杜樂其　黃燕

〔摘要〕 “常回家看看”條款的缺陷是：規(guī)范要素不完整，條文表述模糊與規(guī)則的實效性不強?！俺；丶铱纯础睏l款法律責任要素的完善不僅可借鑒傳統(tǒng)民事、行政抑或刑事責任，且可移植經濟法責任中的“聲譽罰”；條文模糊性缺陷則可通過司法案例的梳理進而提煉與歸納能夠指導司法實踐參考因素這一路徑予以完善；而“常回家看看”條款實效性的提高則需依賴于精神贍養(yǎng)案件審理與執(zhí)行制度的進一步完善。

〔關鍵詞〕 空巢老人，精神贍養(yǎng)，“?；丶铱纯础睏l款

〔中圖分類號〕D920.1 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2014）04-0112-05

修訂后的《中華人民共和國老年人權益保障法》（以下簡稱《老年人權益保障法》）第18條規(guī)定了“?；丶铱纯础睏l款?！俺；丶铱纯础钡牧⒎ǔ踔栽谟凇巴怀隼夏耆司裥枨蟮闹匾裕怀銎渑c經濟需求、生活需求的并列地位，針對的是老年人精神需求越來越強烈而家庭和社會對老年人的精神需要越來越忽視之間的矛盾，也有面對社會道德不足而希望用法律支撐道德的考量”，且該條款“實現(xiàn)了現(xiàn)代社會立法對優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的照應?！?〔1 〕法律發(fā)揮調適經驗生活功能的前提在于擁有完整邏輯結構的制度文本。因此，若“?；丶铱纯础睏l款存在邏輯結構方面的缺陷，那么其立法目的則難以實現(xiàn)。而曾辦理《老年人權益保障法》修訂后全國首例精神贍養(yǎng)案的法官認為，“法律的確對不履行精神贍養(yǎng)的法律責任規(guī)定的不具體。而且，對精神贍養(yǎng)的判決和執(zhí)行，確實比物質贍養(yǎng)的判決和執(zhí)行要復雜得多，麻煩得多。法院作出判決只是無奈之舉?！?〔2 〕鑒于此，筆者就該條款的缺陷及其完善作一思考。

一、“常回家看看”條款存在的缺陷

筆者認為，“?；丶铱纯础睏l款缺陷主要表現(xiàn)在以下方面：

（一）法律規(guī)范要素不完整。法律規(guī)范通常有嚴密的邏輯結構。就法律規(guī)范所涵蓋要素類型而言，三要素說乃是法理學界占主導地位的學說。三要素說認為法律規(guī)范主要由假定、處理與制裁三部分構成，其中制裁是法律規(guī)則中指出行為要承擔的法律后果的部分， 〔3 〕 （P117 ）即主體違背法律規(guī)范設定的行為模式后所應承擔的法律責任?！叭藗冎砸?guī)定制裁，其目的在于保證法律命令得到遵守與執(zhí)行，就在于強迫‘行為符合業(yè)已確立的秩序”。法律規(guī)范中制裁部分的功用主要表現(xiàn)為：“通過制裁可以增進強制力，而且制裁的作用遠比其他促使人們有效遵守與執(zhí)行法律命令的手段大得多?！?〔4 〕 （P361 ）

以法律規(guī)范三要素檢視“?；丶铱纯础睏l款可知，該條款并不具備制裁部分。修訂后《老年人權益保障法》第18條規(guī)定：“家庭成員應當關心老年人的精神需求，不得忽視、冷落老年人。與老年人分開居住的家庭成員，應當經?？赐蛘邌柡蚶夏耆恕Ｓ萌藛挝粦敯凑諊矣嘘P規(guī)定保障贍養(yǎng)人探親休假的權利。”條文內容涵蓋法律要素的假定與處理部分，但并無家庭成員（與老年人分開居住家庭成員）、用人單位違反規(guī)范后的法律責任即制裁部分。而修訂后《老年人權益保障法》第八章（法律責任）中也并無保障贍養(yǎng)人自覺遵守與執(zhí)行“常回家看看”條款的法律責任設計。或許該條款未設定制裁部分的原因在于此，即“法律規(guī)定法定義務，其實都是希望這樣的法定義務能夠被義務人自覺履行?！；丶铱纯礂l款通過法律規(guī)范的形式，讓全社會知悉，讓民事主體都能夠自覺履行，《老年人權益保障法》規(guī)定這一法定義務的目的就能夠更好地實現(xiàn)。” 〔5 〕但現(xiàn)實情況卻是“人和制度都有缺陷”，所以“民事主體自覺履行法定義務”的理想狀況能否實現(xiàn)就頗值得懷疑了?！爸灰谟薪M織的社會中還存在大量違法者，那么法律就不可能不用強制執(zhí)行措施作為其運作功效的最后手段?！?〔4 〕 （P369 ）由此可知，“?；丶铱纯础睏l款法律規(guī)范要素的不完整性——制裁部分缺失乃該條款的缺陷之一，而這樣的缺陷可能使“空巢老人”精神贍養(yǎng)權利僅僅停留在“鏡中花、水中月”的層面。

