王小龍 李 冰

在西方，法律的發(fā)展有一條宗教滲入法律的軌跡;而在古代中國的漢族地區(qū)，“以禮入法”則是法律發(fā)展史的一條主線。法律儒家化，是中國古代法制史的一個(gè)重要命題。瞿同祖在《中國法律與中國社會(huì)》中寫道:“所謂法律儒家化表面上為明刑弼教，骨子里則為以禮入法，怎樣將禮的精神和內(nèi)容竄入法家所擬定的法律里的問題。換一句話來說，也就是怎樣使同一性的法律成為有差別性的法律的問題?！保?］356“以禮入法”的過程亦是儒法斗爭的過程。法家在一定意義上是天生的“國家主義”者，它強(qiáng)調(diào)以舉國一致的“同一性”法律來治理國家。而儒家盡管也強(qiáng)調(diào)建立秩序“平天下”，但卻更傾向于通過“小家”治“大家”。所謂“差別性”的法律，在某種程度上就是“家法”，即以家庭倫理為核心精神的社會(huì)規(guī)范。從權(quán)力來源上看，法家更強(qiáng)調(diào)一種“王權(quán) (國家權(quán))”，而儒家更強(qiáng)調(diào)一種“家權(quán)”。儒法斗爭的背后，是“家權(quán)”與“王權(quán)”相互抗衡并逐漸融合的過程。

然而，在古代中國的許多少數(shù)民族地區(qū)，民族習(xí)慣法雖然也是中華法系的重要組成部分［2］10，但與國家制定法相比，卻并未完全“儒家化”。從權(quán)力來源上看，主要原因在于這些民族習(xí)慣法的“王權(quán)”與“家權(quán)”之間，還內(nèi)嵌著一個(gè)“族權(quán)”，使得法家的“秩序”和儒家的“親親”在一定程度上被隔斷，進(jìn)而受制于它。在中國古代，奉儒家文化為主流價(jià)值指南的漢族統(tǒng)治者往往稱邊疆少數(shù)民族地區(qū)為化外之地，而以對少數(shù)民族地區(qū)宣揚(yáng)儒家教化為政治統(tǒng)治背后的文化使命。少數(shù)民族地區(qū)的習(xí)慣法在權(quán)力結(jié)構(gòu)上之所以會(huì)呈現(xiàn)出某種形態(tài)，與其存續(xù)的民族鄉(xiāng)土社會(huì)息息相關(guān)。民族鄉(xiāng)土社會(huì)，本身是有別于漢族傳統(tǒng)鄉(xiāng)土社會(huì)的化外之地，然而它又是正在被“儒家化”的化外之地，因此其在保持本真的排異反映和接受教化的文化吸收之間就會(huì)呈現(xiàn)出“化外”與“化內(nèi)”交織的特征。民族習(xí)慣法正是這種民族鄉(xiāng)土社會(huì)環(huán)境中的產(chǎn)物。本文通過清末廣西龍脊壯族地區(qū)的一個(gè)案例，考察民族習(xí)慣法的權(quán)力結(jié)構(gòu)，管窺其“化外”與“化內(nèi)”的交織。

一、民族鄉(xiāng)土社會(huì):民族習(xí)慣法的存續(xù)環(huán)境

馬克思認(rèn)為:“社會(huì)不是以法律為基礎(chǔ)，那是法學(xué)家的幻想。相反，法律應(yīng)該以社會(huì)為基礎(chǔ)。法律應(yīng)該是社會(huì)共同的，由一定的物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益需要的表現(xiàn)，而不是單個(gè)的個(gè)人恣意橫行?！保?］291－292無論國家法還是習(xí)慣法，都是他們所處的那個(gè)時(shí)代、那個(gè)社會(huì)的產(chǎn)兒。特別是民族習(xí)慣法，它作為民族社會(huì)的產(chǎn)兒永遠(yuǎn)不可能脫離母體的滋養(yǎng)，因?yàn)橹挥幸栏接谀阁w，民族習(xí)慣法才有存在的可能和價(jià)值。倘若離開了這個(gè)場域，民族習(xí)慣法就形同虛設(shè)。民族習(xí)慣法的存在場域就是民族鄉(xiāng)土社會(huì)。

