曾粵興　孫本雄

摘要：單位行為是單位在其整體意志支配下實施的為單位謀取利益的行為。單位行賄罪的犯罪對象包括非國有單位。針對不同的犯罪對象，單位行賄罪的犯罪客體存在差異。應該根據(jù)犯罪對象的性質(zhì)來區(qū)分行賄罪、單位行賄罪、對單位行賄罪。應該比照行賄罪，對單位行賄罪規(guī)定不同等級的量刑幅度?！缎谭ā凡粦搶挝恍匈V罪規(guī)定優(yōu)惠政策。

關(guān)鍵詞：《刑法》；單位行為；單位行賄罪；實然考察；應然分析

中圖分類號：D914392 文獻標志碼：A 文章編號：1671-1254（2014）02-0041-06

On the Crime of Organizational Bribery in China

ZENG Yue-xing， SUN Ben-xiong

（Faculty of Law， Kunming University of Science and Technology， Kunming 650500， Yunnan， China）

Abstract：The organization behavior is one that takes for the benefits of the organization implemented under the domination of its overall will. The behavioral object of the organizational bribery crime includes the non-state-owned units. Organizational bribery crimes vary according to different behavioral objects. We can distinguish bribery， organizational bribery， bribing institution crime according to the nature of their behavioral objects. We should stipulate the rational range of sentencing by comparing and contrasting organizational bribery crimes with ordinary briberies. The Criminal Law of China should deal with organizational bribery crime with no preferential polices.

Keywords：The Criminal Law of China； organization behavior； the crime of organizational bribery； the study as it ought to be； the study as it is

單位行賄犯罪是《刑法》分則第八章規(guī)定的罪名，相對于貪污罪、行賄罪等傳統(tǒng)罪名來說，單位行賄犯罪的研究沒有得到應有的重視。這不僅不能有效地打擊和預防貪污腐敗犯罪，而且也不利于刑法理論的發(fā)展。鑒于此，本文從單位行為出發(fā)，在理清《刑法》中單位行為的基礎上，對單位行賄罪從實然和應然的視角予以考察，以期深化對單位行賄罪的理論研究和實踐運用。

一、《刑法》上的單位行為

一般認為，單位行為與自然人行為相對應，即單位實施的行為。在刑法理論上，單位行為介入了刑事法律的評價后即為刑法上的單位行為，指的是單位為了自身利益而在其整體意志支配下以單位名義實施的，具有嚴重社會危害性的，應當受到刑罰處罰的行為。刑法上的單位行為具有下面一些屬性或者說我們應該從下面兩方面掌握《刑法》上的單位行為。

（一）《刑法》上的單位行為是在單位整體意志支配下實施的行為

“法學創(chuàng)造法律人格概念，從而將現(xiàn)實實體與法律主體分離開來，現(xiàn)實的人屬于社會的范疇，法律主體屬于法律的范疇，它們不是同一的。因此，立法思想總是以它自以為是的目光挑選應予法律人格化的社會實體，建立以之為中心的法律秩序，以法權(quán)形式推入到現(xiàn)實世界。 ”[1]單位即是法律以法權(quán)形式人格化的社會實體。通過這一人格化，單位被法律以擬制的形式賦予了人的本質(zhì)——單個意志的存在資格[2]。單位行為就是在單位這一“單個意志”支配下實施的行為。而且，單位的“單個意志”屬于整體意志?！皢挝徽w意志即指根據(jù)單位設立的目的與宗旨，依單位制度程序形成的，反映單位利益并支配單位成員行為的精神能力?！盵3]單位整體意志的形成具有博弈性、程序性和整體性的特點。博弈性，即單位的整體意志不是單位成員、直接負責的主管人員、其他直接責任人的意志的總和，而是由單位股東、投資者的意志相互交鋒之后形成的意志。程序性，指“單位意志的形成過程必須按照特定的決策程序進行?！盵4]單位意志整體性是指單位意志反映單位的整體利益訴求。

