董文晶　宋志文

提 要 民間借貸作為中小企業(yè)融資的常見方式起源甚早，而在銀行等大型金融中介機構(gòu)特別重視風險控制的前提下更將民間借貸熱潮推向了一個怪異的繁榮期，繼而引發(fā)了諸多問題和負面社會現(xiàn)象，將金融法律法規(guī)建設，特別是民間借貸，與金融商業(yè)活動發(fā)展之間關系的平衡協(xié)調(diào)問題推到了風口浪尖。為了滿足目前“微主體”對資金的“大需求”，同時解決面臨的償還能力的“高風險”問題，金融法律法規(guī)完善問題應運而生。本文主要分析如何以法律為手段解決和規(guī)范民間借貸這一問題。通過立法的形式對民間借貸加以規(guī)制，一方面滿足民間借貸的迫切需求，發(fā)揮民間借貸的優(yōu)勢，另一方面彌補民間借貸的不足，規(guī)避民間借貸可能引發(fā)的風險，從而進一步保障和促進金融市場資金配置趨于合理化與高效化。

關鍵詞 民間借貸；融資；法律規(guī)制

作者簡介董文晶（1978—），女，法學碩士，山東農(nóng)業(yè)大學文法學院法學系講師，研究方向為民商法、金融法；宋志文（1991—），女，山東農(nóng)業(yè)大學，法學學士。（山東泰安 271018）

一、借貸的困境

黑格爾說“世間萬物，存在即合理。”民間借貸的出現(xiàn)和繁盛必有其背后的社會原因，而其逐漸走向困境也有著其先天的因素，導致其產(chǎn)生并走向極度的繁榮，繼而落入困境。

一民間借貸存在與發(fā)展的合理性

民間借貸的產(chǎn)生終究要歸于生產(chǎn)力的發(fā)展上。社會生產(chǎn)力的發(fā)展導致私有制的出現(xiàn)，進一步出現(xiàn)貧富分化的現(xiàn)象。假如每一個社會成員的財富相同，就沒有必要產(chǎn)生借貸關系，正是因為社會財富的不平均才會使缺乏錢財?shù)娜讼蛴绣X財?shù)娜私栀J。但是，社會生產(chǎn)力的發(fā)展不是絕對的，而是相對的。如果社會生產(chǎn)力足夠發(fā)達，以至于滿足每個人的物質(zhì)需要那么民間借貸便不會產(chǎn)生。所以，從另一個方面來說，生產(chǎn)力發(fā)展不夠充分也為民間借貸帶來了“可乘之機”。

從更為直觀的角度看，現(xiàn)階段的民間借貸主要反映了現(xiàn)階段我國金融制度管制性、融資需求性與民間借貸收益性三者之間的關系。首先，我國金融體制管制“嚴”與融資需求“大”之間存在矛盾。追求利潤的最大化是商事主體經(jīng)營活動的宗旨，其必然要籌集更多的資金以獲取更大的收益。然而，當下對民間借貸活動的規(guī)范卻采取“以行政管制為主、刑罰為輔”的簡單管理方式，使得民間借貸主體應有的權利無法得以保障，不得不在法律與現(xiàn)實之間徘徊，時常游走于合法與非法的邊緣。1其次，民間借貸的高收益性與融資需求之間存在契合性。有需求就有市場。民間借貸這種古老的、自發(fā)形成的民間信用，在《周禮》中就早有記載，2并一直伴隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展而綿延存續(xù)著，與正規(guī)金融共同構(gòu)筑了一國的金融體系。民間借貸一直存在于廣泛的商業(yè)活動交往中，并且成為推動我國國民經(jīng)濟增長的不可否認、不可或缺的資金來源。

“相對來說，民間借貸來得容易些。其實在我們義烏這樣的借貸很簡單的，只要你讓人看上去很有錢，然后開始的時候還本付息及時點?！睆膮怯⒌倪@段話可以看出中小企業(yè)對民間借貸的需求性與民間借貸自身的優(yōu)異性。從現(xiàn)實的角度上看，民間借貸對于其他融資方式而言，具有融資效率較高，形式內(nèi)容比較自由，利率彈性較大等優(yōu)點。商事性民間借貸能夠有效地克服國家信用的諸多弊端，其合理性與合法性應當獲得法律的肯定。3

