高建偉

近年來(lái)，隨著有關(guān)賄賂犯罪的立法趨于完備，賄賂犯罪的法律適用漸趨明確。但是，司法實(shí)踐中仍有部分問題值得探討。

一、地方黨政領(lǐng)導(dǎo)協(xié)調(diào)轄區(qū)企業(yè)為請(qǐng)托人謀利問題

河南省某市長(zhǎng)董某，協(xié)調(diào)該市城市信用社主任，為請(qǐng)托人從該信用社貸款提供幫助；南方某市委書記鄒某，協(xié)調(diào)當(dāng)?shù)厥?，為?qǐng)托人催要貨款、發(fā)展業(yè)務(wù)提供幫助。就被告人是否構(gòu)成受賄罪的問題，兩案辯護(hù)人提出同樣辯護(hù)意見，認(rèn)為黨政機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)與轄區(qū)企業(yè)單位沒有隸屬關(guān)系，沒有支配關(guān)系，故沒有利用職務(wù)上的便利，不構(gòu)成受賄罪。

筆者認(rèn)為，辯護(hù)人的觀點(diǎn)不能成立?！缎谭ā返?85條規(guī)定的“利用職務(wù)上的便利”，有兩層含義。一是利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的直接權(quán)力；二是利用職位上有隸屬、制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的權(quán)力。上述涉案企業(yè)在人財(cái)物等方面雖不隸屬于當(dāng)?shù)?，但董某和鄒某對(duì)這些企業(yè)仍具足夠的影響力和制約力。一是這些企業(yè)的黨組織生活受屬地黨組織的領(lǐng)導(dǎo)和指導(dǎo)；二是這些企業(yè)主要領(lǐng)導(dǎo)的提名，一般情況下要征求當(dāng)?shù)攸h委的意見；三是這些企業(yè)在經(jīng)營(yíng)和發(fā)展過(guò)程中，要受到當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)部門的監(jiān)管，離不開當(dāng)?shù)攸h委政府的支持。因此，兩案被告人可以利用職務(wù)權(quán)力通過(guò)各種方式對(duì)涉案企業(yè)產(chǎn)生影響，進(jìn)而為他人謀利。

二、收受近親屬財(cái)物問題

河南省某煙草局原局長(zhǎng)鄭某，利用其擔(dān)任煙草局局長(zhǎng)的職務(wù)便利，為其弟弟在煙草系統(tǒng)承攬業(yè)務(wù)、所推薦干部的職務(wù)晉升等方面提供幫助，在其子女結(jié)婚、生子之際，先后多次收受其弟弟人民幣共計(jì)50萬(wàn)元。鄭某被指控犯有受賄罪后，其辯護(hù)人認(rèn)為，鄭某收受其親弟弟人民幣50萬(wàn)元，系親屬間的禮尚往來(lái)，不屬于受賄。

受賄犯罪中，人情和受賄的界限容易混淆。筆者認(rèn)為，區(qū)分二者的關(guān)鍵在于正確把握受賄罪的本質(zhì)特征。《刑法》第385條規(guī)定“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利……非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪”。由此，受賄罪的本質(zhì)特征為權(quán)錢交易。在認(rèn)定該罪時(shí)，不能因?yàn)樾?、受賄雙方具有親屬關(guān)系，就一概否定犯罪，要結(jié)合實(shí)際情況，具體問題具體分析。對(duì)于行為人利用職務(wù)之便，為親屬謀取利益，受賄數(shù)額較小且符合社會(huì)觀念的，一般不宜認(rèn)定為犯罪；對(duì)于受財(cái)數(shù)額較大，超出社會(huì)觀念，所受財(cái)物與職務(wù)行為對(duì)價(jià)關(guān)系明顯的，應(yīng)認(rèn)定為受賄犯罪。鄭某利用煙草局局長(zhǎng)的職務(wù)便利，為其弟弟獲取200余萬(wàn)元的利益。盡管其弟表面上送錢的理由是賀禮，但數(shù)額巨大，每次均在人民幣10萬(wàn)元以上。而其子女結(jié)婚時(shí)，鄭某僅送1萬(wàn)元，遠(yuǎn)少于其送給鄭某的10萬(wàn)元。因此，辯護(hù)人的辯護(hù)意見不能成立。

三、夫妻共同受賄問題

司法實(shí)踐中，幾乎所有的受賄案件都和受賄人的配偶有牽連，大致有以下情形：第一，受賄人將受賄財(cái)物交配偶保管，配偶明知是賄賂財(cái)物而保管，或用于生活開支等；第二，行賄人到受賄人家中行賄，受賄人配偶代收，事后將情況告訴受賄人，但并未積極為請(qǐng)托人謀利；第三，行賄人到受賄人家中行賄，受賄人和配偶均在家，配偶事后保管或處理賄賂財(cái)物，但并未積極為請(qǐng)托人謀利；第四，配偶與受賄人共同策劃非法收受、索取賄賂；第五，配偶教唆受賄人利用職務(wù)便利，非法收受、索取請(qǐng)托人財(cái)物并為請(qǐng)托人謀取利益；第六，配偶收受、索取賄賂后，要求受賄人為請(qǐng)托人謀取利益。

