楊靜

摘 要：云取證是計算機(jī)犯罪案件偵查中的重要環(huán)節(jié)，由于計算機(jī)技術(shù)發(fā)展的高速性，對云取證的研究就不能局限在已經(jīng)普及使用的技術(shù)范疇內(nèi)，要求應(yīng)當(dāng)具有一定的前瞻性，緊跟計算機(jī)技術(shù)的最新發(fā)展，針對可能出現(xiàn)的關(guān)鍵問題提前做好相應(yīng)準(zhǔn)備，完善取證體系。所以深入探討云計算電子證據(jù)取證的合法性顯得十分必要，具有重要的學(xué)術(shù)以及實(shí)踐價值。

關(guān)鍵詞：云計算；取證；合法性；價值

中圖分類號：DF793 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2014）13-0124-02

目前，云計算受到產(chǎn)業(yè)界的極大推崇并推出了一系列基于云計算平臺的服務(wù)。計算機(jī)技術(shù)的每一次革新都會給人們的生活帶來更大的便捷，與此同時，也會給犯罪分子提供更強(qiáng)大的工具。計算機(jī)病毒木馬、黑客技術(shù)、加密信息破解、偽造或修改各類數(shù)字信息和模擬信息等技術(shù)，都是在計算機(jī)技術(shù)發(fā)展到一定階段時產(chǎn)生的，并被不法分子用于非法目的。

一、云取證的內(nèi)涵

（一）何謂“云計算”

“云”是近幾年IT行業(yè)十分流行的新名詞。理解并運(yùn)用掌握云計算的內(nèi)涵是云取證的前提

“云計算”概念在幾年前就已經(jīng)被提出，但是直到現(xiàn)在仍然眾說紛紜?；ヂ?lián)網(wǎng)巨頭谷歌(Google)公司是當(dāng)前對云計算技術(shù)開發(fā)和利用最前沿的幾家公司之一。從其結(jié)構(gòu)上看，“云”就代表了互聯(lián)網(wǎng)，通過網(wǎng)絡(luò)計算能力，代替使用你原本安裝在電腦上的軟件，或者是取代原本你把資料存在自己硬盤的動作，轉(zhuǎn)而通過網(wǎng)絡(luò)來進(jìn)行各種工作，并把檔案資料存放在網(wǎng)絡(luò)上，也就是龐大的虛擬空間上，并借由瀏覽器瀏覽這些服務(wù)的網(wǎng)頁，使用上面的在線界面直接進(jìn)行各種計算和工作[1]。

隨著云計算技術(shù)的用戶日益增多，尤其貼近人們?nèi)粘９ぷ髋c生活的各類服務(wù)吸引了越來越多的用戶，大量個人計算機(jī)使用習(xí)慣、網(wǎng)絡(luò)操作習(xí)慣等都會在“云”服務(wù)器中留下大量痕跡信息。將這些信息整理、分析之后將成為一個人的計算機(jī)操作行為習(xí)慣特征，類似于人的語言特征、步態(tài)特征等習(xí)慣特征，將成為人的識別標(biāo)簽。谷歌、搜狗拼音等公司近年來就已經(jīng)在利用這些習(xí)慣特征推出適合于不同用戶的個性化服務(wù)，給用戶的計算機(jī)操作帶來便利。

（二）云計算取證

取證，字面意思即獲取證據(jù)。從對象上看，證據(jù)是與案件事實(shí)相關(guān)的，用于證明所主張事實(shí)之存在可能性的信息[2]。證據(jù)顧名思義是認(rèn)識事實(shí)的依據(jù)，而取證活動的主要目的就是要獲取對認(rèn)識事實(shí)有所幫助的各類信息。這些信息中不僅包含證據(jù)，還包括大量如何發(fā)現(xiàn)證據(jù)、如何使用證據(jù)實(shí)現(xiàn)證明以及揭示證據(jù)之間相互聯(lián)系等各類信息，即引導(dǎo)認(rèn)識進(jìn)一步深入的線索。

隨著云時代的到來，人們的生活享受到了各種云服務(wù)器帶來的信息便利。大量與人們生活、工作息息相關(guān)的信息都出現(xiàn)在各種計算機(jī)設(shè)備上，其中大部分信息會被長期保存，甚至信息所屬人自己都已經(jīng)忽略了這些信息的存在。所以，計算機(jī)就是具有“云智能程序”的設(shè)備、網(wǎng)絡(luò)及其終端的總稱，而云取證則是在這些經(jīng)由“云智能程序”處理運(yùn)算的、與案件事實(shí)相關(guān)、包括被存儲、傳送和輸出等形式的各類信息中。對有助于案件偵破的各類線索和證據(jù)進(jìn)行發(fā)現(xiàn)、提取、保全、鑒定和綜合分析的一系列活動。

