文/劉巍嵩

向霸王條款說不

文/劉巍嵩

當(dāng)前，旅游業(yè)已逐漸成為國民經(jīng)濟(jì)的重要產(chǎn)業(yè)，成為民生的重要內(nèi)容。同時(shí)，也是消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的熱點(diǎn)領(lǐng)域。值得注意的是，旅游業(yè)的基礎(chǔ)性法律——《旅游法》恰于2013年4月25日經(jīng)第十二屆全國人大常委會(huì)第二次會(huì)議通過，于2013年10月1日實(shí)施?！断ā返男拚汀堵糜畏ā返某雠_，對于治理旅游業(yè)長期存在的一些問題，特別是合同霸王條款現(xiàn)象有著非常積極的意義。

游客的公平交易權(quán)

強(qiáng)迫購物、參加自費(fèi)項(xiàng)目，“零負(fù)團(tuán)費(fèi)”的操作模式是旅游業(yè)長期存在的“頑疾”，旅行社常以低價(jià)招徠游客，在旅游行程中強(qiáng)迫游客購物或者參加自費(fèi)項(xiàng)目，以此彌補(bǔ)旅行社的業(yè)務(wù)成本。更有甚者，游客不購買一定量的物品或自費(fèi)項(xiàng)目，旅行社甚至以不安排吃飯、住宿相威脅，已經(jīng)構(gòu)成了強(qiáng)迫交易。

對此，新《消法》第九條規(guī)定：消費(fèi)者享有自主選擇商品或者服務(wù)的權(quán)利。消費(fèi)者有權(quán)自主選擇提供商品或者服務(wù)的經(jīng)營者，自主選擇商品品種或者服務(wù)方式，自主決定購買或者不購買任何一種商品、接受或者不接受任何一項(xiàng)服務(wù)。消費(fèi)者在自主選擇商品或者服務(wù)時(shí)，有權(quán)進(jìn)行比較、鑒別和挑選。第十條規(guī)定：消費(fèi)者享有公平交易的權(quán)利。消費(fèi)者在購買商品或者接受服務(wù)時(shí)，有權(quán)獲得質(zhì)量保障、價(jià)格合理、計(jì)量正確等公平交易條件，有權(quán)拒絕經(jīng)營者的強(qiáng)制交易行為。第十六條規(guī)定：經(jīng)營者向消費(fèi)者提供商品或者服務(wù)，應(yīng)當(dāng)恪守社會(huì)公德，誠信經(jīng)營，保障消費(fèi)者的合法權(quán)益；不得設(shè)定不公平、不合理的交易條件，不得強(qiáng)制交易。

《旅游法》第三十五條規(guī)定：旅行社不得以不合理的低價(jià)組織旅游活動(dòng)，誘騙旅游者，并通過安排購物或者另行付費(fèi)旅游項(xiàng)目獲取回扣等不正當(dāng)利益。旅行社組織、接待旅游者，不得指定具體購物場所，不得安排另行付費(fèi)旅游項(xiàng)目。但是，經(jīng)雙方協(xié)商一致或者旅游者要求，且不影響其他旅游者行程安排的除外。發(fā)生違反前兩款規(guī)定情形的，旅游者有權(quán)在旅游行程結(jié)束后三十日內(nèi)，要求旅行社為其辦理退貨并先行墊付退貨貨款，或者退還另行付費(fèi)旅游項(xiàng)目的費(fèi)用。

根據(jù)新《消法》和《旅游法》的規(guī)定，我們可以明確以下幾個(gè)問題：第一，旅行社不得事先在旅游合同和行程單中單方面約定購物和自費(fèi)項(xiàng)目，這不屬于協(xié)商一致的范疇。因?yàn)橛慰蛯τ谠撀糜萎a(chǎn)品已喪失了協(xié)商的地位，只能接受或不接受。如果所有的旅行社都約定單方面購物和自費(fèi)，則所有游客都喪失協(xié)商地位。該現(xiàn)象在旅游業(yè)并不少見，因此，旅行社在其旅游合同中已沒有設(shè)置購物或自費(fèi)項(xiàng)目的法律依據(jù)。第二，旅行社不得在行程中擅自增加購物或自費(fèi)項(xiàng)目，也不得主動(dòng)提出這種消費(fèi)建議。第三，購物或自費(fèi)項(xiàng)目的服務(wù)需求必須由游客主動(dòng)提出，旅行社才可提供相應(yīng)服務(wù)。即消費(fèi)的意愿首先由游客發(fā)出。第四，旅行社所安排的購物場所和自費(fèi)項(xiàng)目必須符合新《消法》規(guī)定的“質(zhì)量保障、價(jià)格合理、計(jì)量正確”等公平交易條件。因此，旅游管理部門要求旅行社安排的購物場所必須是向旅游目的地居民公開開放、實(shí)行市場價(jià)格、質(zhì)量保證的區(qū)域或商店。從前所謂的“槍點(diǎn)”等純旅游團(tuán)購物場所一律應(yīng)予取消。

有些旅行社在旅游合同中書寫的“購物、自費(fèi)安排系游客認(rèn)可”、“購物系游客自主行為，旅行社不承擔(dān)責(zé)任”等條款均涉嫌“霸王條款”。

游客的交易安全權(quán)

“行船跑馬三分險(xiǎn)”，旅游是有一定風(fēng)險(xiǎn)的活動(dòng)。一些旅行社為規(guī)避自身風(fēng)險(xiǎn)，在旅游合同中約定“旅游中發(fā)生的意外傷害旅行社不承擔(dān)責(zé)任”、“非行程安排或自由活動(dòng)期間游客遭受的人身損害旅行社不承擔(dān)責(zé)任”等類似條款。

