摘 要：建立中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)是在新形勢下推進改革開放的重大舉措，對加快政府職能轉(zhuǎn)變、探索管理模式創(chuàng)新，具有重要意義。自由貿(mào)易試驗區(qū)政府職能轉(zhuǎn)變必須按照法治政府建設的要求，深化管理機構(gòu)改革，不斷推進行政立法完善，探索合理、有效的行政執(zhí)法模式，完善行政相對人的權(quán)利救濟制度。

關 鍵 詞：自由貿(mào)易試驗區(qū)；行政法治；政府職能

中圖分類號：F127 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2014）04-0020-05

收稿日期：2013-10-28

作者簡介：王輝（1990—），山東惠民人，華東政法大學碩士研究生，研究方向為憲法學、行政法學。

2013年9月29日，中國（上海）自由貿(mào)易區(qū)試驗在上海正式起步。建立中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)（以下簡稱自貿(mào)區(qū)），是中央從國內(nèi)外發(fā)展大局出發(fā)，在新形勢下推進改革開放的重大舉措，對加快政府職能轉(zhuǎn)變、積極探索管理模式創(chuàng)新、促進貿(mào)易和投資便利化，為全面深化改革和擴大開放探索新途徑、積累新經(jīng)驗，具有重要意義。轉(zhuǎn)變政府職能、探索管理模式創(chuàng)新是自貿(mào)區(qū)建設和改革試點的重要一環(huán)。職能是政府的核心要素，是政府角色定位的體現(xiàn)。政府職能轉(zhuǎn)變既是經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌的關鍵，又是推進政治體制轉(zhuǎn)軌的起點，政府職能轉(zhuǎn)變構(gòu)成了聯(lián)結(jié)經(jīng)濟體制改革、行政體制改革和政治體制改革的關鍵一環(huán)。[1]從本質(zhì)上說，自貿(mào)區(qū)建設的核心任務是政府職能轉(zhuǎn)變與創(chuàng)新。①所謂政府職能，是指國家行政機關在管理活動中的基本職能和功能作用，主要涉及政府管什么、怎么管、發(fā)揮什么作用的問題。[2]（p42）本文從行政法學的角度出發(fā)，按照行政主體、行政立法、行政執(zhí)法、行政救濟四個維度，結(jié)合《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》（以下簡稱《方案》）、《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)管理辦法（上海市政府令第7號）》（以下簡稱《管理辦法》）的具體規(guī)定，探討自貿(mào)區(qū)建設過程中政府職能轉(zhuǎn)變的制度保障問題。

一、深化自貿(mào)區(qū)行政管理體制改革

麥迪遜曾說過：“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果天使統(tǒng)治人，就不需要對政府有任何外來的或內(nèi)在的控制了。在組織一個人統(tǒng)治人的政府時，最大的困難在于必須首先使政府能管理被統(tǒng)治者，然后再使政府管理自身?！盵3]（p364）根據(jù)行政組織法的基本原理，公務主體的形態(tài)相對于公務具有工具性和手段性，而按照“功能結(jié)構(gòu)取向分析法”，公務主體的結(jié)構(gòu)和法律形態(tài)應適合公務性質(zhì)（“功能”）的需要，應在對公務性質(zhì)加以界定和分類的基礎上，選擇公務主體的類型。[4]（p172）傳統(tǒng)的行政體制的弊端主要表現(xiàn)在：⑴損害行政工作效率的結(jié)構(gòu)缺陷；⑵部門分割，導致行政系統(tǒng)內(nèi)部存在嚴重的信息流失和內(nèi)耗；⑶系統(tǒng)條件造成的動因缺陷。[5]（p40）為此，自貿(mào)區(qū)管理機構(gòu)必須符合以下原則：⑴依法組織原則。即國家對行政的組織，必須受法律的約束；⑵行政分權(quán)原則。即采用分散的方式組織行政，行政權(quán)分別由不同組織體或不同行政機關承擔；⑶組織效率原則。即組織行政要以最小的投入獲取最大的利益。[6]

