳民終字第1346號民事判決書；青島市城陽區(qū)人民法院（2013）城商初字第333號民事判決書；廣東省佛山市中級人民法院（2013）佛中法民二終字第997號民事判決書；河南省開封市中級人民法院（2014）汴民終字第313號民事判決書；福建省安溪縣人民法院（2014）安民初字第650號民事判決書；廣東省四會市人民法院（2013）肇四法立民申字第2號民事裁定書；浙江省嘉興市南湖區(qū)人民法院（2013）嘉南巡商初字第136號民事判決書；廣西壯族自治區(qū)南寧市中級人民法院（2014）南市民一終字第164號民事判決書。

② 浙江省開化縣人民法院（2013）衢開民申字第4號民事裁定書。

③ 福建省泉州市中級人民法院（2013）泉民初字第788號民事判決書。

④ 廣東省珠海市中級人民法院（2014）珠中法民四終字第2號民事判決書。

⑤ “葉蔡寶蓮與珠海市貝克巧福食品有限公司、王春香、原審被告葉東明借款合同糾紛”，見廣東省珠海市中級人民法院民事判決書（2013）珠中法民四終字第15號；“南京富騰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司房屋租賃合同糾紛”，見江蘇省高級人民法院民事裁定書（2013）蘇審三民申字第227號；“青島文通教育軟件系統(tǒng)有限公司與上海釋銳教育軟件有限公司買賣合同糾紛”，見青島市城陽區(qū)人民法院民事判決書（2013）城商初字第333號；“佛山市南海偉協(xié)五金廠與勞應(yīng)強、胡緯湘買賣合同糾紛”，見廣東省佛山市中級人民法院民事判決書（2013）佛中法民二終字第997號。

[1]唐力．論民事訴訟失權(quán)制度的正當(dāng)性——兼評“民事訴訟法”修正案第10條[J]．中國海洋大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2012，（4）：90．

[2]任俊琳，王迎朝．證據(jù)失權(quán)規(guī)則價值負(fù)效應(yīng)的應(yīng)對——基于性價比理論的思考[J]．法學(xué)雜志，2011，（10）：78．

[3]吳從周．“集中審理原則”實施滿五周年再考[J]．月旦民商法研究，2006，（8）：109．

[4]李浩．舉證時限制度的困境與出路[J]．中國法學(xué)，2005，（3）：152-164．

[5]張衛(wèi)平．對民事訴訟法學(xué)貧困化的思索 [J]．清華法學(xué)，2014，（2）：11．

[6]周赟．開放的事實——并及我國刑事訴訟法的修訂問題[J]．現(xiàn)代法學(xué)，2013，（1）：192．

[7]曹志勛．論普通程序中的答辯失權(quán)．中外法學(xué)，2014，（2）：499．

[8]R．Dworkin．ThePhilosophyofLaw [M]．Oxford:Oxford University Press，1977．38-65．

（責(zé)任編輯：盧圣泉）

Investigation of Lawmaker:on the Judicial Situation of the Evidence Disqulification Rule

XU De-chen
（School of Law,Southwest University of Political Science and Law,Chongqing 401120,China）

The evidence disqulification rule has been in the statutes despite of lack of appropriate condition．The rule could not face up with the criticism on the justification after the investigation on the judicial practice．The judge could not make clever and brave decision as the lawmaker expect in some cases．The investigation shows that judge has not completely operated in accordance with the bottom line marked by the lawmaker．That probably suggests the battle between the substantial justice and formal justice．So we should the get rid of the myth of substantial justice and admit the reasonableness and feasibility of formal justice,then the evidence disqulification rule could find its right location in civil procedural law．

the evidence disqualification rule;judicial situation;discretionary power;substantial justice;formal justice

D925

A

1672-626X（2014）05-0122-07

10．3969/j．issn．1672-626x．2014．05．021

2014-08-09

徐德臣（1981-），男，山東安丘人，西南政法大學(xué)法學(xué)院博士研究生，主要從事民事訴訟法研究。