二民間借貸的潛在風險性

一方面，民間借貸本身所具有的“意思自治”的特點會被濫用加重借款人負擔，從而引發(fā)資金分配更加不均，甚至貧富差距惡化。一般情況下，民間借貸利率為銀行貸款利率的3～5倍。吳英介紹，一般借貸1萬元，每天要支付35元、45元、50元的利息費用。4因此通常還在起步階段，就會因為融資成本太高而導致每個項目都是虧的。民間借貸因其本身貸款利率相對銀行貸款而言更具彈性的特點，反而也會成某些人牟取暴利的工具和手段。

另一方面，所借之債不能按約定的內(nèi)容和方式兌現(xiàn)容易引發(fā)侵權甚至刑法上的責任。民間借貸建立的基礎是信用，一旦借貸人信用喪失將會引發(fā)一系列的問題。社會上存在以追討債務為目的的所謂的“要賬公司”，這些公司往往具有黑社會的性質(zhì)。所以在借貸人不能還款的情況下，要債公司即通過暴力、威脅等非法手段幫助放貸人追索債務。這樣便會引起新的民事侵權糾紛，甚至刑事上的責任承擔問題。

此外，由于民間借貸利率高于銀行貸款利率，高額利率的誘惑，容易引發(fā)某些行為風險，促使某些投機者冒險挪用金融機構(gòu)貸款來償還或參與民間高息融資，導致潛在的風險擴大，而民間借款的資金來源和去向具有一定的隱蔽性，正規(guī)金融機構(gòu)難以標準化地評估資金的流向，不利于銀行提高信貸資產(chǎn)質(zhì)量，影響了正常的金融秩序。5

二、民間借貸立法規(guī)制的框架性結(jié)構(gòu)

規(guī)制民間借貸的立法不宜選擇全面規(guī)制的路徑，而應當采取重點規(guī)制的路徑，即只需要在多樣的民間借貸中確定某些重要的方面加以規(guī)制即可。根據(jù)這樣的思路，規(guī)范民間借貸的立法體系應當是一般性規(guī)制與專門性規(guī)制相結(jié)合的多層次立法體系。6

既然民間借貸是特殊的具有商事行為的借貸，那么其必然包含法律關系的三個方面——主體、客體以及內(nèi)容。如果將構(gòu)成民間借貸行為比作飛機，那么主體是機頭，客體是機翼，內(nèi)容即機身。首先，作為民間借貸的主體，這一法律行為的發(fā)出者，需要國家通過立法的形式予以肯定，使得其具有作為民間借貸這一行為的資格。從目前的法律狀況來看，我國法律對民間借貸主體具有模糊性以及限制性。《民法通則》對主體的規(guī)定并不明確，而有明文規(guī)定的法律《合同法》限于自然人之間，顯然這僅僅針對的是普通的民事借貸。沒有對于主體的允許與準入，相當于沒有飛行員駕駛飛機完成飛行，對應民間借貸的行為終究無法完成。其次，對于民間借貸的客體即借貸行為，也當然地需要通過法律形式加以確認和規(guī)范。正如機翼確保飛行平穩(wěn)，行為在整個法律關系中相應地發(fā)揮著保障借貸完成的作用。只有這樣，主體的權益才能得以保障，才能促使商事行為給行為人帶去盡量大的利益，從而實現(xiàn)資金成功融通與利用。最后，作為民間借貸行為的內(nèi)容，也就是主體之間的權利義務，這是法律要重點關注的問題。民間借貸的內(nèi)容以合同的形式表現(xiàn)出來。其關于從貸款利率到違約責任的規(guī)定決定該合同是否合法有效，也會涉及糾紛的解決問題。

三、規(guī)制重點：民間借貸載體——合同

針對合同的個別內(nèi)容需要以立法的形式加以重點規(guī)制，主要包括以下幾點：

（一）借貸利率

人們自古對諸如羊羔息、印子錢、驢打滾等高利貸示以否定與批判的態(tài)度，認為高利貸是一種掠奪與剝削。馬克思認為“高利貸不改變生產(chǎn)方式，而且像寄生蟲那樣緊緊地吸在它身上，使它虛弱不堪。高利貸吮吸著它的脂膏，使它精疲力竭，并迫使再生產(chǎn)在每況愈下的條件下進行”。7據(jù)調(diào)查，吳英借貸利息多為每萬元每天40-50元，最高年利率超過180%。

