劉天姿

作者為浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院教師；本文系浙江省法學(xué)會2013年重點(diǎn)委托課題“義烏國際貿(mào)易綜合改革法治保障研究”、浙江省法學(xué)會2013年年度重點(diǎn)課題“建設(shè)舟山自由貿(mào)易區(qū)法律問題研究”、2013中國博士后科學(xué)基金第54批面上資助“地方WTO事務(wù)中的行業(yè)協(xié)會商會研究”與2013年度浙江省博士后科研項(xiàng)目擇優(yōu)資助基金“浙江WTO事務(wù)中的行業(yè)協(xié)會商會研究”的階段性成果

2011年，國務(wù)院批復(fù)同意《浙江省義烏市國際貿(mào)易綜合改革試點(diǎn)總體方案》，義烏市成為我國第10個綜合配套改革試驗(yàn)區(qū)，也成為全國首次批準(zhǔn)的縣級市綜合改革試點(diǎn)。根據(jù)《方案》相關(guān)內(nèi)容，義烏將于2015年基本形成有利于科學(xué)發(fā)展的新型貿(mào)易體制框架；到2020年，率先實(shí)現(xiàn)貿(mào)易發(fā)展方式轉(zhuǎn)變，提升義烏在國際貿(mào)易中的戰(zhàn)略地位，使義烏成為轉(zhuǎn)變外貿(mào)發(fā)展方式的示范區(qū)、帶動產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型升級的重要基地、世界領(lǐng)先的國際小商品貿(mào)易中心和宜商宜居宜游的國際商貿(mào)名城。義烏市需要立足于地區(qū)實(shí)際發(fā)展現(xiàn)狀，潛心探索建立“市場采購”新型貿(mào)易方式，并實(shí)施與此相適應(yīng)的監(jiān)管措施和辦法，從而逐步實(shí)現(xiàn)有益于義烏市與浙江省外貿(mào)發(fā)展的重要目標(biāo)。

義烏市場有天然的優(yōu)勢，而建設(shè)國際貿(mào)易綜合改革示范點(diǎn)的重點(diǎn)在“國際”二字之上，也就是說關(guān)鍵在于外商是否能在義烏站住腳。義博會上前來展位洽談的大多為境外采購商。以2013年第18屆為例，總共吸引了來自206個國家和地區(qū)的193552名境內(nèi)外客商參會，其中境外客商20886人。境外采購商對發(fā)展義烏國際貿(mào)易具有重要作用，因而境外采購商的主體制度之于“市場采購”新型貿(mào)易方式發(fā)展具有重大意義。在實(shí)現(xiàn)“市場采購”新型貿(mào)易方式發(fā)展的過程中，完善市場主體法律制度，尤以境外采購商市場主體制度的完善為重點(diǎn)，將為外商在義烏采購商品開辟路徑，使其從事國際貿(mào)易享受到更多的便利與自由，這是建設(shè)義烏國際貿(mào)易綜合改革試點(diǎn)的重中之重，是制度創(chuàng)新過程中無法回避且必須攻克的重要課題。

從法律視角看現(xiàn)存問題

目前，境外采購商在國內(nèi)從事市場采購貿(mào)易的法律政策體系尚不健全，主要體現(xiàn)在兩個方面。

第一，我國市場主體制度本身存在缺陷。我國企業(yè)立法標(biāo)準(zhǔn)存在二重性，既有以所有制為標(biāo)準(zhǔn)，如《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》等；也有以責(zé)任形式為標(biāo)準(zhǔn)，如《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個人獨(dú)資企業(yè)法》等；還有以投資人身份為基礎(chǔ)的立法，如三個外資企業(yè)法。各種不同的劃分標(biāo)準(zhǔn)，不僅導(dǎo)致市場主體立法的沖突和混亂，使法律形態(tài)與經(jīng)濟(jì)形態(tài)相混淆，還產(chǎn)生了主體在適用法律上的不平等。而且部分法律法規(guī)立法質(zhì)量不高、漏洞多、可操作性差，同一層次或不同層次的法律法規(guī)之間存在沖突。在市場主體準(zhǔn)入登記管理體制中，登記事權(quán)也過于分散，部門、機(jī)構(gòu)之間職能交叉嚴(yán)重，摩擦和矛盾不斷，最終致使市場主體的性質(zhì)不明確，資格不統(tǒng)一。