費(fèi)孝通先生在《鄉(xiāng)土中國》中較早地引出鄉(xiāng)土社會(huì)的概念。筆者認(rèn)為，鄉(xiāng)土社會(huì)首先是一個(gè)親親社會(huì)，即以血緣關(guān)系為中心的社會(huì)，入孝出悌是處理這種血緣關(guān)系的基本準(zhǔn)則。鄉(xiāng)土社會(huì)其次還應(yīng)是一個(gè)秩序社會(huì)，即森嚴(yán)的上下等級逐層展開的社會(huì)，忠君順上是處理這種等級秩序的基本規(guī)則。以上兩個(gè)方面，實(shí)際上就是儒家理念的基本主張。不可否認(rèn)，歷史上中國社會(huì)的主體部分是儒家思想武裝的漢族社會(huì)，而漢族作為大中華的統(tǒng)治者，一直以儒家學(xué)說向民族地區(qū)宣揚(yáng)教化，以期實(shí)現(xiàn)道統(tǒng)和政統(tǒng)的互動(dòng)互彰。所以，民族鄉(xiāng)土社會(huì)，隨著封建社會(huì)發(fā)展到頂峰，也深受其影響，具備了上述鄉(xiāng)土社會(huì)的親親和秩序的特征。但是，民族鄉(xiāng)土社會(huì)既然有別于鄉(xiāng)土社會(huì)之名，必然有異于鄉(xiāng)土社會(huì)之實(shí)，那就是民族鄉(xiāng)土社會(huì)還強(qiáng)調(diào)本民族的“族益”。所謂族益，既包括民族共尊之信仰和價(jià)值，也包括民族共享之認(rèn)知和智慧，是一個(gè)民族自我建構(gòu)并自證為對他們有好處的道。民族的族益與漢族社會(huì)中形成的以姓氏為紐帶的族群的共同利益是兩個(gè)不同的事物，后者只不過是親親和秩序的中心聚攏，是二者的無分界過渡，最終可以天衣無縫地融合;而前者則在親親和秩序之間的空隙中發(fā)生，而且難以與親親和秩序緊密融合起來。國和族之間的明顯界限，并不妨礙它們與家之間的親密關(guān)系。在現(xiàn)在漢語中，我們有“國家”、 “家族”的稱謂，沒有或者幾乎不使用“國族”或“族國”的詞?！皣摇迸c“家族”很容易理解，因?yàn)榧夷耸菄妥宓膯卧?。在中國封建社?huì)，族并不是國的直接組成部分，而只不過是國借以統(tǒng)治家及其民而保留的形式。因此，遠(yuǎn)古時(shí)期原始野蠻的滅族之戰(zhàn)等手段被拋棄，而以迫使族臣服納貢并設(shè)置土司管理族的策略成為國的選擇。這種策略與國直接管理家或家的集團(tuán) (氏族)是迥然不同的。所以，民族鄉(xiāng)土社會(huì)不能與氏族鄉(xiāng)土社會(huì)等量齊觀。民族鄉(xiāng)土社會(huì)深受民族族益的影響，而族益的存在源于統(tǒng)治者不是直接地而是間接地依靠民族而管理民族，因此它必然默認(rèn)民族族益的存在。這是它區(qū)別于漢族地區(qū)傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社會(huì)的最重要方面。漢族地區(qū)傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社會(huì)基本上是完全儒化的鄉(xiāng)土社會(huì)，除了由于地緣產(chǎn)生的差異外幾無不同，而民族鄉(xiāng)土社會(huì)則是儒化和未儒化的二元三級社會(huì)。儒化即親親和秩序，未儒化即族益;親親代表家庭一級，族益代表民族一級，秩序代表國家一級。族益的一級，是國家允許存在的。

法律儒家化是中華法系發(fā)展的主流歷史軌跡。民族習(xí)慣法為何始終未被主流完全淹沒或消融呢?那就是因?yàn)槊褡遴l(xiāng)土社會(huì)始終存在，因?yàn)槊褡遴l(xiāng)土社會(huì)的未儒化的族益一直默默維系。在民族鄉(xiāng)土社會(huì)之下，社會(huì)成員以親親、族益和秩序?yàn)槠鋮⑴c一切社會(huì)活動(dòng)的標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而形成了一套屬于他們自己的規(guī)范，那就是民族習(xí)慣法;而業(yè)已形成的民族習(xí)慣法，它的作用的發(fā)揮也必須圍繞著親親、族益和秩序的三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，并藉由其維持民族鄉(xiāng)土社會(huì)的存續(xù)。

二、潘日昌之死:案例簡述

潘日昌，清末廣西省桂林府龍勝理苗分府龍脊鄉(xiāng)平段寨人，壯族。父潘學(xué)海，母潘廖慮妹，弟潘日運(yùn)。潘日昌年幼喪父，由其寡母撫養(yǎng)成人。據(jù)鄉(xiāng)人描述，潘日昌平日游手好閑，經(jīng)常惹是生非。按今天的標(biāo)準(zhǔn)，潘日昌相當(dāng)于鄉(xiāng)人眼中“小混混”一類的人物。清光緒四年 (1878年)農(nóng)歷八月初五，潘日昌與本寨和鄰寨的青年廖玉明、廖玉貴、潘昌龍等人，合謀找與他們平日里有糾紛的鄉(xiāng)人“索賠”，還借機(jī)敲詐富紳若干人，違反了龍脊壯族習(xí)慣法《禁約》關(guān)于“禁濫棍油火、扭捏藉故、滋索勒逼”的規(guī)定。事發(fā)之后，潘日昌“畏罪潛逃”。在當(dāng)?shù)刈迦说娜λ巡吨?，潘日昌于?dāng)月十六日被緝拿，供出“罪狀”，并寫下《悔過戒約》。族中頭人依習(xí)慣法《龍勝柒團(tuán)禁約簡記》，將其“鳴團(tuán)公論”，最終決定免于“送官究治”，而判決“革條永禁”，開除出族，放逐外鄉(xiāng)，永遠(yuǎn)不得入境。此后，據(jù)說潘日昌后來仍不思悔改，多次犯罪，最后由大寨老廖承翰、潘定潘、廖益寶等人召集各戶長參加的十三寨群眾大會(huì)，判處其“沉塘”極刑。［4］12

潘日昌的上述事略，是筆者根據(jù)桂林龍勝地區(qū)現(xiàn)存的清末文書概括而出的。這些文書包括:潘日昌本人及其“同犯”的《口供》、《悔過書》、潘日昌親屬的《字契》、族中頭人編撰的《禁歌》等。這些文書的最大特點(diǎn)是，對潘日昌進(jìn)行強(qiáng)烈的單方指控。由這些一面之詞，我們不能判斷對潘日昌的最終判決是否公平公正。當(dāng)然，潘日昌之死是罪有應(yīng)得還是另有隱情暫時(shí)不是本文關(guān)注的主要問題。這里我們關(guān)注的重點(diǎn)是:潘案背后所揭示的清末龍脊壯族習(xí)慣法的權(quán)力結(jié)構(gòu)。