根據(jù)相關文件規(guī)定，上海自貿(mào)試驗區(qū)管委會是上海市人民政府的派出機構(gòu)，具體落實自貿(mào)試驗區(qū)改革任務，統(tǒng)籌管理和協(xié)調(diào)自貿(mào)試驗區(qū)有關行政事務。[7]自貿(mào)區(qū)管委會主要包括辦公室、人力資源局、政策法規(guī)研究室、經(jīng)濟發(fā)展局、財政和金融服務局、規(guī)劃建設和管理局、綜合監(jiān)管執(zhí)法局和洋山報稅港區(qū)辦事處、外高橋辦事處、浦東機場綜合保稅區(qū)辦事處等部門。上海自貿(mào)區(qū)管理體制必須克服傳統(tǒng)體制的弊端，大膽改革，借鑒域外先進的管理經(jīng)驗，結(jié)合自貿(mào)區(qū)實際，實現(xiàn)組織分工和功能匹配。國家組織存在的必要性表現(xiàn)為執(zhí)行特定公共任務的需要，因此，組織與權(quán)限之間的相互關系表現(xiàn)為法律上的必要關聯(lián)性，沒有實質(zhì)性任務的組織必須取消。[8]（p264）行政權(quán)歸屬主體以最小的成本為代價，換來最大的社會效益，如果行使主體所帶來的效益小，就意味著歸屬主體的成本大。反之，行使主體所帶來的效益大，歸屬主體投入的成本則較小。[9]（p25）在自貿(mào)區(qū)管理過程中，必須敢于面對實踐中存在的問題，運用經(jīng)濟學中的成本效益分析方法，取消和改革一切不合理因素。從自貿(mào)區(qū)職能和執(zhí)法體制來看，自貿(mào)區(qū)管委會組成部門基本涵蓋了《方案》中的所有改革試點任務和職責。確立自貿(mào)區(qū)管委會的管理體制事關執(zhí)法效率和效果，一個科學、合理的管理機構(gòu)就像人的大腦，指揮和協(xié)調(diào)身體各個部分的活動。因此，必須充分發(fā)揮各個組成部門的積極性和有效性。自貿(mào)區(qū)組織管理體制必須與中央的改革精神和上海自貿(mào)區(qū)的實際情況相吻合。隨著上海自貿(mào)區(qū)建設的有序推進，新情況、新任務會層出不窮，自貿(mào)區(qū)管理體制必須堅持實事求是的基本原則，以更大決心和勇氣突破管理過程中的瓶頸，以適應社會不斷發(fā)展的需要。

二、推進自貿(mào)區(qū)行政立法完善①

中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)是國務院批準設立的自由貿(mào)易實驗區(qū)，建立這一實驗區(qū)的前提就是相關法律法規(guī)的完善和立法方式的轉(zhuǎn)變。制定和修改相關法律法規(guī)是啟動自貿(mào)區(qū)的首要任務，因而制定和修改法律法規(guī)必須遵守我國《憲法》、《立法法》等相關法律的規(guī)定，從著眼大局和長遠利益出發(fā)，正確處理好法律與社會發(fā)展的關系。首先，國務院必須依照法律規(guī)定出臺有關自貿(mào)區(qū)的政策和法規(guī)，在與法律出現(xiàn)沖突時，必須提請全國人大及其常委會，由全國人大常委會作出同意與否的決定；在自貿(mào)區(qū)開始設立時，國務院對《外資企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《文物保護法》四部法律的相關規(guī)定提請全國人大常委會授權(quán)在自貿(mào)區(qū)內(nèi)停止實行，這是值得肯定的。在自貿(mào)區(qū)發(fā)展過程中，隨著社會的不斷發(fā)展和情況的日趨復雜，有些法律在自貿(mào)區(qū)可能會停止實行，這種情況也需要全國人大及其常委會授權(quán)決定。其次，上海市政府是自貿(mào)區(qū)管理和建設的主體，在監(jiān)管自貿(mào)區(qū)的過程中要處理好地方立法與國家法律的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一的關系，制定政府規(guī)章必須以國家法律、行政法規(guī)為依據(jù)，修改和停止實行的法律必須按照我國《立法法》的規(guī)定，由相關機關予以授權(quán)停止或修改。上海市有關自貿(mào)區(qū)的立法不得在相關機關未予批準和同意的情況下擅自修改和廢止，必須在法律法規(guī)授權(quán)范圍內(nèi)制定自貿(mào)區(qū)的行政管理措施。