事實上，民間借貸的利率問題的矛盾在于民法中自愿原則與公平原則在民間借貸方面的協(xié)調(diào)與平衡。一方面如果借貸利率超過常理數(shù)額，但是并非放貸者趁人之危在借貸者迫不得已的情況下才同意簽訂合同，筆者認為此時應當更多地留給當事人意思自治的余地；另一方面，如果民間借貸的利率超過了合理的范圍，由此而給借貸人造成山窮水盡、迫不得已的境地，那就成為有違合理公平、誠實守信的高利貸行為。因此，所確定的利率應當既不破壞當事人之間的意思自治又能保護處于相對弱勢地位的急需資金的借貸者之權益。

利率上限的確定在立法上有很強的技術性，不僅需要考慮生產(chǎn)性資本和消費性資金的收益率，還需要考慮包括投資回報本身的風險性、契約執(zhí)行的情況等因素，因此，有學者不贊成規(guī)定一個確定的利率限制。8根據(jù)人民銀行確定的一年期利率，四倍限額大約在21-25%之間。

在利率的設置上可以借鑒類似香港等與我國相關地區(qū)的相關法律。香港地區(qū)認為以超過年息60%放貸即構(gòu)成犯罪，實際訂立的利率超過年息48%推定交易具敲詐性。彈性的利率與商業(yè)活動復雜多變的特性比較適應，可以設定一個區(qū)別性的利率標準，而該標準的區(qū)分性是由貸款用途、貸款的種類、放貸人的性質(zhì)、涉及的數(shù)額等因素所決定的。根據(jù)我國目前的經(jīng)濟金融現(xiàn)狀，立法時可以參考香港的做法考慮將利率的最高限制提高到45%左右，超過該限度2倍以上即構(gòu)成金融領域的相關犯罪。

（二）借貸主體

1.國家機關、公益性質(zhì)機構(gòu)及其工作人員

據(jù)媒體調(diào)查，甚至有近6成公務員為民間借貸的隱形債權人，在民間借貸危機爆發(fā)后，眾多的債權人紛紛被套牢；中富房地產(chǎn)公司法定代表人、原鄂爾多斯市東勝區(qū)人民法院院長王福金自殺，身后是2.63億元民間借款和每月789萬元利息。公務員等國家工作人員由于特殊的工作性質(zhì)事關國家與人民的利益，在民間借貸中應予以相應的限制。我國擔保法第九條規(guī)定：學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。因此，不論是國家工作人員，還是國家機關、具有公益性質(zhì)的機構(gòu)，對于其參與民間借貸的活動都宜加以限制。

2.民間放貸機構(gòu)

此外，對于“地下錢莊”、“影子銀行”這類民間放貸機構(gòu)，法律應盡快完成包括兩個方面的完善，一方面是關于注冊資金的“硬件”規(guī)制，另一方面是身份資格的“軟件”規(guī)制。

對注冊資金的硬件條件要求高是必要的，這是民間放貸機構(gòu)必備的首要條件，也是由金融活動的風險性決定的。我國規(guī)定有限責任公司類的小額貸款公司的注冊資本不得低于500萬元，股份有限公司類的小額貸款公司的注冊資本不得低于1000萬元。通過對注冊資本的限制，有利于防止不合資格的放貸人進入，保障金融體系安全與穩(wěn)定發(fā)展。盡管美國一些州對金融公司的準入資本門檻并不高，如美國加州成立一般的金融公司最低注冊資本為2.5萬美元，但畢竟美國的市場體制和市場約束機制都比較成熟。