（二）《刑法》上的單位行為是單位成員以單位名義實施的為單位謀取利益的行為

單位作為一種擬制意志主體，于法律上具有意志自由。因此，單位行為即為在單位整體意志支配下由單位實施的行為。該種行為是以單位的名義做出的，是單位整體意志的實現(xiàn)。但是，單位意志作為一種現(xiàn)實的存在，一種法律的擬制，“單位自身是不可能實施任何活動的，它只能通過作為其組成人員的自然人來實施?！?[5]也就是說，單位意志只能通過單位成員的具體行為才能實現(xiàn)，因為“盡管行為是意識的客觀化、現(xiàn)實化，但行為不只是意識的表明或者表現(xiàn)，更是意識的實現(xiàn)”[6]。此時，單位犯罪的責任承擔呈現(xiàn)出如下屬性，“一方面，它是單位成員實施的個人行為，因而單位成員應當對此承擔刑事責任；另一方面，它又是單位行為，因而單位應當對此承擔刑事責任?！盵7]當單位成員在為了實現(xiàn)單位整體意志、為了謀取單位整體意志而實施行為時，單位成員的行為被單位吸收。但是，就單位成員個人來說，單位成員主觀上有在自由意志支配下實施危害社會的行為主觀意圖，具有規(guī)范違反的意志自由；客觀上有實施危害社會行為的身體動靜。這就是對單位實行雙罰制的理論基礎；同時，也從理論上有力地說明“我國刑法中采用‘單罰制處罰直接責任人員的所謂單位犯罪，其實仍然是自然人犯罪，不存在被科處單罰制的單位犯罪。”[5]

二、單位行賄罪本身的實然考察

通讀我國現(xiàn)行《刑法》第三百九十三條的規(guī)定，我們不禁會有如下疑問：單位行賄罪的行為對象包括哪些？單位行賄罪所侵犯的客體是什么？為謀取不正當利益的行賄行為是否必須情節(jié)嚴重才能構(gòu)成犯罪？

我國刑法理論通說認為，向國有單位行賄的，構(gòu)成對單位行賄罪，即單位行賄罪的犯罪對象只能是國家工作人員[8]。支持該觀點的學者認為，如果將單位行賄罪中的“單位為謀取不正當利益而行賄”解釋為包括對非國有單位、非國家工作人員的行賄，將會與該法條后面敘述的、與“單位為謀取不正當利益而行賄”這個行為方式相并列的“違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以回扣、手續(xù)費”所包含的行為方法不相協(xié)調(diào)，而且與罪刑法定原則也是沖突的[9]。但是筆者認為這一觀點值得商榷。首先，從詞義上講，行賄指進行賄賂，即用財物買通別人[10]。行賄并不是只限于向國家工作人員行賄，賄賂對象也不僅限于向國家工作人員、國有公司、企業(yè)、國家機關(guān)、事業(yè)單位。相反，完全可以包括非國有公司、企業(yè)和事業(yè)單位、外國公職人員、國際公共組織官員。其次，從《刑法》的規(guī)定來看，《刑法》第三章規(guī)定的是破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪，而非國家工作人員受賄罪，對非國家工作人員行賄罪，對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪是在侵犯外國公職人員、非國家工作人員、國際公共組織官員職務行為的廉潔性的基礎上才侵犯了公司、企業(yè)、其他單位的正常管理秩序。因而，該類犯罪侵犯的主要客體是職務行為的廉潔性，“既然這兩類犯罪具有客體上的共同性，而我國刑法又是以犯罪客體作為立法分類的依據(jù)。因此，筆者建議，將公務賄賂和商業(yè)賄賂犯罪集中規(guī)定于第八章的‘貪污賄賂罪中。”[11]筆者對這一觀點表示贊同。同樣的道理，單位行賄罪的客體也應該是職務行為的廉潔性，包括國家工作人員職務行為的廉潔性和非國有單位職務行為的廉潔性。再次，從《刑法》第三百九十三條的規(guī)定看此處出于論述的方便，我們暫且先不考慮情節(jié)。：“或者”前后表達的是兩層意思，一是“單位為了謀取不正當利益而行賄”，另一方面的意思是“單位違反國家規(guī)定，給以國家工作人員以手續(xù)費、回扣”，兩層意思之間是并列關(guān)系，怎么可能出現(xiàn)上述論者所說的“內(nèi)容不相協(xié)調(diào)”的問題呢？筆者表示不解。最后，《中華人民共和國反不正當競爭法》第八條規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處?！贝颂幹赋龅氖前葱匈V、受賄論處，而不是按行賄罪、受賄罪論處。這就從側(cè)面有利地說明行賄罪的對象應該包括非國有單位。然而，從體系解釋的角度看，對單位行賄罪、行賄罪，對非國家工作人員行賄罪的犯罪對象，由于有《刑法》法條的明文規(guī)定，均不包含非國有單位在內(nèi)，故而，如果仍然將《刑法》第三百九十三條規(guī)定的“單位為謀取不正當利益而行賄”僅限于向國家工作人員的行賄，就會出現(xiàn)放縱犯罪的情況?；蛟S有的學者會認為《聯(lián)合國反腐敗公約》關(guān)于私營部門內(nèi)的犯罪對象不包括非國有單位，此處將非國有單位界定為單位行賄罪的犯罪對象的做法有失偏頗。但是筆者認為，《聯(lián)合國反腐敗公約》主要是針對公職人員賄賂犯罪所作的規(guī)定，但這不妨礙將私營部門（非國有單位）設定為賄賂犯罪的對象。同時，由于本文將單位行賄罪的犯罪對象定義為國家工作人員和非國有單位。因此，與兩個性質(zhì)不同的犯罪對象相適應，本罪的犯罪客體也會發(fā)生相應的變化，即針對不同的犯罪對象，單位行賄罪的客體會發(fā)生變化。具體來說，當單位行賄罪的對象是國家工作人員的時候，單位行賄罪的客體為國家工作人員職務行為的廉潔性；當單位行賄罪的行為對象是非國有單位時，單位行賄罪的客體是非國有單位職務行為的廉潔性。