三、三位一體:清末廣西龍脊壯族習(xí)慣法的權(quán)力結(jié)構(gòu)

前面我們已經(jīng)提到，民族習(xí)慣法的制定和實(shí)施源于民族鄉(xiāng)土社會(huì)成員對親親、族益和秩序的追求，必須維護(hù)親親、族益和秩序的三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。因此，民族習(xí)慣法的權(quán)力構(gòu)成便是與三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)相對應(yīng)的家權(quán)、族權(quán)和王權(quán)。三個(gè)權(quán)力基礎(chǔ)的有機(jī)結(jié)合，共同組成了民族習(xí)慣法存在與發(fā)展的權(quán)力基礎(chǔ)。清末廣西龍脊壯族的習(xí)慣法之所以有如此強(qiáng)大的約束力，能對犯罪者采取各種手段，就在于其背后的王權(quán)、族權(quán)與家權(quán)的共同作用。

(一)王權(quán):秩序的維護(hù)

所謂“王權(quán)”，即以國王為核心的國家專制權(quán)力。馬克思主義認(rèn)為:國家是階級矛盾不可調(diào)和的產(chǎn)物，是統(tǒng)治階級進(jìn)行階級統(tǒng)治的暴力工具。法一般是由國家制定、認(rèn)可并保障其實(shí)施的。所以，一般形態(tài)的法 (即國家法)離不開國家及其王權(quán)。中世紀(jì)的西方社會(huì)是馬克思主義描述的經(jīng)典封建社會(huì)，王權(quán)是中世紀(jì)西方法律的最大權(quán)力基礎(chǔ)。而先秦到清末的中國社會(huì)是高度中央集權(quán)的專制社會(huì)，它雖然在本質(zhì)上也可以被認(rèn)為是馬克思描述的封建社會(huì)，但卻有其顯著的自身特色:中國封建社會(huì)的王權(quán)比西方社會(huì)更為集中和專制，封建權(quán)力對社會(huì)的控制更為嚴(yán)厲。到清朝后期，中國的封建集權(quán)專制發(fā)展到頂峰，朝內(nèi)的相權(quán)已經(jīng)形同虛設(shè)，大一統(tǒng)的專制王權(quán) (或曰帝權(quán))已經(jīng)深刻地滲透到中國主體社會(huì)的方方面面。

2018年9月17日，美國森圖斯能源公司(Centrus Energy)和韓國斗山重工建設(shè)有限公司(Doosan Heavy Industries and Construction)宣布雙方已簽署一份諒解備忘錄，未來將在先進(jìn)反應(yīng)堆領(lǐng)域開展合作。

無論是西方經(jīng)典封建社會(huì)還是中國高度中央集權(quán)的專制封建社會(huì)，王權(quán)的目的都是維護(hù)封建的統(tǒng)治秩序。封建社會(huì)的核心秩序在西方就是保證“君權(quán)神授”、“君權(quán)至上”得以落實(shí)，在中國就是保證王朝“受命于天，既壽永昌” (秦國“傳國玉璽”上的銘文)以及“普天之下莫非王土，率土之濱莫非王臣”(《詩經(jīng)·小雅·北山》)得以永遠(yuǎn)存續(xù)。簡言之，封建社會(huì)最根本的秩序就是保證家天下的秩序，就是力爭保持統(tǒng)治權(quán)長期歸于一個(gè)姓氏。這個(gè)秩序從秦統(tǒng)一之后開始成為統(tǒng)治者追求的目標(biāo)，而由漢初統(tǒng)治者殺白馬誓曰“非劉氏不王”后理直氣壯地成為歷代王朝不謀而合的最大愿望。

費(fèi)孝通先生提出的“中國基層傳統(tǒng)社會(huì)”有兩個(gè)特點(diǎn)，第一是它比較缺乏變化，所謂“鄉(xiāng)土特色”使得整個(gè)社會(huì)趨于靜止;第二是只見“社會(huì)”不見“國家”，以及相應(yīng)地，只有“禮俗”沒有“法律”。［5］36梁治平經(jīng)過研究，對費(fèi)老的結(jié)論提出了疑問，他認(rèn)為“明清社會(huì)并不缺乏變化，當(dāng)時(shí)的基層社會(huì)也不是不見‘國家’，在那里，社會(huì)秩序單靠傳統(tǒng)、習(xí)慣和禮俗尚不足以維系?！保?］民族鄉(xiāng)土社會(huì)并非完全只見“社會(huì)”而不見“國家”，換言之，傳統(tǒng)、習(xí)慣 (法)、禮俗等社會(huì)法固然廣泛存在于民族鄉(xiāng)土社會(huì)之中，但他們卻不可能也無力完全排除國家法的影響。不過，需要指出的是，王權(quán)在中國基層傳統(tǒng)社會(huì)或民族鄉(xiāng)土社會(huì)中并不總是顯性地出現(xiàn)，在大多數(shù)時(shí)候和許多場合中，王權(quán)總是隱性的，它常常是藏身幕后的。雖然這使得我們有時(shí)候會(huì)忽略了它，但并不代表王權(quán)在鄉(xiāng)土社會(huì)中不存在。在某種程度上，它只是尚未入場，所謂的“王權(quán)不下縣，縣下皆自治”是對中國基層傳統(tǒng)社會(huì)的誤判。