對(duì)于上述6種情形，筆者認(rèn)為，前3種情形不宜認(rèn)定為共同受賄，后3種情形應(yīng)認(rèn)定為共同犯罪。按照刑法對(duì)共同犯罪的界定，配偶構(gòu)成受賄共犯，要求具備共同故意和共同行為。共同故意要求夫妻二人要么事前有通謀，要么事后有共識(shí)，二人有利用職務(wù)便利進(jìn)行權(quán)錢交易的故意。共同行為要求夫妻二人在接受賄賂行為和為請(qǐng)托人謀利行為上，均有緊密聯(lián)系，核心是配偶在為請(qǐng)托人謀利上要有積極的意思表示，或出謀劃策。對(duì)于上述前3種情形，盡管配偶收受、占有或者享用了賄賂財(cái)物，但配偶在主觀故意上沒有與受賄人事先通謀或事后商議，也并未積極為請(qǐng)托人謀利，不宜認(rèn)定共同受賄。上述后3種情形，在共同故意和共同行為上均符合共同犯罪的要求，應(yīng)認(rèn)定為共同受賄。

四、收受高額利息回報(bào)問題

河南省某廳副廳長(zhǎng)范某利用職務(wù)之便，為請(qǐng)托人謀取利益，后將人民幣2000萬(wàn)元交請(qǐng)托人使用，約定收取年50%的固定回報(bào)。兩年后，范某從請(qǐng)托人處拿回本、利共計(jì)人民幣4000萬(wàn)元。對(duì)范某受賄數(shù)額的認(rèn)定，存在三種意見。第一種意見認(rèn)為，雖然范某收受錢款的方式不同，但其受賄本質(zhì)沒有變化，即其利用職務(wù)之便，為請(qǐng)托人謀取利益，變相收受請(qǐng)托人巨額財(cái)物，符合受賄罪的本質(zhì)特征，應(yīng)對(duì)人民幣2000萬(wàn)元認(rèn)定為受賄；第二種意見認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于審理借貸案件的若干意見》（下稱《最高法意見》）規(guī)定，“民間借貸利率可以適當(dāng)高于銀行利率，但不得超過(guò)銀行同期同類貸款利率的4倍，超過(guò)部分不予保護(hù)”。基于此，盡管范某實(shí)施的是變相受賄行為，但從民法角度看，在“四倍”范圍內(nèi)，有其存在合理性，按照有利于被告人原則，對(duì)“四倍”部分的1123.2萬(wàn)元（2000萬(wàn)×7.02%×4），不宜認(rèn)定為犯罪數(shù)額。因此，范某受賄數(shù)額為人民幣876.8萬(wàn)元。第三種意見認(rèn)為，除了“四倍”范圍內(nèi)的利息不予認(rèn)定外，還應(yīng)考慮利率浮動(dòng)因素。其理由及根據(jù)為，中國(guó)人民銀行《關(guān)于擴(kuò)大金融機(jī)構(gòu)貸款利率浮動(dòng)區(qū)間有關(guān)問題的通知》（下稱《通知》）規(guī)定，商業(yè)銀行的貸款利率可以在基準(zhǔn)利率基礎(chǔ)上，下浮10%至上浮70%?；诖?，對(duì)范某有利的利率上浮部分1123.2萬(wàn)元×70%=786.24萬(wàn)元，亦不能認(rèn)定為受賄數(shù)額。故范某的受賄犯罪數(shù)額為2000-1123.2-786.24=90.56萬(wàn)元。

筆者認(rèn)為，第二種意見比較合理。理由如下：第一，盡管范某存在變相受賄行為，但畢竟借貸事實(shí)客觀存在，將2000萬(wàn)元全部認(rèn)定為犯罪數(shù)額，有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，較為不妥。第二，第三種意見不能成立。按照《最高法意見》的規(guī)定，人民法院在中國(guó)人民銀行公布的基準(zhǔn)利率基礎(chǔ)上，對(duì)民間借貸給予最高4倍的浮動(dòng)保護(hù)，即人民法院的貸款規(guī)制浮動(dòng)范圍為最低無(wú)息，最高為基準(zhǔn)利率4倍。因此，對(duì)于人民銀行無(wú)法管控的民間借貸，人民法院以此規(guī)定作為事后司法規(guī)制手段。而對(duì)于商業(yè)借貸，《通知》規(guī)定，人民銀行的貸款規(guī)制浮動(dòng)范圍最低為基準(zhǔn)利率0.9倍，最高1.7倍?？梢?，對(duì)于民間借貸和商業(yè)借貸，監(jiān)管部門和司法機(jī)關(guān)的保護(hù)界限是非常清楚的，對(duì)民間借貸的浮動(dòng)保護(hù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于商業(yè)借貸。在本案中，范某與請(qǐng)托人之間確實(shí)存在合法的民間借貸關(guān)系，第三種意見把商業(yè)借貸的規(guī)定套用于民間借貸，本身就是不妥的。因此，范某的受賄數(shù)額應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為超出基準(zhǔn)利率4倍的部分。