完善和推行自貿(mào)區(qū)行政立法方式改革也是自貿(mào)區(qū)建設中的一大任務。行政立法必須堅持科學原則，行政立法的科學性表現(xiàn)在有關自貿(mào)區(qū)的立法必須適應自貿(mào)區(qū)建設的實際情況，符合國家關于自貿(mào)區(qū)政策和方針的需要，科學、合理地規(guī)定有關主體的權(quán)利和義務、職權(quán)和職責，行政立法必須確保公民參與的有效實現(xiàn)。行政權(quán)力的正當性基礎原來完全以國家主權(quán)為基礎，現(xiàn)在開始有越來越多的公民同意的因素滲入，并出現(xiàn)了更多的新行政組織體。[10]（p260）“而無論控制還是合作，行政相對人都應當通過一定的形式或途徑參與行政立法，通過參與實施控制，通過參與達成合作?！盵11]（p214）因此，我們有必要考慮行政合法化的另一進路，那就是將行政過程視為一種“政治過程”，通過向這一過程注入更多的“民主化要素”而使行政過程及其結(jié)果獲得合法性。相對于傳統(tǒng)的行政法依靠外部資源來實現(xiàn)合法化的機制而言，這種進路可以被理解為一種通過利益代表、公眾參與等“制度過程”，而使行政過程在民主參與的基礎上得到“自我合法化”的進路。[12]上海市政府在制定自貿(mào)區(qū)管理措施和政策之前必須通過合理方式聽取行政相對人的意見和訴求，在立法準備階段聽取被管理者的意見，使行政相對人的意志盡可能地反映在行政立法過程中。唯有如此，自貿(mào)區(qū)的行政立法才能夠得到行政相對人的認可，才能夠提高自貿(mào)區(qū)管理機關的執(zhí)法效果。

三、探索合理有效的自貿(mào)區(qū)行政執(zhí)法模式

探索適合自貿(mào)區(qū)發(fā)展實際情況的行政執(zhí)法模式是自貿(mào)區(qū)建設的重要任務，行政執(zhí)法模式創(chuàng)新是自貿(mào)區(qū)區(qū)別于其他非自貿(mào)區(qū)的主要特色。實際上，行政執(zhí)法過程是行政機關依照事實和法律行使權(quán)力的過程。行政執(zhí)法不是簡單地落實和執(zhí)行法律的過程，而是一個擺正權(quán)力與法律、權(quán)力與權(quán)利關系以及同等看待實體與程序、合法與合理的過程。[13]（p321）《方案》指出：加快轉(zhuǎn)變政府職能，改革創(chuàng)新政府管理方式，按照國際化、法治化的要求，積極探索建立與國際高標準投資和貿(mào)易規(guī)則體系相適應的行政管理體系。這是自貿(mào)區(qū)行政執(zhí)法方式變革的主要依據(jù)。要實現(xiàn)這一目標，必須從以下幾個方面有所作為：