王權(quán)是民族鄉(xiāng)土社會(huì)犯罪防治的最高權(quán)力來源，也是最終的防線。前面提到，王權(quán)的力量是為了維護(hù)統(tǒng)治者的秩序，核心在于保證統(tǒng)治權(quán)的長期延續(xù)。因此只要不挑戰(zhàn)這一秩序，王權(quán)就會(huì)歸隱山林了;然而一旦民族鄉(xiāng)土社會(huì)發(fā)生了威脅統(tǒng)治權(quán)的犯罪，王權(quán)就要“鬼谷子下山”了?！敖y(tǒng)治者的心中，匪盜卻可以大致地分為竊國之盜和非竊國之盜兩種。對于竊國之盜統(tǒng)治者必然會(huì)極力撲滅，但非竊國之盜則無須花費(fèi)太多的時(shí)間和金錢對其采取行動(dòng)。”［7］總之，王權(quán)的現(xiàn)身是有選擇性的。這種現(xiàn)身，有主動(dòng)現(xiàn)身和受邀現(xiàn)身之分。所謂主動(dòng)現(xiàn)身，即王權(quán)的主動(dòng)入場。在這種情況下，王權(quán)對民族鄉(xiāng)土社會(huì)內(nèi)部秩序進(jìn)行積極主動(dòng)的干預(yù)，可以說是“不請自來”。所謂受邀現(xiàn)身，即王權(quán)的受邀入場，在此種情況下，王權(quán)本身不想對民族鄉(xiāng)土社會(huì)的內(nèi)部秩序進(jìn)行干預(yù)，而由于民族鄉(xiāng)土社會(huì)的某些權(quán)力主體的要求而被動(dòng)涉入，可以說是“不告不理、請了才來”。有些時(shí)候，主動(dòng)現(xiàn)身和受邀現(xiàn)身并非涇渭分明，而是你中有我我中有你，甚至互為因果。比如，由于受邀現(xiàn)身最終導(dǎo)致不得不主動(dòng)現(xiàn)身。清乾隆四十六年 (1781年)爆發(fā)的由蘇四十三領(lǐng)導(dǎo)的撒拉族人起義就是一個(gè)例子。這場起義源于民族鄉(xiāng)土社會(huì)內(nèi)部的教派之爭。“1781年，今青海循化縣的新教徒韓二個(gè)等人殺死了老教的總頭人哈爾戶長，事態(tài)擴(kuò)大。蘭州知府等前往鎮(zhèn)壓，偏袒老教，被蘇四十三殺死，從此循化縣境內(nèi)新老教派的斗爭轉(zhuǎn)化成了反清起義。”［8］作為王權(quán)的代表，蘭州知府受到民族鄉(xiāng)土社會(huì)內(nèi)部老教權(quán)力主體的邀請進(jìn)行干預(yù)，此時(shí)仍屬于王權(quán)的受邀現(xiàn)身入場。由于在干預(yù)時(shí)處理不當(dāng)(偏袒老教)，王權(quán)的代表被殺，新教起兵造反，此時(shí)，民族內(nèi)部秩序的脫軌已經(jīng)危及王權(quán)統(tǒng)治的核心秩序，因而王權(quán)必然就會(huì)主動(dòng)現(xiàn)身入場，出兵鎮(zhèn)壓。在這次事件中，王權(quán)的受邀現(xiàn)身入場實(shí)踐是不成功的。正如谷苞先生所言，“這筆歷史的舊賬，應(yīng)該記在清朝政府的頭上”。諸如這樣的事例，使統(tǒng)治者到后面慢慢積累了經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，對于王權(quán)的現(xiàn)身入場持越來越小心謹(jǐn)慎的態(tài)度。

清末廣西龍脊壯族習(xí)慣法的最高權(quán)力來源便是王權(quán)，更確切地說，是可能現(xiàn)身入場的王權(quán)。在壯族鄉(xiāng)民眼中，“官”便是王權(quán)的化身。清光緒四年 (1878年)制定的《龍勝柒團(tuán)禁約簡記》首言即告:“賞聞，朝廷有律法，鄉(xiāng)黨立禁約，此民條之至重，乃王政之首務(wù)也?！保?］172《禁約》強(qiáng)調(diào)，其制定和實(shí)施有利于維護(hù)“官法”:“自禁之后，各宜恪守，兢遵國朝典章”?！督s》的許多條款，若按現(xiàn)代法律規(guī)則邏輯構(gòu)成加以分析，亦可歸位為假定條件、行為模式和法律后果三大部分。其中的法律后果部分，是王權(quán)約束力的集中體現(xiàn)，如下表:

法律后果序號 假定條件 行為模式族內(nèi)約束力 王權(quán)約束力1 濫棍油火、扭捏藉故、滋索勒逼 為之 放備鳴團(tuán)公論 如有不遵者，送官究治2祖父田園、山場、地基早年買斷為業(yè)，后代子孫不敢異言，反意增補(bǔ)不為 無 如不遵，送官究治3 婚姻、墳基爭端之事，宜行息事解紛 不為 鳴頭甲公斷 如不遵者，宜由頭甲帶告送官究治4 天乾 (干)年旱，X田照古取水，不敢滅舊開新 如不順從者 無 頭甲帶告，送官究治

“送官究治”，這個(gè)作為違反龍脊壯族習(xí)慣法的終極“法律后果”，也是其約束力的最后和最高的權(quán)力來源。當(dāng)然，正如前文所述，“送官究治”這一王權(quán)現(xiàn)身入場的主要形式是有條件的，它不是主動(dòng)現(xiàn)身入場，而是受邀現(xiàn)身入場?！皫Ц妗?、“送官”即是由龍脊當(dāng)?shù)氐膲炎遴l(xiāng)土社會(huì)權(quán)力主體—— “團(tuán)”及其長老“頭甲”為維護(hù)其內(nèi)部秩序向王權(quán)發(fā)出的邀請。