五、與謀利時(shí)間較遠(yuǎn)的受財(cái)問題

2002年下半年至2007年春節(jié)，某市委書記鄒某，利用其擔(dān)任市委書記的職務(wù)便利，先后10次收受其下屬李某人民幣共計(jì)76萬(wàn)元，并在2003年10月為李某的職務(wù)晉升提供幫助。鄒某被起訴至法院后，其辯護(hù)人認(rèn)為，李某向鄒某提出請(qǐng)托事項(xiàng)始于2002年12月，鄒某為李某謀利時(shí)間為2003年10月。為此，在2002年12月至2003年10之間，鄒某收受李某錢款的行為可認(rèn)定為受賄。而鄒某在上述期間之前或之后的受財(cái)行為，因?yàn)槔钅硾]有具體的請(qǐng)托事項(xiàng)，僅僅是為了保持關(guān)系、增進(jìn)感情，故不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪。

通常而言，受賄犯罪有事前受財(cái)和事后受財(cái)兩種，但對(duì)于事前、事后如何確定，存在爭(zhēng)議。部分人認(rèn)為，對(duì)于事前受財(cái)，以行賄人提出具體請(qǐng)托事項(xiàng)為時(shí)間節(jié)點(diǎn)，至行為人為請(qǐng)托人謀利為止，期間內(nèi)的多次受財(cái)，可認(rèn)定為犯罪，節(jié)點(diǎn)前的不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定；對(duì)于事后受財(cái)，以行為人為請(qǐng)托人謀利開始，至行為人對(duì)請(qǐng)托人利益影響消失為止，期間的多次受財(cái)，可認(rèn)定為犯罪，以后的不應(yīng)認(rèn)定。

筆者認(rèn)為，受賄之所以被立法者確定為犯罪，是由受賄的本質(zhì)，即權(quán)力與財(cái)物的不法交易決定的，其侵犯了職務(wù)的廉潔性，客觀方面是行為人利用職務(wù)之便，為請(qǐng)托人謀取利益，謀利方式包括已經(jīng)謀利、正在謀利、許諾謀利；利益類型包括現(xiàn)實(shí)利益、期待利益。上述辯護(hù)人意見及部分人的論斷僅考慮了理想狀態(tài)下的受賄形式，也就是已經(jīng)謀利、正在謀利和現(xiàn)實(shí)利益情況，而忽略了允諾謀利和期待利益情況。實(shí)踐中，行賄人基于期待的謀利需求，長(zhǎng)時(shí)間“培養(yǎng)感情”以解決不時(shí)之需，這種現(xiàn)實(shí)權(quán)力與財(cái)物的交換，追求的是期待利益。對(duì)此，行為人是明知的，受賄人也是明知的，雙方之間互有默契。此時(shí)，行為人的職務(wù)廉潔性已經(jīng)受到侵害，權(quán)錢交易已然進(jìn)行。因此，對(duì)于行為人連續(xù)多次收受他人財(cái)物，且明知該財(cái)物系基于其職務(wù)權(quán)力所得的情況，不管行為人是否已為請(qǐng)托人謀取利益，也不管行為人受財(cái)時(shí)間與謀利時(shí)間的遠(yuǎn)近，只要是基于行為人職務(wù)的連續(xù)謀利請(qǐng)求，均應(yīng)認(rèn)定為受賄。