圖/金川

第二，市場主體制度的不足還來自于義烏市場本身所具有的特點(diǎn)，主要表現(xiàn)為境外采購商在市場準(zhǔn)入中存在瓶頸和限制。境外采購商包括境外自然人采購商和外國企業(yè)駐義烏代表機(jī)構(gòu)。外國企業(yè)代表機(jī)構(gòu)主要依照《外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)登記管理辦法》設(shè)立；可代表機(jī)構(gòu)不得直接從事經(jīng)營活動，不是獨(dú)立的市場主體，這使其在外匯結(jié)算、勞動許可、簽證等方面受到很大的限制。根據(jù)相關(guān)法律政策的規(guī)定，境外自然人可以申請登記注冊一個有限責(zé)任公司，并取得對外貿(mào)易經(jīng)營資格，但這在現(xiàn)實(shí)中一般不為境外自然人所選擇。而境外自然人與中國企業(yè)或個人可以直接向工商部門申請登記外商投資合伙企業(yè)，但外商投資合伙企業(yè)的對外貿(mào)易經(jīng)營資格、進(jìn)出口業(yè)務(wù)報關(guān)辦理、外匯結(jié)算賬戶開設(shè)、就業(yè)許可獲取以及稅收等方面的管理規(guī)定仍有待進(jìn)一步完善，也即配套制度仍存在不足。就申請為個體工商戶來說，目前法律規(guī)定香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)永久居民中的中國公民以及臺灣地區(qū)居民按照國家有關(guān)規(guī)定，可以申請登記為個體工商戶，但對境外自然人是否可以申請登記為個體工商戶的問題目前法律法規(guī)仍然未予明確?？偠灾F(xiàn)有的市場主體制度無法滿足義烏小商品市場的需要，“市場采購”新型貿(mào)易方式的發(fā)展尚需更為完善的制度體系。

宏觀理念和微觀舉措并舉

（一）樹立境外采購商市場主體制度的宏觀理念

完善市場主體制度需要從宏觀上統(tǒng)一市場主體法。從全國范圍上全面完善市場主體法律制度或許不容易達(dá)成，而基于浙江或者義烏的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)在省、地市的層面完善市場主體法律政策應(yīng)該可以實(shí)現(xiàn)。以宏觀觀念為指引，才能在對具體法律法規(guī)作出調(diào)整時，把握大局，形成有機(jī)的整體。市場主體法更多具有私法、民商法屬性；而針對不同主體的監(jiān)管，是公法或經(jīng)濟(jì)法。把握公私法、主體法和行為法、市場規(guī)則法和市場秩序法等對等概念，至少在立法領(lǐng)域內(nèi)做到觀念與理論的統(tǒng)一，才能真正起到理論對實(shí)踐的指導(dǎo)作用。浙江或者義烏的努力一旦成為經(jīng)驗(yàn)，也將為我國統(tǒng)一市場主體法提供幫助，一定程度上促成我國統(tǒng)一市場主體法的形成、創(chuàng)新與完善。

（二）創(chuàng)新境外采購商市場主體制度的微觀舉措

首先，改進(jìn)外資投資合伙企業(yè)制度。目前義烏的外商投資合伙企業(yè)占全國總量的比例很高，但有關(guān)設(shè)立外商投資合伙企業(yè)的經(jīng)驗(yàn)仍然不足。外商投資合伙包括與其他外資合伙人合作，與中國的自然人及在中國大陸注冊的法人或者其他組織，或者加入已經(jīng)成立的內(nèi)資合伙企業(yè)不同的模式。那么，如果是中外雙方共同設(shè)立的合伙企業(yè)，與我國《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》以及《中外合作經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》中規(guī)定的不具有法人資格的合作企業(yè)之間應(yīng)該如何界分？目前有關(guān)外商投資合伙企業(yè)的規(guī)則并沒有對于主體競合的問題作出任何說明。與此同時，《外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)管理辦法》屬于行政規(guī)章，法律位階上低于《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》，無論從新法與舊法，還是一般法與特殊法的角度，都無法判斷適用順序。這是否會造成外商投資合伙企業(yè)運(yùn)行的障礙，值得考慮。