（一） 行政許可模式創(chuàng)新：由注重事先審批轉(zhuǎn)為注重事中、事后監(jiān)管①

我國行政審批制度產(chǎn)生于從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟過渡的體制轉(zhuǎn)變過程中，行政審批制度的不斷改革是政府職能轉(zhuǎn)變、政府權(quán)力調(diào)整過程的必然要求；是從全能政府向現(xiàn)代政府過渡的必然產(chǎn)物。[14]行政審批制度改革應以充分發(fā)揮市場在資源配置中的基礎性作用為基點，把制度創(chuàng)新擺在突出位置，努力突破影響生產(chǎn)力發(fā)展的體制性障礙，加強和改善宏觀調(diào)控。建立結(jié)構(gòu)合理、管理科學、程序嚴密、制約有效的行政審批制度。[15]（p130）行政執(zhí)法的目的是疏通行政管理的各個環(huán)節(jié)，促使行政系統(tǒng)內(nèi)部形成一個完整的運行系統(tǒng)。實現(xiàn)這一目標的關鍵在于改革行政審批制度。上海自貿(mào)區(qū)之所以要轉(zhuǎn)變審批方式，一是市場經(jīng)濟改革不斷推向深入的需要，也是上海市“四個中心”建設的需要。因為上海自貿(mào)區(qū)在金融服務、外商投資等領域承擔著重要使命，是中國改革開放深化發(fā)展的試金石。二是事先審批容易產(chǎn)生權(quán)力腐敗。一些部門往往會借審批權(quán)尋租，阻礙社會的發(fā)展，妨礙公民、法人或者其他組織的創(chuàng)造性和積極性。換言之，行政審批是對權(quán)利行使的限制， 每多一道審批，對公民、組織權(quán)利的行使就多了一道禁錮。有些行政審批程序繁瑣，程序不公開、不透明，容易滋生腐敗，嚴重影響了外商投資的積極性，不利于對外貿(mào)易的發(fā)展。三是“重許可、輕監(jiān)管”或者“只許可、不監(jiān)管”等現(xiàn)象相當普遍，導致事前審批之后產(chǎn)生大量的遺留問題?！斗桨浮分赋觯簞?chuàng)新監(jiān)管模式，促進試驗區(qū)內(nèi)貨物、服務等各類要素自由流動，推動服務業(yè)擴大開放和貨物貿(mào)易深入發(fā)展，形成公開、透明的管理制度。為了體現(xiàn)自貿(mào)區(qū)創(chuàng)新監(jiān)管服務模式的要求，根據(jù)《方案》中以“一線放開”、“二線安全高效管住”的原則，對自貿(mào)區(qū)進出境監(jiān)管措施做了規(guī)定。推進實施“一線放開”、堅決實施“二線安全高效管住”是審批制度改革的應有之義，一線放開就是放寬事前審批，二線管住就是強調(diào)事后監(jiān)管。

《方案》進一步強調(diào)：建立一口受理、綜合審批和高效運作的服務模式，完善信息網(wǎng)絡平臺，實現(xiàn)不同部門的協(xié)同管理機制?，F(xiàn)代行政不僅要求合法地行政、合理地行政和公平、公正地行政，而且要求高效地行政，要求在合法性、合理性與效率之間保持適當?shù)钠胶?。[16]我國《行政許可法》規(guī)定了集中行使許可權(quán)制度、統(tǒng)一辦理許可制度等提高行政效率的制度，自貿(mào)區(qū)的這種審批方式是貫徹和實施我國《行政許可法》的必然要求?！斗桨浮愤€提到：建立集中統(tǒng)一的市場監(jiān)管綜合執(zhí)法體系，在質(zhì)量技術監(jiān)督、食品藥品監(jiān)管、知識產(chǎn)權(quán)、工商、稅務等管理領域，實現(xiàn)高效監(jiān)管，積極鼓勵社會力量參與市場監(jiān)督。這是對事后監(jiān)管采取的具體措施。事后監(jiān)管必須體現(xiàn)科學性與合理性，符合自貿(mào)區(qū)建設的總體方案和改革精神；強化監(jiān)管協(xié)作，發(fā)揮社會組織在市場監(jiān)督中的作用，這樣，更有利于節(jié)省行政成本，轉(zhuǎn)變政府職能。