六、對(duì)行賄人如何處理的問題

目前，行賄行為在社會(huì)多個(gè)領(lǐng)域都處于多發(fā)易發(fā)狀態(tài)，往往直接誘發(fā)受賄犯罪，但社會(huì)的焦點(diǎn)往往集中在對(duì)受賄犯罪的發(fā)現(xiàn)和懲罰上，處理行賄人尚面臨一定困難。一方面，嚴(yán)格追究行賄人責(zé)任，從源頭遏制腐敗，是治理腐敗問題的途徑之一；另一方面，賄賂犯罪隱蔽性強(qiáng)，調(diào)查取證難度大，要取得關(guān)鍵證據(jù)，往往需要行賄人的配合。如果對(duì)行賄人處理不當(dāng)，從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，會(huì)影響到查辦賄賂犯罪的辦案環(huán)境，導(dǎo)致行賄人作證積極性下降，甚至為了自保與受賄人訂立攻守同盟，對(duì)抗偵查。實(shí)踐中，查辦一個(gè)受賄案件往往涉及較多行賄人，如果打擊面過(guò)大，很容易造成影響地方穩(wěn)定和企業(yè)發(fā)展等不良效果。因此，對(duì)于行賄人員的處理，必須采用謹(jǐn)慎態(tài)度，合理、合法、合目的地進(jìn)行。為此，“兩高”于2012年12月聯(lián)合發(fā)布了《辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》），進(jìn)一步規(guī)范了查辦和處理行賄人員的相關(guān)問題。在適用這一司法解釋的過(guò)程中，應(yīng)重點(diǎn)把握以下幾個(gè)方面。一是嚴(yán)格按照《解釋》規(guī)定的數(shù)額、情節(jié)、社會(huì)危害性等標(biāo)準(zhǔn)，來(lái)把握追究行賄人刑事責(zé)任的尺度；二是將危害民生、影響社會(huì)和諧穩(wěn)定、破壞市場(chǎng)公平秩序、一人多次行賄、向黨政司法機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)干部行賄、為進(jìn)行違法活動(dòng)而行賄等行為作為打擊重點(diǎn)；三是對(duì)于與受賄人串通掩蓋犯罪事實(shí)，與受賄人訂立攻守同盟，頑抗不配合調(diào)查，散布有損司法機(jī)關(guān)形象謠言，制造社會(huì)輿論等情況，嚴(yán)格按照《解釋》規(guī)定，作為打擊處理重點(diǎn)；四是向多人多次行賄的，或行賄人基本上依靠行賄手段謀生的，或單次行賄數(shù)額巨大的，作為打擊處理重點(diǎn)；五是考慮辦案的效果，充分利用《刑法》第390條第2款規(guī)定，調(diào)動(dòng)行賄人作證積極性，對(duì)于被追訴前主動(dòng)交代行賄行為的，對(duì)行賄人可以減輕或免除處罰。以此增強(qiáng)和提高行賄人的配合積極性，提高查辦效果。

七、外幣如何折算成人民幣的問題

受賄犯罪中，行為人收受外幣的情況大量存在。辦案人員在訴訟文書中表述犯罪數(shù)額時(shí)，習(xí)慣上將外幣折算為人民幣。但具體如何折算，應(yīng)區(qū)分情況予以確定。對(duì)于有具體收受日期的，可按當(dāng)日外匯管理局公布的匯率折算。對(duì)于沒有具體收受日期，僅有時(shí)間段，收受的外匯如何折算的問題，存在三種意見，即按該時(shí)間段內(nèi)外幣賣出最高價(jià)、平均價(jià)、最低價(jià)計(jì)算。其中大部分學(xué)者和司法機(jī)關(guān)主張采納第二種意見。筆者認(rèn)為，應(yīng)按照有利于被告人原則，采用第三種意見。

八、被告人不認(rèn)罪、翻供情況下的量刑建議問題

前不久，在一起轟動(dòng)全國(guó)的案件中，被告人在偵查、起訴階段認(rèn)罪態(tài)度較好，且具有一定悔罪情節(jié)。但進(jìn)入審判階段后，尤其是在庭審過(guò)程中，被告人表現(xiàn)出不認(rèn)罪、全盤翻供的姿態(tài)。對(duì)此，公訴人除了反駁該被告人不認(rèn)罪、翻供的理由不成立之外，還據(jù)此建議法庭對(duì)其從重處罰。

在被告人不認(rèn)罪、翻供的情況下，如何評(píng)價(jià)被告人的態(tài)度并提出量刑建議，存在兩種意見。一種意見認(rèn)為，根據(jù)《刑事訴訟法》第118條的規(guī)定，“……犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”。據(jù)此，犯罪嫌疑人、被告人對(duì)于自己的犯罪事實(shí)應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答、如實(shí)供述，此為其應(yīng)當(dāng)義務(wù)，否則可作為從重處罰理由。第二種意見認(rèn)為，根據(jù)《刑事訴訟法》第50條的規(guī)定，“……不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪……”。因此，對(duì)于司法機(jī)關(guān)的提問，犯罪嫌疑人、被告人可以拒絕回答，此為其本身權(quán)利，也即沉默權(quán)，不認(rèn)罪、翻供等行為屬于行使沉默權(quán)的應(yīng)然狀態(tài)。筆者認(rèn)為，對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人如實(shí)供述自己犯罪事實(shí)的，可以作為對(duì)其從輕處罰的依據(jù)。但如果被告人不如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，或者供述后又翻供、不認(rèn)罪的，這僅僅意味著被告人喪失了從輕處罰的情節(jié)，不能以此作為對(duì)其從重處罰的理由。