（二）法律條文表述模糊。法律條文模糊性是一個不可避免的現(xiàn)象，其主要原因在于語言本身的模糊性、法律術語定義的不確定性以及法律規(guī)范生活的需要。 〔6 〕模糊性的法律條文不僅容易導致司法實踐中的不公正現(xiàn)象，且不利于國家法律的協(xié)調統(tǒng)一與正確實施。故立法者應以法律條文精確化作為其立法目標，在制定法規(guī)時要最大可能地做到精確，以期減少甚至消除法律語言的不完整性與模糊性?！俺；丶铱纯础睏l款中同樣存在法律上的模糊性，具體表現(xiàn)為：

1.法律主體的模糊性。老年人權益保障法第18條第1款將“關心老年人的精神需求，不得忽視、冷落老年人”的義務主體設定為“家庭成員”，第2款將“?；丶铱纯础钡牧x務主體設定為“與老人分開居住的家庭成員”，而第3款則又使用“贍養(yǎng)人”作為探親休假權利的主體。由此產生的問題是，“家庭成員”的范疇如何界定？楊立新認為，家庭成員并非嚴格的親屬法概念，家庭成員就是以婚姻、血緣關系和共同經濟為紐帶而組成的親屬團體中的成員，且其將負有探望義務的主體界定為晚輩卑親屬?！? 〕如果將“?；丶铱纯础钡牧x務主體界定為晚輩卑親屬，那么根據(jù)《〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第12條規(guī)定，孫子女、外孫子女也應承擔探望義務。而在司法實踐中，法院的認定卻與此相反，如在“謝小艷訴曾銳挺、賴彩英贍養(yǎng)費糾紛案”中，原告謝小艷向法院提出“被告及其子經常探視父母、和祖父母”的訴訟請求，但法院最后僅判定“曾銳挺每月以電話問候等方式對謝小艷進行精神慰藉”，并未將被告之子納入精神慰藉的義務主體。①此外，第2款所采用的“與老年人分開居住”表述也存在模糊性。就農村“空巢老人”而言，尚未依照農村習俗“分家”的成年子女常年在外務工，此種狀況是否視作與老年人分開居住通常難以判斷，而第3款中“贍養(yǎng)人”與前兩款中“家庭成員”之間的關系也并未加以明確化。

2.法律行為模式的模糊性。本條第2款中規(guī)定，與老年人分開居住的家庭成員應“經?！薄翱赐騿柡颉崩夏耆?，“經常”應如何理解？“看望”與“問候”方式為何？從法律解釋學視角觀之，“經常”一詞實屬法律上的“不確定概念”，在本質上屬于法律漏洞的一種，在具體適用時需經法官根據(jù)個案具體情形加以補充方能明確其內涵與外延，故《老年人權益保障法》不宜對探望或問候做出量化規(guī)定?！敖洺！边@一不確定概念在內涵與外延方面的開放性，的確賦予法官在面對個案時的充分自由裁量權，但也難免出現(xiàn)同案不同判的司法不公現(xiàn)象；同時，“?；丶铱纯础睏l款對“探望”和“問候”的方式也采取了模糊化的處理方式。修訂后《老年人權益保障法》并無“探望”和“問候”具體方式的相關規(guī)定，這一漏洞可能使法院未來在處理相關糾紛時處于困境，而這樣的困境在“?；丶铱纯础比敕ㄖ凹匆汛嬖冢缭凇巴醮猴L訴被告吳智培贍養(yǎng)糾紛案”中，原告不僅要求被告“在法定節(jié)假日及原告的生日看望原告”，而且要求每次看望時“送現(xiàn)金100元”，被告辯稱：“作為兒子看望母親是理所當然的事，看望時拿什么禮物應是被告的心意，原告要求每次拿100元是無理要求”，②而法院并未支持原告的請求。