在潘日昌自書的《悔過戒約》中，他交代，“即日經(jīng)鳴地方，將日前所行之事，件件虛請”;他知道“地方將情計(jì)議，理宜送官究治，蒙胞弟與姐妹三人，向地方求寬”，方免于“送官究治”。他繼續(xù)寫道，“幸眾等廣歲仁德，放生免送公庭”，因而保證說:“愿逃遷移異境，永遠(yuǎn)不古，在外勾唆，引誘濫棍匪類，需索本境，或私回故里者，任憑地方頭甲捆獲，以及胞弟姐妹丈房族，一底送官究治。”潘日昌的同犯廖玉明、廖玉貴兄弟本也應(yīng)“送官究治”，但在房長擔(dān)保人廖元流等人“向地方懇請寬宥”之下才幸免于此難。在為廖氏兄弟所寫的《悔惡從善保證書》中，擔(dān)保人表示:“今寬容之后，再不敢仍行不法。如有再行惡習(xí)，仍在地方需索等情，任憑地方捆綁，并及房長保人送官是問治究，決莫寬情?！庇纱丝梢?，在龍脊壯族鄉(xiāng)民心中，“送官究治”是非常嚴(yán)重的懲戒，而免于“送官究治”則是極大的寬恕。這充分說明王權(quán)作為觀念中的最高力量對于維護(hù)秩序的重要作用。難怪當(dāng)時(shí)的龍脊壯族鄉(xiāng)民對于這種力量表現(xiàn)出深度的敬畏。

(二)族權(quán):族益的實(shí)現(xiàn)

所謂“族權(quán)”，是為實(shí)現(xiàn)族益而創(chuàng)設(shè)的全族權(quán)力?，F(xiàn)代社會(huì)有所謂公共權(quán)力的概念，公共權(quán)力的實(shí)現(xiàn)就是為了維護(hù)公共利益。在某種程度上講，族益就是民族鄉(xiāng)土社會(huì)的公共利益。這種公共利益不是表面的或有形的實(shí)際東西，而是一種公共精神，即這個(gè)民族自我建構(gòu)的應(yīng)然和有益的道。這種道，可與西方社會(huì)的絕對精神媲美。黑格爾認(rèn)為歷史發(fā)展的動(dòng)力在于追求絕對精神，而絕對精神的核心就是自由，然而這種自由是建立在業(yè)已形成的市民社會(huì)之上的。所謂自由作為絕對精神的原則，是市民社會(huì)本身就蘊(yùn)含著自由的取向。在黑格爾看來，世界歷史是追求和實(shí)現(xiàn)自由精神的歷史，于是，“太陽底下沒有新東西”，不以自由精神為追求目標(biāo)的前資本主義社會(huì)是沒有歷史的。自由當(dāng)然是人類永恒的追求目標(biāo)，但是，把自由僅僅限定為個(gè)體自由，而又以為個(gè)性自由才是推動(dòng)歷史前進(jìn)的絕對精神的觀點(diǎn)，不符合歷史的邏輯與事實(shí)。在東方社會(huì)，如果有一種絕對精神的話，那么它的內(nèi)容就絕不僅僅只有對個(gè)體自由的追求，而它更多的內(nèi)容，應(yīng)是一種對公共和諧的追求。族益就是一種使全族公共和諧的道。

現(xiàn)代醫(yī)學(xué)對于人的出世的界定，一般以脫離母體、獨(dú)立呼吸為標(biāo)準(zhǔn)。因此，每個(gè)人出生后，在生物學(xué)意義上都是自由的，我們可以稱這種自由為自然性自由或物質(zhì)性自由。民族鄉(xiāng)土社會(huì)的每個(gè)成員從自然屬性上看，本來就是自由的個(gè)體。然而，物質(zhì)性自由不必然決定和要求精神性自由，倘若民族鄉(xiāng)土社會(huì)的成員只有一個(gè)人，那么對于他而言，自由就無所謂自由，民族鄉(xiāng)土社會(huì)就無所謂社會(huì)。人們必須生活在一個(gè)社會(huì)中，因?yàn)椤叭说谋举|(zhì)是一切社會(huì)關(guān)系的總和”。只要人處于一定的社會(huì)關(guān)系之中，在未來新社會(huì)到來之前，絕對的精神性自由就很難在每個(gè)人身上實(shí)現(xiàn)。因?yàn)樗^關(guān)系就是對立統(tǒng)一，對立時(shí)有張力，統(tǒng)一時(shí)有合力，總是在運(yùn)動(dòng)中時(shí)張時(shí)合而難以靜止地不張不合。因而，在社會(huì)關(guān)系中的被從屬與從屬就成為不可避免的常態(tài)。馬克思對人類社會(huì)形態(tài)進(jìn)行研究時(shí)就指出了在未來新社會(huì)到來前的兩種依賴關(guān)系:人的依賴與物的依賴。這兩種依賴，實(shí)際上都是人未得到完全精神自由的具體形式。資本主義社會(huì)的物的依賴、金錢的依賴，其本質(zhì)上也是以物或金錢的多寡為標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)筑從屬與被從屬的人的社會(huì)關(guān)系。一般認(rèn)為，那種人的依賴的社會(huì)，是前資本主義社會(huì)。那么，我們這里所考察的封建時(shí)代的民族鄉(xiāng)土社會(huì)也是這樣一個(gè)人的依賴的社會(huì)。這種依賴，表現(xiàn)為對一個(gè)共同體的依賴。民族就是這樣的一個(gè)共同體。這個(gè)共同體使得這種依賴及共同體本身得以長期存續(xù)的道，就是族益。如果沒有族益，共同體就會(huì)失去凝聚和發(fā)展的動(dòng)力。