（二）完善政府信息公開制度：提高行政透明度，完善信息公開機制

政府信息公開是指行政機關在行使行政管理職權(quán)的過程中，通過法定形式和程序，主動將政府信息向社會公眾或依申請向特定的個人或組織公開的制度。《政府信息公開條例》及其他法律、法規(guī)和規(guī)章有關政府信息公開的規(guī)定構(gòu)建了我國政府信息公開或行政公開制度。政府信息公開是實現(xiàn)公民知情權(quán)的主要途徑，公民知情權(quán)有以下三個方面的含義：⑴政府不得妨礙公民交流關于國家事務的事實和觀點的信息；⑵政府有義務應公民的請求提供信息；⑶政府有義務使公眾了解政府的狀況。[17]從服務與合作及相互信任的價值觀念出發(fā)，行政公開化不僅是行政過程的公開化，而且是行政主體有關情況的公開化。[18]（p181）

《方案》指出：提高行政透明度，完善體現(xiàn)投資者參與、符合國際規(guī)則的信息公開機制?！豆芾磙k法》第27條規(guī)定：“管委會和有關部門在履職過程中制作或者獲取的政策內(nèi)容、管理規(guī)定、辦事程序及規(guī)則等信息應當公開、透明，方便企業(yè)查詢?！蓖瑫r還規(guī)定：管委會負責自貿(mào)試驗區(qū)內(nèi)信息化建設工作，組織建立自貿(mào)試驗區(qū)監(jiān)管信息共享機制和平臺，及時發(fā)布公共信息。上海自貿(mào)試驗區(qū)管委會必須依照《政府信息公開條例》及《方案》的規(guī)定，及時公布自貿(mào)區(qū)發(fā)展過程中必須公開的管理信息。在金融服務、航運服務、商貿(mào)服務、專業(yè)服務、文化服務和社會服務等領域重點公開相關政府信息。政府信息公開應當遵循公開、平等、便民、免費自由適用和權(quán)利救濟等原則。[19]（p148）提高行政透明度，完善體現(xiàn)投資者參與、符合國際規(guī)則的信息公開機制，可以在自貿(mào)區(qū)試點過程中促進經(jīng)濟效益的最大化，提高行政效率，降低市場交易成本，預防市場機會主義。自貿(mào)區(qū)管委會及時公開信息可以減少腐敗行為。目前，世界上的法治發(fā)達國家都把提高行政透明度、建立開放政府特別是將政府信息公開法治化作為反腐倡廉，建立公平高效政府的“靈丹妙藥”。自貿(mào)區(qū)管委會擔負著改革創(chuàng)新的重大使命，提高執(zhí)法過程公開化程度，及時向外界透露管理過程中出現(xiàn)的重大問題，可以最大限度地提高外商投資的積極性，避免由于信息不公開、政策不透明而產(chǎn)生的各種貿(mào)易糾紛和爭端。管委會及時公布自貿(mào)區(qū)發(fā)展過程中必須公開的管理信息，可以有效促進投資者參與自貿(mào)區(qū)管理，使投資者了解行政權(quán)力行使的狀況，為評價自貿(mào)區(qū)管理機關的管理行為提供基本的信息支持；同時，投資者了解自貿(mào)區(qū)的管理動態(tài)，也可以向管委會提出意見和建議，進而影響政府決策。

四、完善投資者權(quán)益有效保障機制

“有權(quán)利必有救濟，有損害必有賠償”，行政法學上權(quán)利救濟制度的完善程度是評價一國行政法治發(fā)展水平的重要標準。行政救濟一般是指公民、法人或者其他組織認為行政機關的行政行為侵犯其合法權(quán)益，向法定有權(quán)機關提出，請求改正、補救的行政法律制度，包括訴訟、復議、賠償?shù)戎贫取20]在上海自貿(mào)區(qū)試點過程中，相關法律法規(guī)對投資者的權(quán)益都做出了規(guī)定，這些權(quán)利條款必將吸引投資者，促進對外貿(mào)易的開展。但在自貿(mào)區(qū)綜合執(zhí)法過程中，有關執(zhí)法方式不規(guī)范、執(zhí)法程序不正當、執(zhí)法效果不顯著等問題也會大量出現(xiàn)，投資者的合法權(quán)益或多或少地會受到侵害。為此，自貿(mào)區(qū)管委會在執(zhí)法過程中必須最大限度地保護行政相對人的合法權(quán)益，樹立程序法治理念，“在控權(quán)方式上，除傳統(tǒng)的立法權(quán)、司法權(quán)對行政權(quán)的控制外，還增加了行政程序?qū)π姓?quán)的控制?！盵21]（p5）管委會在作出不利于行政相對人的行為之前，應及時告知其依據(jù)、事實和理由。在作出對行政相對人權(quán)益有重大影響的決定時，應當給予相對人聽證的權(quán)利等等?！俺绦蚩罐q的實質(zhì)在于把訴訟程序中的抗辯機制移植到行政程序中來，以此尋求行政的正當理由”。[22]（p40）