《刑法》第三百九十三條的規(guī)定兩種類型的行賄行為，一是單位為謀取不正當利益而給以國家工作人員、非國有單位以財物；二是單位違反國家規(guī)定，給予國家工作人員回扣、手續(xù)費。在第二種行為方式之后，法律規(guī)定了“情節(jié)嚴重的”字樣。這一定量因素是僅適用于第二種行為方式嗎？關(guān)于這一問題，學界一直認為存在爭議。參見李希慧主編：《貪污賄賂罪研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2004年版，第324頁；張平、謝雄偉：《單位行賄罪若干問題新探》，載《理論月刊》，2005年第4期，第134頁。但是經(jīng)筆者查證后，學界一直引用的相反觀點：“單位行賄罪在客觀方面有兩種情況：一是為牟取不正當利益而向國家工作人員行賄；二是違法國家規(guī)定，給予國家工作人員以回扣、手續(xù)費，情節(jié)嚴重的行為”實為誤引，原書作者并沒有如此觀點。參見裴廣川主編：《經(jīng)濟犯罪的認定與處罰》（下），吉林人民出版社2002年版，第935頁。這顯然不是。從法條結(jié)構(gòu)看，在“單位為謀取不正當利益而行賄”之后，沒有標示罪狀完結(jié)的“……的，”，這為其一；其二，從法條文義和社會現(xiàn)實的情況來看，單位為謀取不正當利益的行賄，如果沒有情節(jié)的限制，很難判斷社會危害性的大小，與我國刑法既定性又定量的現(xiàn)實狀況不符；其三，于《刑法》中，犯罪是質(zhì)與量的統(tǒng)一。其質(zhì)即表明該行為的社會危害性大小并決定該行為的《刑法》歸宿的根本屬性，如故意傷害罪中的傷害，其量即標志該行為的危害性程度的規(guī)定性。相應地，刑罰也是質(zhì)與量的統(tǒng)一?！捌滟|(zhì)為判斷該行為應該配置何種刑事制裁方法的違反刑法禁令的性質(zhì)，其量即違反這種禁令的后果?！盵12]《刑法》第三百九十三條對單位行賄的行為，配置了相對確定、具有一定幅度的法定刑，這就從犯罪的法律后果的角度，證實了情節(jié)嚴重是條文前段行為必備的量的要素。其四，從《刑法》第十三條但書的照應功能，我們也可以推導出情節(jié)嚴重是單位行賄行為的共同要素?！缎谭ā返谑龡l但書的存在，與《刑法》分則具體條文中的定量要素相呼應。這種呼應，一方面表現(xiàn)為但書的立法性刑事政策指引機能，即“立法者在刑法分則規(guī)定的大多數(shù)罪狀中，根據(jù)構(gòu)成要件行為類型的不同性質(zhì)，特別是法益的不同性質(zhì)、侵犯法益行為方式和侵犯法益的主觀心態(tài)的不同情況，將數(shù)額較大、情節(jié)惡劣（嚴重）、后果嚴重等罪量要素規(guī)定為構(gòu)成要件。如果不法行為行為沒有達到這些罪量標準，就認為不該當構(gòu)成要件，因而‘不認為是犯罪?！盵13]另一方面表現(xiàn)為信條性的刑事政策指引機能，即適用刑法分則條文時“要具體判斷行為是否該當構(gòu)成要件的類型特征、達到罪狀類型規(guī)定的罪量標準，兩者兼?zhèn)鋾r，才能判斷行為該當構(gòu)成要件……”[13]?！耙虼耍谶m用刑法分則條文規(guī)定的構(gòu)成要件時，一方面應當認為凡是刑法分則構(gòu)成要件的類型化描述已經(jīng)體現(xiàn)了刑法總則‘但書的要求，因而排除了‘情節(jié)顯著輕微危害不大而‘不認為是犯罪的情形……另一方面，又應當根據(jù)‘但書的信條性的刑事政策指引功能，結(jié)合刑法分則條文對構(gòu)成要件進行類型化描述的不同情況，對不同構(gòu)成要件的罪量要素進行更為精確的解讀?！盵14]具體到單位行賄罪當中，無論是從立法層面還是從司法層面，我們都能夠恰當?shù)貙ⅰ扒楣?jié)嚴重”解釋為“單位為謀取不正當利益而行賄”這一行為方式的罪量要素。

