文◎廖天虎 趙列軍

拾得他人遺忘在ATM機內的銀行卡并使用的行為定性

文◎廖天虎*趙列軍**

案名：謝某信用卡詐騙罪案

主題：拾得他人遺忘在ATM機內的銀行卡并使用的行為定性

*中國人民大學法學院博士研究生［100872］

**四川省綿陽市中級人民法院法官［621000］

【基本案情】

被告人謝某（女）與其男友王某（另案處理）于2011年3月的一天傍晚，在其居住地某縣的一家銀行營業(yè)網點旁的ATM自動取款機上準備存錢時，被告人謝某發(fā)現(xiàn)面前的自動取款機的屏幕上顯示 “是否打印憑條”，她馬上意識到該ATM自動取款機內有一張未退出的銀行卡。于是通過繼續(xù)查詢操作后，謝某發(fā)現(xiàn)卡內還有余額10000元，謝某告知了站在后面的男朋友王某，王某予以默認，于是謝某決定取走卡內的錢，分兩次各取出2500元，共從該銀行卡中取出現(xiàn)金5000元。案發(fā)后，謝某及時退還了被害人5000元，當地檢察機關以信用卡詐騙罪對謝某提起訴訟。

【爭議焦點】

對于本案，一審法院審理后認為，被告人謝某以非法占有為目的，采取秘密手段竊取公民的合法財產，數額較大，其行為已構成盜竊罪。綜合案件具體情況，判處被告人謝某犯盜竊罪，判處有期徒刑1年，緩刑1年，并處罰金人名幣5000元。一審法院判決后，當地檢察院提起抗訴。二審法院在審理中認為，被告人謝某違反信用卡［1］管理法規(guī)，以非法占有為目的，拾得并冒用他人信用卡，騙取他人財物數額較大，其行為應構成信用卡詐騙罪。一審法院認定謝某的行為構成盜竊罪不當，屬于適用法律錯誤，應予改判。二審法院最后判處被告人謝某犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑1年，緩刑1年，并處罰金人名幣20000元。

【裁判理由之法理評析】

我們認為，結合本案的具體情況，并根據我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，謝某應構成盜竊罪，本文贊成一審法院的判決。

目前，對于拾得他人信用卡并在ATM機上取款的行為，我國不同的法院作出了不同的定性，這種行為性質相同而定罪多樣的亂象使司法人員在處理此類案件時無所適從，也影響到了國家司法的統(tǒng)一性和權威性。但類似案例的不同定性多少受到刑法學界對此種行為定性存在分歧的影響。關于“拾得他人信用卡并使用”的案件定性問題學術界仍然有對立觀點，主要表現(xiàn)為是定盜竊罪還是信用卡詐騙罪的爭論。雖然刑法學者們已對此進行了比較深入的研究，但是仍未達成共識，目前尚無具有令人信服的觀點，因此，有必要對這種行為的定性展開進一步深入的探討，以消除理論分歧，統(tǒng)一司法適用。