二、云取證合法性的價值分析

（一）深入對云取證合法性的探討，有利于迎接網(wǎng)絡(luò)信息時代對于司法實(shí)踐提出的新挑戰(zhàn)

20世紀(jì)90年代中期，利用計算機(jī)技術(shù)在網(wǎng)絡(luò)中收集證據(jù)的這種手段開始受到西方國家的重視，并且飛速發(fā)展起來。1984年，美國聯(lián)邦調(diào)查局（FBI）成立了“計算機(jī)分析響應(yīng)組”（CART），專門研究計算機(jī)的取證技術(shù)。1991年美國勒岡州波特蘭市舉行的會議中，計算機(jī)專家國際聯(lián)盟（International Assocation of Computer Specialists,IACS）對如何通過計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)獲取證據(jù)進(jìn)行了卓有成效的討論。

進(jìn)入21世紀(jì)以來，我國也開始了對網(wǎng)絡(luò)證據(jù)取證的研究。在2000年5月，我國公安部就制定了《打擊計算機(jī)犯罪攻關(guān)思路》，不久又建立了公安部internet偵控系統(tǒng)。國家在“十五”重點(diǎn)攻關(guān)項目中列出了“打擊計算機(jī)犯罪技術(shù)研究”，北京大學(xué)、同濟(jì)大學(xué)、復(fù)旦大學(xué)等高校，金諾網(wǎng)安、啟明星辰等企業(yè)都開始了電子證據(jù)取證的技術(shù)攻關(guān)工作。云時代發(fā)展以來，一些云取證工具得以開發(fā)。

因此，深入對云取證的合法性探討，明確云取證在網(wǎng)絡(luò)信息時代的新定位，是互聯(lián)網(wǎng)時代的時代潮流選擇。

（二）加強(qiáng)對云取證合法性的研究，有助于修改和完善我國當(dāng)前關(guān)于訴訟證據(jù)及其運(yùn)用規(guī)則的立法規(guī)定

1999年，我國立法就開始承認(rèn)電子證據(jù)的法律效力。我國1999年頒布的《合同法》第10條規(guī)定如下：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式，口頭形式和其他形式?！钡?1條規(guī)定如下：“書面形式是指合同書，信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。”根據(jù)該條的規(guī)定，通過網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)傳輸?shù)碾妶蟆㈦妭?、傳真、電子?shù)據(jù)交換和電子郵件等電子證據(jù)應(yīng)與其他形式的證據(jù)具有同等的證據(jù)效力。

我國的取證特別是刑事取證的相關(guān)規(guī)定過于原則性了，對處理“云”信息時代出現(xiàn)的各種復(fù)雜的情況并沒有很好的實(shí)際適用性。這一方面會導(dǎo)致取證工作人員的畏首畏尾，取證的時候猶豫再三，顧慮會觸碰相關(guān)法律法規(guī)；另一方面，也可能導(dǎo)致部分取證工作人員抓住法律的空隙，肆意取證，從而侵犯公民的合法權(quán)益。此外，對于技術(shù)執(zhí)行方面的規(guī)范也不夠完善。對于計算機(jī)取證，我國現(xiàn)有的取證技術(shù)執(zhí)行規(guī)范主要是《電子數(shù)據(jù)鑒定公安行業(yè)推薦標(biāo)準(zhǔn)》所規(guī)定的一系列的技術(shù)操作規(guī)范，其中涉及電子數(shù)據(jù)存儲、恢復(fù)、固定、檢驗以及程序功能檢驗等內(nèi)容。這些內(nèi)容既規(guī)定了包括固定存儲器上的數(shù)據(jù)信息也包括互聯(lián)網(wǎng)云服務(wù)器的一些數(shù)據(jù)信息，還有對于部分取證設(shè)備和軟件的使用規(guī)范。但是仍然不完全適用于云時代取證，因為它針對的數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)方面的規(guī)定多為傳統(tǒng)的計算機(jī)數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)，而對于云服務(wù)器上的大量數(shù)據(jù)信息并沒有做到有效地鑒定、收集等。對于我們一般計算機(jī)取證中常用到的如逐比特檢驗、哈希值校驗等方式，而隨著數(shù)據(jù)不再呈現(xiàn)穩(wěn)定性，這種方式在云計算技術(shù)環(huán)境下發(fā)揮的功能將會受到極大的削弱，需要根據(jù)新的數(shù)據(jù)信息特點(diǎn)和組成形式制定新的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范。