三、單位行賄罪實然考察之與他罪比較

要把單位行賄罪與其他類似罪名進行比較，我們有必要先界定一下什么是單位行賄罪。刑法理論通說基本上是按照《刑法》第三百九十三條的規(guī)定來定義單位行賄罪的?！半m然準確地反映了罪狀的內(nèi)容，但作為定義，該觀點用‘行賄來定義‘單位行賄罪的循環(huán)定義方法，未能準確揭示單位行賄罪的客觀特征，即沒有說明到底什么是行賄?！盵15]同時，該概念對客觀方面的描述也沒有清晰地陳列出該罪的犯罪對象。故而，筆者把單位行賄罪的概念界定為：單位行賄罪，指機關(guān)、事業(yè)單位、公司、企業(yè)、團體為了謀取不正當利益，給予非國有單位、國家工作人員以財物；或者違法國家規(guī)定，給予國家工作人員以手續(xù)費、回扣，情節(jié)嚴重的行為。通常與單位行賄罪容易混淆的罪名主要涉及以下兩組：

（一）行賄罪與單位行賄罪

單位行賄罪與行賄罪存在相似之處，如在主觀方面都要求是直接故意，客觀方面都有給予國家工作人員以財物的行為。兩者的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

1主體方面。單位行賄的主體是單位，行賄罪的主體只能是自然人。這一區(qū)分看似簡單，實際上，如何區(qū)分單位行為和自然人行為往往是比較復雜的。具體來說，我們應該從犯罪意志的歸宿、行為人的歸宿、利益的歸宿三個方面來考察單位行賄與自然人行賄的區(qū)別。意志歸屬，即實施行賄行為的意志是歸屬于單位自身還是歸屬于自然人，如果是經(jīng)由單位決策程序形成，則屬于單位意志，否則為自然人意志。行為人的歸屬，即實施行為的自然人是否屬于單位成員并在實施單位意志。同時，也就從相反方面說明，單位意志必須形成于實施單位行賄行為之前或之時，事后單位的追認不能成為單位行為，進而構(gòu)成單位犯罪。利益的歸宿，即行為人實施犯罪行為謀取的利益是歸屬于單位，還是歸屬于自然人。利益直接歸屬于實施危害行為的自然人的，無論如何不能成為單位犯罪。

2客觀方面。單位行賄罪客觀方面的表現(xiàn)為：單位主動給予國家機關(guān)工作人員、非國有單位以財物；或違反國家規(guī)定，能動地給予國家工作人員以各種形式的手續(xù)費、回扣，情節(jié)嚴重的行為。行賄罪客觀方面的主要表現(xiàn)是：“一是為了利用國家工作人員的職務行為（包括利用國家工作人員的斡旋行為），主動給予國家工作人員以財物（包括向斡旋受賄者給予財物）。二是在有求于國家工作人員的職務行為時，由于國家工作人員的索取而給予國家工作人員以財物?！桥c國家工作人員約定，以滿足自己的要求為條件給予國家工作人員以財物?！氖窃趪夜ぷ魅藛T利用職務上的便利為自己謀取利益時或者為自己謀取利益之后，給予國家工作人員以財物，作為職務行為的報酬?！盵16]單位行賄罪給予財物的行為均表現(xiàn)為主動；行賄罪則兼具主動與被動，并且行為方式也各不相同，這是其一；其二，單位行賄罪的犯罪對象包括國家工作人員、非國有單位；行賄罪的對象則僅為國家工作人員。