按照《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，外資合伙人還可以選擇普通合伙、特殊普通合伙或有限合伙三種形式。普通合伙人的主要財(cái)產(chǎn)都在境外，這為合伙經(jīng)營和支付交易活動的基本秩序帶來了風(fēng)險。憑借外國普通合伙人向登記和審批機(jī)關(guān)提交財(cái)產(chǎn)詳單和財(cái)產(chǎn)權(quán)屬證明文件，能否起到切實(shí)的保護(hù)作用值得深入研究。如果不能，又運(yùn)用怎樣的方式鼓勵對外貿(mào)易和跨國合作，也同樣需要深思。另一方面，2013年9月23日義烏工商部門便登記設(shè)立了該市首家外資有限合伙企業(yè)。該商行由一名中方自然人和一家香港公司合伙，中方自然人承擔(dān)有限責(zé)任，香港公司承擔(dān)無限連帶責(zé)任，從事商品批發(fā)及進(jìn)出口業(yè)務(wù)?；蛟S有限合伙的合作方式可以有效避免經(jīng)濟(jì)糾紛情況下雙方都要付無限責(zé)任情形的發(fā)生，有助于推動外商投資合伙企業(yè)的培育和發(fā)展。同時，合伙企業(yè)的決策效率、外方自然人投資者的民事行為能力、出資問題等細(xì)節(jié)，在今后具體的法律中也應(yīng)盡快明確。

其次，建立外商投資合伙企業(yè)的相關(guān)配套制度。針對目前現(xiàn)實(shí)中外商投資合伙企業(yè)進(jìn)出口業(yè)務(wù)經(jīng)營范圍不明確、各地納稅系統(tǒng)中未明確其主體地位，以致各地操作不規(guī)范、外匯辦理細(xì)則不明確、海關(guān)手續(xù)繁瑣等問題，商務(wù)、稅務(wù)、外匯、海關(guān)等有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)溝通協(xié)調(diào)，爭取盡快出臺有關(guān)配套政策。針對外商投資合伙企業(yè)在設(shè)立與發(fā)展中遇到的配套制度困難，應(yīng)該促請其向上級部門盡快出臺相關(guān)實(shí)施細(xì)則，如在稅收方面參照內(nèi)資合伙企業(yè)實(shí)行單稅制等。截至目前有關(guān)部門已作出了努力，例如2012年商務(wù)部出臺了《商務(wù)部關(guān)于外商投資合伙企業(yè)對外貿(mào)易經(jīng)營者備案登記有關(guān)問題的通知》，規(guī)定了外商投資合伙企業(yè)辦理對外貿(mào)易登記時，適用《對外貿(mào)易經(jīng)營者備案登記辦法》，但仍還有許多問題有待在今后予以明晰。

最后，簡化境外采購商的商事登記程序。商事登記程序的繁瑣不利于實(shí)現(xiàn)貿(mào)易的簡便迅捷。2013年6月起，浙江省工商局與義烏市政府聯(lián)合出臺了《關(guān)于義烏市開展商事登記改革試點(diǎn)的實(shí)施意見》。該意見放寬了試點(diǎn)行業(yè)企業(yè)住所（經(jīng)營場所）登記條件、規(guī)定行業(yè)企業(yè)注冊資本經(jīng)批準(zhǔn)后可以延期三個月交付20%、簡化年檢手續(xù)、簡化外資合伙企業(yè)登記、簡化試點(diǎn)行業(yè)企業(yè)驗(yàn)資手續(xù)，并推進(jìn)“局所登記一體化”，進(jìn)一步下放登記審批權(quán)限、方便企業(yè)就近辦理工商事務(wù)。這一改革將使得境外采購商等商事主體準(zhǔn)入更便捷、經(jīng)營更自由、發(fā)展更健康。該項(xiàng)工作還在繼續(xù)，其中的各項(xiàng)改革也需要不斷推進(jìn)。