顯而易見，一場洶涌而來的互聯(lián)網(wǎng)風(fēng)暴，不僅僅改變了人們每一個人的生活各方面，而且它還客觀的要求我們必須在法律意識形態(tài)方面加快腳步跟上這場風(fēng)暴的前進(jìn)步伐，共同為人們不僅能夠享受互聯(lián)網(wǎng)給我們生活帶來的各種精彩，并且可以在法治的環(huán)境下安全、合法地暢游互聯(lián)網(wǎng)天地而不斷努力。

（三）深化對云取證合法性的研究，有助于利用云信息時代的全新視角去解讀和研究證據(jù)及其相關(guān)的基礎(chǔ)理論問題

證據(jù)顯而易見的是它就是一種證明信息的載體。傳統(tǒng)證據(jù)更多地表現(xiàn)為書證、物證、證人證言等等。而最新的《刑事訴訟法》將電子證據(jù)作為一種新的證據(jù)形式納入證據(jù)的分類中，可見這是信息時代的急迫需要。馬克思主義哲學(xué)告訴我們意識是人們對物質(zhì)的反應(yīng)，由于云時代的來臨，大量云服務(wù)存在于生活中，所以我們接觸到了云取證這一全新實(shí)物，當(dāng)然也應(yīng)該從法律角度對它加以規(guī)制。特別是，在網(wǎng)絡(luò)犯罪的實(shí)際辦案中，非常講究取證的程序是否合法，這將直接影響證據(jù)是否能夠完整的運(yùn)用到刑事訴訟中，加快訴訟效率，實(shí)現(xiàn)刑法經(jīng)濟(jì)學(xué)的要求。而我們通過對于云取證定義的研究不難看出，云取證之所以與其他的傳統(tǒng)取證不同就在于它是通過不同的云終端得到的信息作為證據(jù)的。顯而易見的是，它之所以能夠用來幫助我們證明案件信息事實(shí)，并不是由于其的存在形式而是在于其中蘊(yùn)含的數(shù)據(jù)傳輸信息。故，云取證本身帶給我重要的啟示：證據(jù)的證明作用最大的發(fā)揮關(guān)鍵在于信息本身。證明過程是案件信息—云載體—證據(jù)的完整過程展示。而且就馬克思主義哲學(xué)觀點(diǎn)關(guān)于客觀與主觀的關(guān)系來說，證據(jù)的客觀真實(shí)性應(yīng)是證據(jù)中所蘊(yùn)含的信息是客觀真實(shí)的，不以人們的意識為轉(zhuǎn)移的客觀存在。

證據(jù)與案件事實(shí)的相關(guān)性具體體現(xiàn)為其中有案件事實(shí)留下的事實(shí)信息；等等[3]。有關(guān)到底什么是證據(jù)等證據(jù)的基礎(chǔ)理論問題,長期以來一直存有極大的爭議。

（四）全面對云取證的合法性的研究有助于進(jìn)一步完善特色社會主義法治道路的建設(shè)

黨的各項政策都強(qiáng)調(diào)了我國“全面推進(jìn)依法治國“的信心，以及對”加快建設(shè)社會主義法治國家“做出的重要努力。黨頒布的十八大報告通篇貫穿了一個重要思想那就是對依法治國基本方略的發(fā)展、完善和創(chuàng)新?！缎淌略V訟法》作為當(dāng)代中國特色社會主義法治體系中的重要一員，再加之順應(yīng)網(wǎng)絡(luò)信息時代的潮流，孕育而生的電子證據(jù)成為目前法治道路建設(shè)的驗金石。云取證合法性研究不僅考驗著法治基礎(chǔ)理論的更新?lián)Q代，也對司法實(shí)務(wù)提出了若干實(shí)踐挑戰(zhàn)。云取證合法性的研究是聯(lián)系網(wǎng)絡(luò)信息時代與中國特色社會主義法治道路的重要紐帶，它可以讓我們的法治道路走得更加貼近時代氣息，它可以讓我們的法治道路發(fā)展壯大地更加親近群眾生活，真正地做到法治服務(wù)于社會建設(shè)。

參考文獻(xiàn)：

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