（一）對本案一審和二審裁判依據的評析

2008年4月18日，最高人民檢察院《關于拾得他人信用卡并在自動柜員機(ATM機)上使用的行為如何定性問題的批復》（自2008年5月7日施行）明確認為：拾得他人信用卡并在自動柜員機(ATM機)上使用的行為，屬于《刑法》第196條第1款第(3)項規(guī)定的“冒用他人信用卡”的情形，構成犯罪的，以信用卡詐騙罪追究刑事責任。2009年12月3日，最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中也將“拾得他人信用卡并使用的”情形歸入《刑法》第196條第1款第（3）項所稱“冒用他人信用卡”。本案中的二審法院正是依據此規(guī)定而改變了一審法院的判決。以信用卡詐騙罪追究拾得他人信用卡并在自動柜員機(ATM機)上使用的行為，實際上是將承認機器可以被騙作為前提條件。關于機器能否被騙，我國刑法理論界存在爭論，［2］這種理論上的爭論也進而導致了司法實務在定性此種行為時的混亂。按照機器可以被騙的觀點立場，如果行為人用非法制造的電話卡撥打電話，且達到一定數額的，就會構成詐騙罪，但是最高人民檢察院之前于2003年4月2日作出的 《關于非法制作、出售、使用IC電話卡行為如何適用法律問題的答復》中明確指出：“明知是非法制作的IC電話卡而使用或者購買并使用，造成電信資費損失數額較大的，應當依照刑法第264條的規(guī)定，以盜竊罪追究刑事責任?！笨梢娫谶@個答復中，最高人民檢察院實際上又認為機器不能被騙。最高人民檢察院在前后兩個答復中關于機器能否別騙的矛盾立場，是對我國傳統(tǒng)刑法有關詐騙罪與盜竊罪區(qū)別標準在于是否存在自然人被騙后做出處分的理論的顛覆。這也是本案中的一審法院和二審法院在處理案件時，因裁判依據引起沖突而導致的結論差異的原因所在。

（二）對本案犯罪構成要素的分析

1．從客觀的構成要素來分析謝某的犯罪行為

首先，根據我們的生活常識，對于信用卡的所有人來講，其遺忘在自動柜員機插卡口的信用卡，是因一時疏忽大意，應當屬于遺忘物。信用卡的所有人一旦想起信用卡還在ATM機內時，通常便會立即返回自動柜員機處取回，這種情形與在其他地方拾得他人遺失的信用卡是有區(qū)別的，這也是本案情形的特殊之處。

其次，ATM機發(fā)揮的是一個現(xiàn)金保管庫的功能，只要持卡人插入合法有效的信用卡并輸入正確的密碼即可在限定的額度內進行使用。因此在ATM機上插卡并輸入密碼取款的行為，與在密碼保險柜里輸入密碼竊取財物的行為性質就很類似，應當定性為盜竊行為。［3］一般認為，盜竊與詐騙的重要區(qū)別就在于：盜竊是直接拿走他人占有的財物，而詐騙是經他人交付后拿走財物。本案中的被告人謝某拾得他人遺忘的銀行卡時，不需要輸入密碼，便可返回ATM的操作界面，繼續(xù)從ATM機內提取現(xiàn)金，應當類似于在密碼保險柜里輸入密碼竊取財物的行為。就本案而言，被告人謝某既沒有偽造身份，也沒有“欺騙”銀行設置的操縱系統(tǒng)，實質上，人對機器直接作用的目的和結果所指向的是機器背后的人和人之間的關系而非人和機器之間的關系。［4］換言之，用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為，取得的是銀行占有的現(xiàn)金，直接被害人是銀行，但由于銀行沒有過錯，自然不必承擔法律責任，因此應直接將其現(xiàn)金損失轉嫁給持卡人。

最后，冒用他人信用卡，指行為人擅自以持卡人的名義，使用自己無權使用的他人的信用卡。［5］質言之，“冒用”應體現(xiàn)出行為人假借或頂替他人的行為。行為人拾得處于ATM機內且正在運行的儲蓄卡而直接從ATM機上提取現(xiàn)金，這種情形是由于持卡人的疏忽大意所造成的，對于行為人而言充其量屬于一種客觀條件，并不是一個包含行為人具有欺騙主觀意識的行為。而且信用卡詐騙罪在客觀構造上，必須具備信用卡詐騙和取得財物兩個行為。而利用他人遺忘在ATM機上運作的儲蓄卡取款，行為人至始至終只實施了單純的非法獲取他人款項的行為，不符合信用卡詐騙罪的行為構造。本案中被告人謝某只是一種“順手牽羊”的行為，不屬于冒用他人信用卡，也就不符合信用卡詐騙罪的構成要件。相反，本案中的被害人因為疏忽大意而未將銀行卡從操作系統(tǒng)退出，拾卡人謝某可以直接對卡內的賬面金額通過繼續(xù)操作后取款、轉賬或支付等，被告人謝某的行為完全符合盜竊罪的秘密竊取的客觀構成要素特征。