（三）法律規(guī)則實效性不強。“?；丶铱纯础睏l款模糊性固然導致法官在適用該條款解決贍養(yǎng)糾紛時呈現(xiàn)多樣化的“生態(tài)景觀”，但法官通過法律解釋學中的“不確定概念的價值補充”仍然可以圓滿解決個案。而在對個案進行裁判之后，接踵而來的問題應該是：若被告不主動履行探望和問候義務，生效判決該如何執(zhí)行？此問題在本質上可歸結為“?；丶铱纯础睏l款的實效性問題。筆者在此無意探討法律與道德之間的關系，只是法院在依據(jù)“?；丶铱纯础睏l款作出判決后，在判決執(zhí)行中必然涉及該問題。在《老年人權益保障法》修訂前，司法實務界即對該類型判決的執(zhí)行存在擔憂，如在“趙某訴被告朱某、朱某某……贍養(yǎng)費糾紛案”中，原告要求四被告輪流看望照料自己，法院在闡述理由時，雖然認為“原告要求四被告輪流上門看望照料原告，就情理而言無可非議”，但其仍因“四被告自身已步入老年，在具體執(zhí)行中確有困難”而得出“本院難以強制明確”的結論。③即便在“?；丶铱纯础比敕ê?，司法實務界對此仍然存在顧慮。如“周啟芳訴趙敏贍養(yǎng)糾紛”案主審法官不無感慨地認為：“雖然‘?；丶铱纯匆呀洷惠d入法律，但其本意并不是去懲罰那些對父母不履行贍養(yǎng)義務的人，而是要以此為戒條，來提醒、監(jiān)督子女們關心父母、照顧父母，常回家看看，給父母精神上的慰藉?！?，“法律是冰冷的，通過法律來硬性執(zhí)行的親情，又怎會給予老人溫暖。” 〔7 〕而在“尹某訴尹甲、尹乙贍養(yǎng)糾紛”案中，法官雖然依照“常回家看看”條款做出了原告勝訴的判決，但其仍然“希望這樣的判決越來越少，因為涉及親情的糾紛還是回歸道德層面調整為好。”“因為一個判決囊括不了所有的內容，此類判決更主要的還是依靠子女們發(fā)自內心的孝順，所以并不希望孝心被法律所‘綁架”。 〔8 〕前述《老年人權益保障法》修訂前后的司法實務案例中的法院或法官言論與態(tài)度表明：為法律所創(chuàng)設的“常回家看看”條款的實效性，將始終伴隨法律與道德之間的博弈而出現(xiàn)不同的樣態(tài)。

行文至此，本文第一個問題的答案已趨于明朗，即簡單地賦予“與老年人分開居住的家庭成員經?？赐蛘邌柡蚶夏耆恕钡姆ǘx務，而不充分細化義務履行方式、附設違反義務應承擔的法律責任（制裁措施），注定“?；丶铱纯础睏l款無法一勞永逸地解決“空巢老人”精神贍養(yǎng)權利實現(xiàn)過程中存在的問題。

二、“?；丶铱纯础睏l款的完善思路

就保障“空巢老人”精神贍養(yǎng)權利而言，“常回家看看”入法具備了理論與現(xiàn)實的合理性基礎；然而，“常回家看看”條款的法律規(guī)范要素不完整性、模糊性及其實效性困境等制度缺陷，卻又提醒我們應正視制度缺陷并理性、客觀地評估“常回家看看”條款在實現(xiàn)“空巢老人”精神贍養(yǎng)權利方面的功能。而致力于現(xiàn)有制度困境的消解機制的建構，無疑能夠最大程度發(fā)揮“?；丶铱纯础睏l款的實效性以為“空巢老人”精神贍養(yǎng)權利提供實質性保護。