“財(cái)富 (↑)、權(quán)力 (↑)、聲望 (↑)→階層 (↑)”

而是一般遵循這樣的特殊模式:

“血統(tǒng) (↑)、輩分 (↑)、聲望 (↑)→權(quán)力 (↑)→階層 (↑)”

也就是說，權(quán)力高低是判斷民族鄉(xiāng)土社會(huì)中階層高低的直接因素，而權(quán)力則由血統(tǒng)、輩分、聲望等因素決定。當(dāng)然，并不是說財(cái)富在其中不起作用，而是說，在民族鄉(xiāng)土社會(huì)中財(cái)富并非起主要的作用，畢竟總體而言各個(gè)家庭在貧富上的差距不會(huì)很大。長老行使族權(quán)的核心目標(biāo)，是實(shí)現(xiàn)族益，而具體的內(nèi)容則多種多樣，例如主持祭祀活動(dòng)、維護(hù)民族鄉(xiāng)土社會(huì)的秩序等。維護(hù)民族鄉(xiāng)土社會(huì)的秩序是實(shí)現(xiàn)族益的重要內(nèi)容，是行使族權(quán)最常見的形式。為了維護(hù)秩序，長老就利用族權(quán)制定和執(zhí)行民族習(xí)慣法。

清末廣西龍脊壯族習(xí)慣法的主要權(quán)力來源便是族權(quán)。族權(quán)由長老——頭甲掌握，并通過制定和執(zhí)行《禁約》加以實(shí)現(xiàn)?！督s》強(qiáng)調(diào)“朝廷有律法，鄉(xiāng)黨立禁約”，表明立禁約與朝廷立法的用意是相當(dāng)?shù)?如前文所述，朝廷立官法 (國家制定法)是為了維護(hù)大秩序，而民族鄉(xiāng)土社會(huì)立禁約 (民族習(xí)慣法)，是為了維護(hù)內(nèi)部的小秩序?！督s》還交代了制定原因:一方面是外族“奸徒潛身入境”“聚起惹事”;另一方面是族內(nèi)“世態(tài)艱難，民情補(bǔ)遺，以致盜賊蜂起，肆意行竊”。凡此種種，都是為了維護(hù)民族鄉(xiāng)土社會(huì)的內(nèi)部秩序，以實(shí)現(xiàn)族益?！督s》規(guī)定了執(zhí)行者和執(zhí)行內(nèi)容。執(zhí)行者即族權(quán)的行使者——頭甲。執(zhí)行內(nèi)容即族權(quán)的具體實(shí)現(xiàn)形式，包括鳴團(tuán)公論 (定罪前的“審判”程序)、革條永禁 (開除鄉(xiāng)籍和驅(qū)逐出境)、沉塘斃命、送官究治等等。在當(dāng)?shù)貕炎遴l(xiāng)民看來，這種為了維護(hù)族益行使族權(quán)而采取的懲罰措施并無不妥。潘日昌本人在事發(fā)之前的光緒四年三月初九就曾在一份保證維護(hù)族益的文書上簽字。這份名曰《聚眾合同書》的文書寫道，近來當(dāng)?shù)貙め呑淌掳讣l發(fā)，“弱民累 (屢)被不已，只得議集各寨，通知當(dāng)立合同團(tuán)款，不敢各情異語，抗違當(dāng)從”。潘日昌作為平段寨的一員，在《合同書》上簽字，表示“今吾各寨歸伏大眾，牌禁公斷理辦?！笨梢娕巳詹约寒?dāng)初也對這種維護(hù)族益的約定表示擁護(hù)。潘日昌舅舅廖金明等人所書《割肉斷筋字契》中對一開始鳴團(tuán)公議決定送官究治表示支持，“如此公議，捕獲公送官究情，蒙明鏡如水，治法如山”。因?yàn)樗麄冋J(rèn)為潘日昌所作所為已經(jīng)“秧于鄉(xiāng)境地方”，破壞了族益。故而任憑鳴團(tuán)公論決定處置潘日昌無可厚非。有學(xué)者分析道，“家法族規(guī)的實(shí)施，不單單是依靠國家政權(quán)的強(qiáng)制力作為后盾，更多地和更主要地是靠傳統(tǒng)習(xí)慣的巨大力量，靠祖宗崇拜的內(nèi)在信念，靠家族成員理解掌握的自覺意識，靠家庭成員對族長‘天然首長’的敬畏作保證?！保?0］民族習(xí)慣法較之于一般的家法族規(guī)尤甚，上述這種所謂的信念、意識也就是族益的具體表現(xiàn)?？傊?，族權(quán)不僅因長老的執(zhí)掌而具有強(qiáng)大的組織威力，而且因眾人的意識承認(rèn)和心理服從而具有強(qiáng)大的思想威力。這主要是由全族人對于族益的敬畏決定的，其根本上是一種精神約束力。