為防止放貸機構(gòu)的經(jīng)營管理人員從事不法活動，法律也有必要對其消極資格進行規(guī)定和審查。美國紐約州對放貸人進行嚴格而復雜的“背景”審查，包括信貸歷史記錄、過去十年的民事訴訟和破產(chǎn)訴訟記錄、犯罪記錄包括重罪、輕罪和違規(guī)、教育經(jīng)歷、從業(yè)經(jīng)歷等十一項內(nèi)容。由此看來，這種對于“軟件信息”的審查對于從事金融工作領域的人員是非常必要。因此，對于設立發(fā)放民間貸款的金融機構(gòu)的管理及工作人員的“背景”，相關立法條文需要對其消極資格進行具體而明確的規(guī)制，以免不法分子利用立法空隙從事洗錢、詐騙等違法活動。

（三）擔保

民間借貸主體應多嘗試對自身更有針對性的保證方式。除了保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金等常見的擔保方式，浮動抵押、財團抵押以及聯(lián)戶聯(lián)保貸款等特殊抵押制度不乏成為當事人的選擇。特別對于中小企業(yè)來說，在沒有現(xiàn)成資金的情況下，運用此類擔保方式具有擴大用以擔保的財產(chǎn)范圍、保證企業(yè)在抵押實現(xiàn)之前自由處分財產(chǎn)、充分發(fā)揮企業(yè)資產(chǎn)的價值以及方便快捷的優(yōu)點。

在責任承擔方面，具備商事性的民間借貸應要求當事人提供連帶性的擔保。一般的民間借款由于數(shù)額相對較小、不具商事性，可以按照擔保法所做的相關規(guī)定處理，即以要求其提供一般擔保為最低要求。但是，民間借貸因具有商事的特點，不宜采取一般性的標準?？梢虼嗽诹⒎ㄖ畷r可以考慮以下做法：民間借貸的擔保須為連帶責任保證；數(shù)額較大時需要兩個以上的保證人或者擔保主體須為兩個以上的法人機構(gòu)；需要另行簽訂書面擔保合同并進行公正、登記等。

（四）資金來源與用途

1.放貸人“資金”的限制

法律對于借貸人的資金來源需要給與高度關注。據(jù)鄂爾多斯的一位放貸人介紹，債權人以2-2.5分的月息將錢借給親友，這些親友再以3-3.5分的月息轉(zhuǎn)手再將錢借出去，從中賺取利息差。有部分債權人以房產(chǎn)作為抵押，從銀行以低息獲得貸款再高息轉(zhuǎn)出。幾經(jīng)周轉(zhuǎn)，這些民間資金多數(shù)流向房地產(chǎn)開發(fā)商，有的月息高達8分。鄂爾多斯《規(guī)范民間借貸暫行辦法》法強調(diào)放貸人必須用自有資金提拱貸款，不得非法集資、非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款。試想放貸人如果所發(fā)放的貸款源于另外一個主體，風險一旦發(fā)生將會波及更多的人，風險的厲害程度也隨之增加與擴大。從上文的例子不難看出放貸人方面可能涉及銀行、房地產(chǎn)等多個領域的行業(yè)，而這些行業(yè)多與國家經(jīng)融體系密切關聯(lián)的，因此對放貸人資金來源的規(guī)制與審查不能大意。

2.借貸人“資金”的限制

對于借貸人的資金限制主要體現(xiàn)在其如何運用借來的資金上。鄂爾多斯推行的辦法也強調(diào)了借款人必須是經(jīng)營狀況良好、暫時出現(xiàn)資金短缺的企業(yè)或個體組織，所貸資金必須用于合法生產(chǎn)經(jīng)營活動，嚴禁再貸款或其他非法活動。防止借貸人成為新的“放貸人”，并保障資金的合理、合法應用到由于借貸人暫時性資金緊張而出現(xiàn)的資金周轉(zhuǎn)困難上而非風險過高的領域，這樣做一方面是維護放貸人對其放貸出去的資金將來享有的權益，另一方面則是體現(xiàn)國家宏觀調(diào)控職能，防止借貸人將資金的使用扎堆，使得某些行業(yè)過熱導致產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)發(fā)展失衡，這也是實現(xiàn)民間金融資源合理配置的需要。

參考文獻

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3王曙光.經(jīng)濟轉(zhuǎn)型中的金融制度演進M.北京：北京大學出版社2007.

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8陳志武.金融的邏輯M.北京：國際文化出版公司2009.

責任編輯：程文燕