3客體方面。單位行賄罪所侵犯的客體因行為對象的不同而呈現(xiàn)出不同。當行為對象呈現(xiàn)為國家工作人員時，其客體為國家工作人員職務行為的廉潔性；當其行為對象為非國有單位時，該罪的行為對象表現(xiàn)為非國有單位職務行為的廉潔性；而行賄罪的犯罪客體則不會隨著其所侵犯的客體的不同而變換，即行賄罪所侵犯的直接客體僅為國家工作人員職務行為的廉潔性。

（二）單位行賄罪與對單位行賄罪

根據(jù)現(xiàn)行《刑法》第三百九一條，單位行賄罪與本罪之間存在諸多相似之處，如都一定程度地表現(xiàn)為給予他人以財物達一定數(shù)額；主體都包含單位；主觀方面都表現(xiàn)為直接故意等。因兩罪在主體和主觀上的差別較容易區(qū)分，筆者僅從如下方面對此兩罪的區(qū)別進行說明。

正如上文所指出的那樣，單位行賄罪的犯罪對象既可以為國家工作人員，也可以為非國有單位，對單位行賄罪的犯罪對象僅為國有單位。故而單位行賄罪的客觀方面表現(xiàn)為如下三種行為類型：事業(yè)單位、機關(guān)、公司、企業(yè)、團體為了謀取不正當利益，給國家工作人員以財物，情節(jié)嚴重的行為；事業(yè)單位、機關(guān)、公司、企業(yè)、團體為謀取不正當利益，給予非國有單位以財物，情節(jié)嚴重的行為；公司、企業(yè)、團體、事業(yè)單位、機關(guān)違法國家規(guī)定，給予國家工作人員以手續(xù)費、回扣，情節(jié)嚴重的行為，情節(jié)嚴重的行為。而對單位行賄罪的客觀方面表現(xiàn)為兩種行為方式：自然人、單位為了謀取不正當利益，而給以國家機關(guān)、國有公司、事業(yè)單位、企業(yè)、人民團體以財物；自然人、單位于經(jīng)濟往來之中，違反了我國的規(guī)定，給國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體以各種名義的手續(xù)費、回扣的行為。因此，當單位對單位行賄時，我們首先應該確定受賄單位的形式。如為國有單位的，則構(gòu)成對單位行賄罪；如為非國有單位的，則構(gòu)成單位行賄罪。

對單位行賄罪的犯罪客體為何，一直存在爭議。如”正常管理活動說”[17]“不可收買性、公正性說”[18]“不可收買性和職務行為的公正性說”[19]“職務行為的廉潔性說”[20]等等。筆者認為，單位犯罪作為刑法擬制的人，其作為人格化的社會實體，其意志的整體性、博弈性程序性等特點決定了其意志的自由性和自主性。故從賄賂犯罪客體通說觀點的視角，筆者認為，對單位行賄罪所侵犯的客體是單位職務行為的廉潔性。而單位行賄罪所侵犯的客體隨著所侵犯的犯罪對象的不同呈現(xiàn)出區(qū)別，當犯罪對象為國家工作人員的時候，其客體為國家工作人員職務行為的廉潔性；當單位行賄罪的犯罪對象是非國有單位時，其犯罪客體為非國有單位職務行為的廉潔性。

四、單位行賄罪的應然分析

相比《刑法》第三百九十條與第三百九十三條，我們可以發(fā)現(xiàn)：《刑法》對單位行賄罪刑罰的規(guī)定存在罪行不均衡的嫌疑，這是其一；其二，對單位行賄罪是否可以適用第三百九十條中“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰”的自首規(guī)定？

單位行賄罪與行賄罪相比，只有一個量刑幅度，這與單位行賄行為的本質(zhì)是不相符合的。因為，“從實質(zhì)上看，單位犯罪的危害性并不比個人犯罪更輕，或許在某種程度上更重于普通的共同犯罪，因為有組織的團體實施的犯罪所釋放的反社會的逆向能量或者說社會危害性顯然較之一般共同犯罪更為嚴重……”[21]一方面，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2012〕22號）規(guī)定的情節(jié)嚴重、情節(jié)特別嚴重中的行賄數(shù)額損害均可以由單位行賄罪造成。因而，《刑法》對單位行賄罪刑罰存在罪行不相適應的情況。另一方面，“根據(jù)互動論的原理，站在被害人的立場上看，與其同時面對多個多名加害人，不如面對一名加害人，即單位犯罪、共同犯罪的罪量要高于同類的單個自然人犯罪?！盵22]因此，對單位行賄罪也應該比照行賄罪，規(guī)定不同等級的量刑幅度。