(三)家權(quán):親親關(guān)系的處理

所謂“家權(quán)”，是由家庭成員之間的親屬關(guān)系而產(chǎn)生的權(quán)力。家庭是民族鄉(xiāng)土社會(huì)的基本單位，也是一個(gè)小共同體。這個(gè)小共同體中的各種關(guān)系也有上位與下位之分。一般而言，在父系社會(huì)，父權(quán)是家權(quán)的核心，而在母系社會(huì)，母權(quán)則是家權(quán)的核心。傳統(tǒng)漢族社會(huì)是一個(gè)父系社會(huì)，母權(quán)很早就已經(jīng)衰落，到封建社會(huì)末期，父權(quán)在一般家庭中完全處于支配地位。中國自秦漢以來開始形成家長制家庭，這種家長制家庭是以維護(hù)父權(quán)為主要任務(wù)的。到了清代，父權(quán)的地位攀升到極致。“清朝父權(quán)的提高，著重反映在父系家長對子孫人身支配、家庭財(cái)產(chǎn)支配、同一罪行的不平等處罰、死后對子女生活的制約，以及容隱、干名犯義、存留養(yǎng)親等方面。父親成為家庭結(jié)構(gòu)的中樞，家庭成員都要以之為軸心，舉止言談，不能絲毫違背家長的意旨?！保?1］清政府的國家律法，也對這種父權(quán)制的家權(quán)極力維護(hù)。然而，少數(shù)民族鄉(xiāng)土社會(huì)的家權(quán)與傳統(tǒng)漢族社會(huì)有所不同?！敖夥徘?，壯侗等族基本上處于封建社會(huì)發(fā)展階段，并且長期受漢族封建倫理觀念及重男輕女的思想影響，在家庭關(guān)系上，基本上也是男子占統(tǒng)治地位?！钡?，“這些民族的社會(huì)各個(gè)方面，特別在上層建筑及風(fēng)俗習(xí)慣方面，還保存著大量的濃厚的母權(quán)制殘余?！保?2］在這種漢族封建倫理即重男輕女思想和民族鄉(xiāng)土社會(huì)母權(quán)殘余的共同作用下，在倫理邏輯上界于父權(quán)和母權(quán)之間的舅權(quán)的地位得到突出。原因在于舅舅一方面是家庭中的男性成員，符合父權(quán)制對男性地位的要求，另一方面也是母親一族的成員，也符合母權(quán)制對于母方地位的要求。因此，在民族鄉(xiāng)土社會(huì)，家權(quán)的構(gòu)成就包括父權(quán)、叔權(quán)、舅權(quán)和母權(quán)等。這是它與漢族傳統(tǒng)社會(huì)的一個(gè)重要區(qū)別。在漢族傳統(tǒng)社會(huì)，權(quán)力的序位是“父親不在，母為家長;父母俱亡，兄為家長;長子不在，嫡長孫繼承父權(quán)”，舅舅作為外戚，一般是不在權(quán)力位階上的。與此不同，在民族鄉(xiāng)土社會(huì)，父權(quán)、叔權(quán)、舅權(quán)和母權(quán)共同構(gòu)成了家權(quán)，如果父親、叔伯都不在，舅舅也能做主，還常常成為母親“來自娘家的依靠”。另外，輩分也是家權(quán)大小的重要指標(biāo)，這亦是族權(quán)在家權(quán)中的延續(xù)。

家權(quán)由父、叔、舅、母行使，而其實(shí)現(xiàn)的方式就是設(shè)定親親關(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)，當(dāng)然也包括開除其作為家庭成員的資格，即解除親親關(guān)系。解除了親親關(guān)系后，附著于上的全部人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利和義務(wù)就當(dāng)然消失，這是家權(quán)行使的極致。家權(quán)除了對家庭內(nèi)部成員的行為進(jìn)行規(guī)范，還起到支持和促進(jìn)民族習(xí)慣法執(zhí)行的作用。潘日昌案發(fā)后，由舅舅廖金明領(lǐng)銜，同其母潘廖慮妹一起立下《割肉斷筋字契》，表示“即日當(dāng)憑地方鄉(xiāng)老人等，甘立斷筋字據(jù)。生不應(yīng) (認(rèn))親，死不應(yīng)(認(rèn))尸”，與潘日昌斷絕親親關(guān)系。這就是由舅權(quán)、母權(quán)主導(dǎo)的家權(quán)的實(shí)現(xiàn)形式?！蹲制酢愤€寫道:“如有我等有異復(fù)說，自干 (甘)與甥同刑，與伊同法”，這就以家權(quán)做保證，配合《禁約》等民族習(xí)慣法的執(zhí)行。除了潘舅、潘母外，潘日昌的胞弟潘日運(yùn)，也牽頭與其姐夫潘平三、妹夫蒙光明，堂叔潘學(xué)繼，堂兄弟潘日交、潘日明、潘日秀、潘日道等共立《逐革字契》?！蹲制酢穼懙?“我等若不除其人，難免來日之禍?！缬腥蘸笈巳詹栽诘胤阶趟骷m串，或捏詞控告者，任憑地方捆獲送來。我等定行處死，不敢向昌方求情寬宥，或在外鄉(xiāng)橫行滋索，任由外鄉(xiāng)據(jù) (處)死沉水等，生死魂尸不認(rèn)。”這等于開除了潘日昌家庭成員的身份，并明確表示家權(quán)絕對不干預(yù)族權(quán)對潘日昌的處置。

自漢以來，傳統(tǒng)漢族社會(huì)的國家法深受儒家思想影響，“親親相隱”成為國家刑事政策的重要原則?！案缸酉嚯[，法不禁止”，這是傳統(tǒng)漢族社會(huì)家權(quán)對王權(quán)在某種程度上的限制。然而從清末龍脊壯族鄉(xiāng)土社會(huì)的情況來看，“親親相隱”沒有市場，“大義滅親”則是常態(tài)。這也是儒家“教化”未完全渲染民族地區(qū)社會(huì)文化的佐證。究其原因，乃是強(qiáng)大的族權(quán)力量對家權(quán)的約束。除了約束家權(quán)，族權(quán)在某種程度上也優(yōu)位于王權(quán)。盡管王權(quán)名義上是民族習(xí)慣法得以最終貫徹的最高權(quán)力來源，但是對于一般的族內(nèi)秩序，王權(quán)總是受邀才現(xiàn)身入場，是否邀請的決定權(quán)掌握在族權(quán)手中。正如馬克斯·韋伯所言，王權(quán)“出了城墻之外，統(tǒng)轄權(quán)威的有效性便大大地減弱了，乃至消失”。［13］109－110特別是歷史上中央王朝對邊疆少數(shù)民族地區(qū)普遍采取了“以夷治夷、因俗而治”的間接統(tǒng)治方式，在很長的時(shí)期內(nèi)，國家法只在名義上存在，它基本沒有產(chǎn)生什么根本影響。［14］考察潘日昌案可知，“族權(quán)為主導(dǎo)，王權(quán)作威懾，家權(quán)來配合”的三位一體權(quán)力結(jié)構(gòu)是清末龍脊壯族鄉(xiāng)土社會(huì)犯罪防治的權(quán)力來源。