對此，新《消法》第七條規(guī)定：消費(fèi)者在購買、使用商品和接受服務(wù)時(shí)享有人身、財(cái)產(chǎn)安全不受損害的權(quán)利。消費(fèi)者有權(quán)要求經(jīng)營者提供的商品和服務(wù)，符合保障人身、財(cái)產(chǎn)安全的要求。《旅游法》第七十條規(guī)定：旅行社不履行包價(jià)旅游合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任；造成旅游者人身損害、財(cái)產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

對于經(jīng)營者的消費(fèi)警示義務(wù)，新《消法》第十九條規(guī)定：經(jīng)營者發(fā)現(xiàn)其提供的商品或者服務(wù)存在缺陷，有危及人身、財(cái)產(chǎn)安全的，應(yīng)當(dāng)立即向有關(guān)行政部門報(bào)告和告知消費(fèi)者，并采取停止銷售、警示、召回、無害化處理、銷毀、停止生產(chǎn)或者服務(wù)等措施。采取召回措施的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)消費(fèi)者因商品被召回而支出的必要費(fèi)用。

因此，無論旅行社在旅游合同中對游客人身傷害責(zé)任承擔(dān)作何樣約定，法律最終仍將按照旅行社安全保障義務(wù)履行情況進(jìn)行責(zé)任確定，不因旅行社的免責(zé)條款約定而解除其法定義務(wù)。

游客的知情權(quán)

旅游活動(dòng)中，游客與旅行社的信息嚴(yán)重不對稱，旅行社具有明顯優(yōu)勢。一些旅行社利用信息不對稱的優(yōu)勢，故意對信息不作真實(shí)披露，使旅游服務(wù)質(zhì)量存在瑕疵。如隱瞞拼團(tuán)、轉(zhuǎn)團(tuán)的信息，游客出發(fā)時(shí)才發(fā)現(xiàn)簽約的旅行社與實(shí)際帶團(tuán)的旅行社并非同一旅行社。

新《消法》第八條規(guī)定：消費(fèi)者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實(shí)情況的權(quán)利。第二十條規(guī)定：經(jīng)營者向消費(fèi)者提供有關(guān)商品或者服務(wù)的質(zhì)量、性能、用途、有效期限等信息，應(yīng)當(dāng)真實(shí)、全面，不得作虛假或者引人誤解的宣傳。經(jīng)營者對消費(fèi)者就其提供的商品或者服務(wù)的質(zhì)量和使用方法等問題提出的詢問，應(yīng)當(dāng)作出真實(shí)、明確的答復(fù)。經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)應(yīng)當(dāng)明碼標(biāo)價(jià)。

《旅游法》第五十七、五十八條規(guī)定：旅行社組織和安排旅游活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)與旅游者訂立合同。包價(jià)旅游合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式，包括下列內(nèi)容：1.旅行社、旅游者的基本信息；2.旅游行程安排；3.旅游團(tuán)成團(tuán)的最低人數(shù)；4.交通、住宿、餐飲等旅游服務(wù)安排和標(biāo)準(zhǔn)；5.游覽、娛樂等項(xiàng)目的具體內(nèi)容和時(shí)間；6.自由活動(dòng)時(shí)間安排；7.旅游費(fèi)用及其交納的期限和方式；8.違約責(zé)任和解決糾紛的方式；9.法律、法規(guī)規(guī)定和雙方約定的其他事項(xiàng)。訂立包價(jià)旅游合同時(shí)，旅行社應(yīng)當(dāng)向旅游者詳細(xì)說明前款第二項(xiàng)至第八項(xiàng)所載內(nèi)容。

第六十條規(guī)定：旅行社委托其他旅行社代理銷售包價(jià)旅游產(chǎn)品并與旅游者訂立包價(jià)旅游合同的，應(yīng)當(dāng)在包價(jià)旅游合同中載明委托社和代理社的基本信息。旅行社依照本法規(guī)定將包價(jià)旅游合同中的接待業(yè)務(wù)委托給地接社履行的，應(yīng)當(dāng)在包價(jià)旅游合同中載明地接社的基本信息。

格式條款的法律效力

新《消法》第二十六條規(guī)定：經(jīng)營者在經(jīng)營活動(dòng)中使用格式條款的，應(yīng)當(dāng)以顯著方式提請消費(fèi)者注意商品或者服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量、價(jià)款或者費(fèi)用、履行期限和方式、安全注意事項(xiàng)和風(fēng)險(xiǎn)警示、售后服務(wù)、民事責(zé)任等與消費(fèi)者有重大利害關(guān)系的內(nèi)容，并按照消費(fèi)者的要求予以說明。經(jīng)營者不得以格式條款、通知、聲明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消費(fèi)者權(quán)利、減輕或者免除經(jīng)營者責(zé)任、加重消費(fèi)者責(zé)任等對消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定，不得利用格式條款并借助技術(shù)手段強(qiáng)制交易。格式條款、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無效。

旅游合同使用的是旅游主管部門與工商管理部門制訂的示范文本，但一些旅行社會(huì)在補(bǔ)充條款中設(shè)置一些對自身有利的條款，試圖減少、規(guī)避自身的責(zé)任。對此，我們在行業(yè)培訓(xùn)中一再說明，按照新《消法》和《旅游法》的規(guī)定，單方面制訂的格式條款如有悖法律規(guī)定，該條款將被認(rèn)定無效。但仍有一些企業(yè)未能認(rèn)識到這一點(diǎn)。因此，我們再次提示旅游企業(yè)在制訂旅游合同條款時(shí)，一定要嚴(yán)格依照法律，平等設(shè)置雙方義務(wù)，保障消費(fèi)者的基本權(quán)利，避免被認(rèn)定為“霸王條款”，相反則無益。

（作者：上海旅游法治研究中心特聘專家）