《刑法》對行賄罪規(guī)定了特別優(yōu)惠政策，即“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。”有些學者認為，從《刑法》第三百九十條第二款體現(xiàn)的刑事政策出發(fā)，對于單位行賄后，司法機關(guān)、有關(guān)部門追訴前主動交代自己實施的行賄行為的，也可以減輕或者免除處罰[23-24]。但是筆者認為，這種理解是錯誤的。一方面，從法律規(guī)定的角度來說，《刑法》第三百九十條第二款的規(guī)定不同于《刑法》第六十七條關(guān)于自首的規(guī)定，是對行賄罪處罰的一種擬制，而不是注意規(guī)定，“法律擬制規(guī)定的適用僅限于法律明文規(guī)定的情形，不能擴大到該規(guī)定以外?！盵25]《刑法》第六十七條規(guī)定對自首的犯罪分子，根據(jù)犯罪情節(jié)的輕重可做三種處理，即從輕、減輕、免除處罰，而《刑法》第三百九十條第二款對行賄罪“優(yōu)惠政策”的規(guī)定，僅包括兩種處理方式，即減輕、免除處罰?？梢娖洳皇菍Α缎谭ā返诹邨l自首行為處理方式的提示、對自首行為從輕、減輕、免除處罰的重申，而是通過“擬”的方式，對行賄人的自首行為規(guī)定了更加緩和的減輕、免除處罰；另一方面，從單位行賄行為的社會危害性上來說，也不應該對單位行賄行為適用《刑法》第三百九十條第二款的規(guī)定?！霸絹碓蕉嗟睦C表明，在市場經(jīng)濟條件下，行賄人多是自愿的‘尋租者，是‘加害人，而不是天生的受害人，而很多的官員正是在行賄人的拉攏、腐蝕、利誘甚至威逼之下走上腐敗犯罪的歧途、陷入墮落的深淵?！盵26]雖然造成單位實施這些行為的原因是多方面的，包括文化傳統(tǒng)、國家制度等方面的原因。但是，作為后盾法的刑法應該對現(xiàn)在無法改變的經(jīng)濟、政治、歷史條件下實施的觸犯刑法規(guī)范，且具有嚴重社會危害性的行為做出該有的相當反應。如果對單位行賄后，有關(guān)部門、司法機關(guān)追訴前主動交代行賄行為的，也可以減輕處罰、免除處罰。這雖然有利于打擊單位受賄犯罪，但是往往會造成單位行賄人只要在行賄后主動交代行賄行為即可減免處罰，進而產(chǎn)生行賄無罪的“思想怪胎”，更加為滋生單位受賄罪提供了便利條件。同時，在單位拉攏、腐蝕、利誘甚至威逼的情況下，僅由于單位在被追訴前主動交代行賄行為即可減免處罰，難以起到預防犯罪的作用。同時，沒有單位行賄行為的存在會導致單位受賄犯罪對象的缺乏[27]，從而在一定程度上減少、避免單位受賄行為的產(chǎn)生，畢竟，“預防犯罪比懲罰犯罪更高明” [28]。而且，“犯罪對社會生存條件的破壞，引起了保護社會生存條件的客觀需要，對這種需要的認識導致了動用國家強制力來保護社會生存條件的客觀需要，對這種需要的認識導致了動用國家強制力來遏制犯罪的目的欲求。也就是說，一個社會，把什么樣的行為規(guī)定為犯罪，為什么要把這樣的行為規(guī)定為犯罪，從根本上講，是基于對自己生存條件的認識和對社會根本價值的維護?！盵29]而單位“行賄犯罪滲透到社會政治經(jīng)濟生活的各個領(lǐng)域，直接誘發(fā)受賄犯罪，侵犯國家工作人員職務廉潔性，腐蝕國家政權(quán)肌體，社會危害性極大?！盵30]故而，對在被追訴前主動交代單位行賄行為的，不能比照行賄罪的擬制規(guī)定減免處罰。

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