四、結(jié)語

一般認(rèn)為，清末是中國法律儒家化發(fā)展的頂峰。《大清律例》是中華法系法典的完備形態(tài)，是“以禮入法”的高潮。然而，如果把視線投向非漢族傳統(tǒng)社會(huì)，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，民族鄉(xiāng)土社會(huì)仍然處于“化外”與“化內(nèi)”的抗衡過程之中，在此基礎(chǔ)上形成的民族習(xí)慣法也呈現(xiàn)出“化外”與“化內(nèi)”交織的特征。清末廣西龍脊壯族習(xí)慣法“族權(quán)為主導(dǎo)，王權(quán)作威懾，家權(quán)來配合”的三位一體權(quán)力結(jié)構(gòu)就是這一特征的具體體現(xiàn)。我們在看到中國古代法律發(fā)展的主流——儒家化的同時(shí)，也不能忽視少數(shù)民族地區(qū)習(xí)慣法的非儒化特征，重視對古代民族習(xí)慣法的研究。

近代以后，隨著晚清政府的變法運(yùn)動(dòng)及后來清王朝的覆滅，中華法系開始瓦解，法律儒家化逐漸失去了存在的土壤。而在許多民族地區(qū)，民族習(xí)慣法仍然繼續(xù)存留并發(fā)揮了重要的作用。新文化運(yùn)動(dòng)以后，公民對于人身權(quán)的重視和爭取日甚，尤見于婚姻自由方面，這使得漢族社會(huì)的傳統(tǒng)“禮法”受到嚴(yán)重沖擊。新中國成立以后，隨著社會(huì)主義法制的建立健全， “禮”被逐漸清理出“法”，“家權(quán)”被逐步請出“法律”，但國家卻在一定程度上仍然尊重和保留某些民族習(xí)慣法。從這個(gè)意義上看，民族習(xí)慣法表現(xiàn)出了強(qiáng)大的生命力?！爱?dāng)代社會(huì)的發(fā)展使法律淵源的多元色彩更加突出。習(xí)慣法為當(dāng)代中國的正式法律淵源，我國《憲法》和法律、法規(guī)規(guī)定習(xí)慣在特定情況下經(jīng)國家認(rèn)可成為習(xí)慣法而具有正式的法律淵源地位。習(xí)慣法的功能和價(jià)值作為當(dāng)代中國正式法律淵源應(yīng)當(dāng)受到充分重視?！保?5］在當(dāng)代中國，民族習(xí)慣法中的某些規(guī)則值得我們在祛除糟粕后加以學(xué)習(xí)和借鑒。在我國許多民族地區(qū)，以國家制定法背后的“國家權(quán)”和以少數(shù)民族習(xí)慣法背后的“族權(quán)”仍有一定沖突，促進(jìn)國家制定法與少數(shù)民族習(xí)慣法的和諧仍是當(dāng)代中國法律發(fā)展的一個(gè)方向。

［1］瞿同祖.中國法律與中國社會(huì)［M］.北京:中華書局，2003.

［2］高其才.中國少數(shù)民族習(xí)慣法研究［M］.北京:清華大學(xué)出版社，2003.

［3］馬克思，恩格斯.馬克思恩格斯全集:6［G］.北京:人民出版社，1961.

［4］黃鈺.龍脊壯族社會(huì)文化調(diào)查［J］.廣西民族研究，1990(3).

［5］費(fèi)孝通.鄉(xiāng)土中國［M］.北京:北京出版社，2005.

［6］梁治平.從“禮治”到“法治”?［J］.開放時(shí)代，1999(1).

［7］王小龍.少數(shù)民族懲戒盜竊傳統(tǒng)民間法探究——以京族〈團(tuán)結(jié)御匪嚴(yán)禁偷盜規(guī)約〉為考察中心［J］.西南邊疆民族研究，2012(2).

［8］谷苞.蘇四十三所領(lǐng)導(dǎo)的是民族起義，而不是宗教圣戰(zhàn)［J］.西域研究，2004(2).

［9］廣西壯族自治區(qū)編寫組.廣西少數(shù)民族地區(qū)碑文、契約資料集［M］.北京:民族出版社，2009.

［10］蔣傳光.中國古代的家法族規(guī)及其社會(huì)功能［J］.東方法學(xué)，2008(1).

［11］張仁善.清朝前期“律”和“例”維護(hù)父權(quán)效用之考察［J］.南京大學(xué)法律評論，2000(1).

［12］莫俊卿.壯侗等民族母權(quán)制殘余研究［J］.民族學(xué)研究，1981(2).

［13］馬克斯·韋伯.儒教與道教［M］.南京:江蘇人民出版社，1993.

［14］田成有.傳統(tǒng)與現(xiàn)代:鄉(xiāng)土社會(huì)中的民間法［D］.北京:中國政法大學(xué)，2005.

［15］高其才.作為當(dāng)代中國正式法律淵源的習(xí)慣法［J］.華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2013(2).