2.從主觀的構成要素來分析謝某的犯罪行為

被告人謝某提取他人遺忘在ATM機內的銀行卡里的現(xiàn)金，應該是受外部條件誘惑而臨時產生的貪利思想。如果定性為信用卡詐騙罪，被告人謝某就應是實施了虛構事實或隱瞞真相的行為，并導致被害人錯誤地處分了自己的財產。然而本案具有其特殊之處，即被告人謝某面臨的情形是，由于銀行卡的所有人未完成最后一步的退卡操作程序，因此她當時不需要采用任何技術手段或偽造其他條件，只須按照ATM機的操作流程的提示，即可取出被害人遺忘在ATM機內的銀行卡里的金額。因此，本案中被告人謝某并無欺騙的故意，謝某應是基于突然的“誘惑”而產生“貪利”的想法，利用失主遺忘在ATM機內的銀行卡惡意取款，主觀上自認為不會被發(fā)現(xiàn)，秘密竊取他人財物，所以本案中的被告人謝某的主觀方面更符合盜竊罪的主觀構成要素特征。

（三）本案中兩種罪名的定罪數額區(qū)分

我國刑法中設有罪量因素，只有犯罪數額達到一定量的標準才構成犯罪，因此個罪一般都規(guī)定了具體的追訴標準。就信用卡詐騙罪而言，2010年5月7日，最高人民檢察院和公安部發(fā)布的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》的第54條規(guī)定：使用偽造的信用卡，或者使用以虛假的身份證明騙領的信用卡，或者使用作廢的信用卡，或者冒用他人信用卡，進行詐騙活動，數額在5000元以上的，應當予以立案追訴，即信用卡詐騙罪的最低追訴標準為5000元。而有關盜竊罪的立案追訴標準則是1998年3月17日起施行的由最高人民法院頒布的《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》中規(guī)定：個人盜竊公私財物價值人民幣500元至2000元以上的，為“數額較大”，即應當立案追訴。結合本案涉及的犯罪數額分析，被告人謝某的犯罪數額達到了5000元，剛好符合信用卡詐騙罪的立案追訴的最低標準。但如若本案中的被告人謝某只從這張遺忘的銀行卡中提取了4900元，按照二審法院的適用法律標準，謝某由于牽涉的犯罪金額尚未達到信用卡詐騙罪的追訴標準，將只能作無罪處理。通過上述規(guī)定的信用卡詐騙罪和盜竊罪的追訴標準的比較可知，盜竊罪的追訴標準要低于信用卡詐騙罪。具體到本案中，按照一審法院的適用標準，將能合理處理這種使用信用卡且可能構成犯罪但尚未達到詐騙罪規(guī)定的數額較大的情形。

注釋：

［1］根據2004年12月29日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議通過的《關于<中華人民共和國刑法>有關信用卡規(guī)定的解釋》，刑法中的“信用卡”，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機構發(fā)行的具有消費支付、信用貸款、轉賬結算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。本案中的銀行卡自然包含在信用卡中，由于我國刑法中只規(guī)定了信用卡，因此這里的信用卡實際就是指銀行卡。

［2］關于機器能否被騙，學界多有爭論，但目前尚無定論，較有代表性的觀點具體可參見劉明祥：《用拾得的信用卡在ATM機上取款行為之定性》，載《清華法學》2007年第4期和張明楷：《也論用拾得的信用卡在ATM機上取款的行為性質——與劉明祥教授商榷》，載《清華法學》2008年第1期。

［3］參見蔡新苗：《對拾卡使用司法解釋的幾點意見》，載《廣西政法管理干部學院學報》2009年第2期。

［4］參見高國其：《機器詐騙犯罪淺議》，載《中國刑事法雜志》2010年第3期。

［5］參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2012年版，第425頁。