行政相對人除了在執(zhí)法過程中擁有程序性權(quán)利之外，在對管委會的執(zhí)法行為不滿意時，既可以向國務院提起行政復議，也可以向人民法院提起行政訴訟。在權(quán)益遭受重大損害時，還可以申請國家賠償。這些救濟方式側(cè)重于事后救濟，但這是完善投資者權(quán)益有效保障機制的重中之重。在法治國家和依法行政的背景下，這些救濟方式應當作為糾紛解決的主要方式?！豆芾磙k法》第36條明文規(guī)定：當事人對管委會或者有關部門的具體行政行為不服的，可以依照《中華人民共和國行政復議法》或者《中華人民共和國行政訴訟法》的規(guī)定，申請行政復議或者提起行政訴訟。在投資管理、進出境監(jiān)管、金融創(chuàng)新和風險規(guī)制等方面，完善行政相關方、行政相對人的權(quán)利救濟制度，意義重大。從某種程度上說，權(quán)利救濟體系的完善與否關涉自貿(mào)區(qū)試點之成敗。一整套合法合理、科學有效的救濟體系會吸引越來越多的投資者參與自貿(mào)區(qū)建設；相反，如果投資者的合法權(quán)益得不得救濟，合法利益得不到保障，投資者的滿意度就會降低，投資熱情的頹減必將導致自貿(mào)區(qū)活力的喪失，設立自貿(mào)區(qū)的初衷也就無法實現(xiàn)。

總之，上海自貿(mào)區(qū)的建立是我國當前創(chuàng)新開放模式、全面提高開放型經(jīng)濟水平的有益嘗試，是釋放管理體制改革紅利的有益嘗試；有助于進一步深化改革、擴大開放，推動政府經(jīng)貿(mào)和投資管理模式創(chuàng)新，為打造中國經(jīng)濟升級版奠定制度基礎，提供可以推廣和復制的具體模式。[23]這一試點的核心是政府職能轉(zhuǎn)變。而加快政府職能轉(zhuǎn)變必須依法推進， 必須推進自貿(mào)區(qū)行政立法完善與改革，處理好國家法律與地方立法的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一的關系，處理好法律與社會發(fā)展之間的關系。探索合理有效的自貿(mào)區(qū)行政執(zhí)法模式，包括改革行政審批制度，在市場自動調(diào)節(jié)的領域由事前審批轉(zhuǎn)為事中、事后監(jiān)管，完善政府信息公開制度，完善行政相對人的權(quán)利救濟制度，完善投資者權(quán)益有效保障機制，運用法治思維和法治方式建立和完善行之有效的權(quán)利救濟模式和體系。這樣，自貿(mào)區(qū)才能真正實現(xiàn)政府職能的有效轉(zhuǎn)變，實現(xiàn)其設立的初衷。

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（責任編輯：高 靜）

Abstract：Establishment of China （Shanghai） free trade area is a major initiative to promote the test of reform and opening in the new situation，to accelerate the transformation of government functions，and actively explore innovative management model has important significance.Transformation of government functions must follow the rule of law and government construction requirements，deepen trade zone management institutional reform，and constantly promote the FTA administrative Legislation to explore reasonable and effective FTA administrative law enforcement model，and improve the administrative relative person's right to relief system.

Key words：Free trade test area；administrative law；government functions