（一）完善“?；丶铱纯础睏l款的內容。針對前文所分析的制度缺陷，該條款的制度完善主要從以下方面展開：

1.法律責任要素的填補?！俺；丶铱纯础睏l款法律責任要素的缺失使得該條款的威懾力大減。對于違反探望與問候義務的贍養(yǎng)人究竟應承擔何種法律責任，學者進行了深入研究。楊立新教授認為，“如果家庭成員拒絕履行這樣的義務，就構成侵權，可依據(jù)《侵權責任法》的規(guī)定，判決其承擔責任”，同時，他還認為，如果“一個家庭成員即使被法律所制裁，也不履行探望老人的義務，如果造成嚴重后果，難道不可以追究其遺棄罪嗎？” 〔3 〕由此可知，民事、行政與刑事等領域的法律責任均可為“?；丶铱纯础睏l款法律責任要素的完善提供借鑒。但筆者認為除可借鑒傳統(tǒng)民事、行政與刑事法律責任類型外，經濟法責任體系中的“聲譽罰”也具有值得借鑒之處。在經濟法研究領域中，“聲譽罰”被視為信用社會和網絡經濟的封喉利劍。在現(xiàn)代經濟法上，逐漸衍生出一種“專業(yè)不名譽”的責任形式，如借貸信用黑名單、信譽評估降級、不納稅信息公告以及責令公開解釋或道歉、發(fā)出勸告令、申誡令，都是這種“信用減等”的表現(xiàn)形式。在現(xiàn)代社會背景下，信譽是交易者的通行證。因此，信譽減等無疑是市場經濟條件下極具殺傷力的處罰形式。 〔9 〕依此邏輯，一個不遵守孝道的贍養(yǎng)人恐不具有較高的誠實信用品質。而在“常回家看看”條款中引入“聲譽罰”，進而影響其在市場交易中的信用等級，不失為一種成本低廉的法律責任機制。

2.法律條款模糊性程度的降低。正如前文所述，法律語言的模糊性是一種不可避免的現(xiàn)象。故法學家或立法者試圖通過精確化定義，即通過使用抽象的語言規(guī)則，用盡量精確化的法律語言來概括多樣化的生活事實這一路徑來消解法律語言的模糊性。即便如此，法律條款中仍然充斥大量的模糊性語詞，法律中的不確定概念即為其表現(xiàn)之一。我國臺灣地區(qū)學者王澤鑒先生將不確定概念稱為“須具體化或須價值補充的概念”，對于此類概念，“除適用一般解釋原則外，尚具一項基本特色，即須于個案中，依價值判斷予以具體化”。 〔10〕 （P292 ）而這樣的具體化工作通常由法官完成。因此，“常回家看看”條款中法律語言的模糊性消解的有效途徑在于：總結與提煉“?；丶铱纯础卑咐械姆ü賰r值補充要素。通過對相關案例梳理，筆者認為，“?；丶铱纯础睏l款中的“經常”、“探望或問候”方式的界定應參考下列因素：

第一，贍養(yǎng)人的身體健康狀況因素。通過研讀“趙某訴被告朱某、朱某某……贍養(yǎng)費糾紛案”判決書可知，面對原告趙某提出的“四被告輪流看望照料原告”的訴訟請求，四被告均辯稱：“因自身已步入老年，無體力和精力上門照料原告，故不同意原告要求輪流上門照料原告的訴訟請求?！倍ㄔ阂膊杉{被告的抗辯理由，并強調：“然四被告自身已步入老年，在具體執(zhí)行中確有困難，本院難以強制明確”。③

第二，贍養(yǎng)人工作、家庭狀況及其與被贍養(yǎng)人居住距離因素。在“李老太訴劉間贍養(yǎng)糾紛”案中，李老太要求被告“每周探視她5次、每次須陪護4小時以上”，而法院最終判定被告“每周應不少于兩次探望原告李老太，每次陪護時間不少于1小時”，其判決理由在于“尊老是被告劉間生活中的部分內容，不是其生活的全部，因此原告李老太要求被告劉間每周探視5次，每次陪護4小時以上，而根據(jù)被告劉間的客觀情況來看很難做到。” 〔11 〕在“尹某訴尹甲、尹乙贍養(yǎng)糾紛”案中，原告尹某要求被告尹甲、尹乙每人每星期看望自己一次，二被告提出抗辯且抗辯理由也為法院所采納，法院認為：二被告可根據(jù)工作和生活合理安排具體看望時間，因二被告現(xiàn)居住地距離原告居住地遠近不同，可由二被告每月自行安排時間到原告住處看望一次。 〔7 〕

第三，法定傳統(tǒng)節(jié)假日因素。在筆者所搜集到形成于《老年人權益保障法》生效后的8份裁判文書中，無論原告是否提出確切的看望時間，其中4份裁判文書中均明確了贍養(yǎng)人于法定節(jié)假日探望老人的義務（見表1），這與我國傳統(tǒng)孝道文化一脈相承。

（二）增強“常回家看看”條款的實效性。法律責任（制裁）要素的填補對于“常回家看看”條款實效性的提高固然具有助推作用，但一味的用法律的張力去強制約束子女履行精神贍養(yǎng)義務，只會破裂維系人類社會最基本的人倫關系。倘若法院判決能夠為被告主動履行，那么制裁部分在此將失去用武之地。因此，建構被告主動履行“常回家看看”判決的制度機制尤為重要。

1. 引入“?；丶铱纯础卑讣{解前置程序。在該類案件審理中引入調解前置程序，不僅為學者所提倡，且也為司法實務界所接納。有學者認為，“精神贍養(yǎng)義務的適當履行需以融洽的感情為基礎，而訴訟易激化對立情緒，老年人雖獲得法院對其訴訟請求的支持，但訴訟的最終目的并未實現(xiàn)。所以應強調提高子女的主動性，注重發(fā)揮法律的指引和教育作用。這首先應當盡量發(fā)揮人民調解機構的作用。” 〔12 〕而來自基層法院的法官也贊成在此類案件引入調解程序，如有法官認為，“采取調解方式，可以最大限度地消除雙方當事人的對立情緒，凝聚親情。在調解過程中，將親情感化與法律義務相結合，容易被雙方當事人接受，從而既避免老人的訴訟之累，又有利于家庭關系的修復?！?〔13 〕而令人欣慰的是，司法實務中業(yè)已存在法官運用調解程序結案的相關案例（見表2），這些案例也為其他法院處理“?；丶铱纯础卑讣峁┝耸痉缎Ｈ绻f立法中規(guī)定精神贍養(yǎng)是道德法律化的體現(xiàn)，那么，立法中明確精神贍養(yǎng)案件的調解前置程序則是法律人性化的彰顯。

2.創(chuàng)新“常回家看看”判決執(zhí)行方式。針對判決強制執(zhí)行易產生老年人“贏了官司，輸了感情”的尷尬境地，司法實踐中應慎用限制被告人身自由、剝奪財產的強制執(zhí)行方式，而應采用能夠有效激勵被告履行判決的柔性執(zhí)法方式，如對于拒絕贍養(yǎng)老人的子女，其工作單位可予以一定的通報、批評、甚至行政處罰。而在司法實踐中，地方法院結合該類案件特點，也創(chuàng)設了較為新穎、頗具實效的柔性執(zhí)行方式。如無錫北塘區(qū)法院即在其官方網站上設立了“拒不執(zhí)行曝光臺”，運用這只“看不見的手”作為威懾手段，督促被告自覺履行。其運行規(guī)則為：如果被告拒不履行法院判決，堅決不去看望父母，而且父母向法院申請強制執(zhí)行，那么法官將向被告發(fā)出執(zhí)行令。如果被告仍然置若罔聞、拒不履行，那么法院將會在“曝光臺”上公布被告的個人身份信息和拒不履行情況。而此種執(zhí)行方式的創(chuàng)設則源于中國人的“面子”情結，試想一旦個人信息公布于“曝光臺”，被執(zhí)行人必然面臨社會評價降低的風險，迫于這種壓力往往會迅速履行義務。利用社會輿論壓力激勵贍養(yǎng)人自覺履行“?；丶铱纯础迸袥Q，其履行效果必然要優(yōu)于傳統(tǒng)判決強制性執(zhí)行方式。且在傳統(tǒng)風俗習慣濃厚的農村地區(qū)，采用“曝光臺”的執(zhí)行方式將更加有效促進贍養(yǎng)人主動履行義務。

注 釋：

① 參見廣州市番禺區(qū)人民法院（2012）穗番法民一初字第1015號民事判決書。

② 參見河南省鄭州市上街區(qū)人民法院（2011）上民一初字第97號民事判決書。

③ 參見上海市長寧區(qū)人民法院（2011）長民一（民）初字第835號民事判決書。

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責任編輯 楊在平