胡波

通過刑事法律對軍婚實施特殊保護在我國具有較深的淵源。解放以前對于軍婚的保護規(guī)定散見于各根據(jù)地出臺的條例之中[1]，解放后到我國正式頒行的《刑法》實施之前，對軍婚刑事法律關(guān)系調(diào)整則主要依據(jù)最高司法機關(guān)出臺的各類解釋和批復(fù)[2]。1979年《刑法》第181條首次明確規(guī)定了破壞軍婚罪，即“明知是現(xiàn)役軍人的配偶而與之同居或者結(jié)婚的，處三年以下有期徒刑”，這一規(guī)定將破壞軍婚罪的客觀行為限定為同居和結(jié)婚兩類，同時排除了通奸行為。而現(xiàn)行《刑法》基本延續(xù)了前法的相關(guān)內(nèi)容，唯一的不同是在舊法的基礎(chǔ)之上增加了拘役的刑種，為對破壞軍婚行為的處罰提供了可以選擇的量刑空間。就破壞軍婚罪的客觀行為而言，對“結(jié)婚”的理解，司法實務(wù)界基本形成了共識，即“指與現(xiàn)役軍人的配偶登記結(jié)婚或者形成事實婚姻”[3]，但對于“同居”的理解，則觀點頗多，再加之司法實踐中，可供理論和實務(wù)界研究的案例并不多，給實踐認定帶來困難，不利于法律的統(tǒng)一適用。所以，對“同居”行為形成較為統(tǒng)一客觀的認定，不僅有助于實現(xiàn)對破壞軍婚罪的準確打擊，而且能夠有力維護軍隊穩(wěn)定和強化國防建設(shè)。筆者認為，對“同居”的準確理解和認定，不僅是一個法律問題，更加受到來自社會層面的影響，其不僅需要司法實務(wù)達成共識，更需要對現(xiàn)行立法進行檢視，這也是本文所試圖解決的問題。

一、“同居”概念的刑法法義分析

從常理上看，同居是指男女兩性在性關(guān)系基礎(chǔ)上共同生活。不僅包含公開以夫妻關(guān)系共同生活的情況，還包含在一段比較長的時間里公開地或秘密地在一起共同生活的情況。由于破壞軍婚罪已將結(jié)婚作為與同居并列的行為要件，故從邏輯上判斷，刑法上的同居行為僅限于非婚同居。

（一）“同居”的刑法本義分析

由于《刑法》及相關(guān)司法解釋并未就“同居”作出明確規(guī)定，刑法學(xué)界存在一定爭議，基本觀點的形成主要是基于司法實踐經(jīng)驗，但總體而言經(jīng)歷一個從模糊到逐步清晰的過程。

一種意見認為，“同居”是指與現(xiàn)役軍人的配偶在較長時間里公開地、秘密地或者以夫妻名氣名義共同生活，它不僅有不正當(dāng)?shù)膬尚躁P(guān)系，而且還有共同的經(jīng)濟生活關(guān)系。[4]

也有意見認為，“同居”一詞既不能僅理解為通奸，也不能只理解為公開或秘密以夫妻關(guān)系長期生活在一起?！巴印?，是指長期或較長時間里共同生活在一起，或者長期通奸或姘居的情形。[5]

還有意見認為，“同居”既不是“通奸”，也不是形成事實上的婚姻關(guān)系，應(yīng)當(dāng)理解為一定時期內(nèi)姘居且共同生活在一起的行為，它以兩性關(guān)系為基礎(chǔ)，同時還有經(jīng)濟上和其他生活方面的特殊關(guān)系。“同居”是介于事實婚姻和“通奸”之間的一種行為。[6]

就上述意見而言，筆者認為，與現(xiàn)行《刑法》的立法本意最為貼近的是第三種，因為，該意見明確的將“同居”與通奸和事實婚姻區(qū)別開來。從司法實踐的情況來看，“同居”一般應(yīng)包含以下特征。

1.共同生活的秘密性。同居與合法婚姻以及事實婚姻的主要區(qū)別就在于共同生活的狀態(tài)，正?；橐鍪呛戏ü_，事實婚姻是非法公開，而同居則是非法秘密。在婚姻類犯罪中，公開和秘密的界限往往難以分清，即在什么范圍內(nèi)公開，公開到什么程度是認定的難點。從司法實踐的情況來看，主要的判斷標準依賴于周圍人的主觀認識和行為人對相互關(guān)系的自我認識，而不同形式的公開宣稱則是區(qū)分的關(guān)鍵，如對鄰居以夫妻名義自居或者在非婚生子出生文件的父母欄簽署姓名等均可視為公開，而對于經(jīng)常的出雙入對，給公眾以夫妻印象，但并未公開宣稱，則一般只能認定為秘密。

2.居住地點的固定性。住所是判斷“同居”行為的空間標準和基礎(chǔ)。從生活常理來看，穩(wěn)定的共同生活最為基本的要件則是住所的相對固定，較為典型的如為了共同生活而購買住房居住或者長期租住相對穩(wěn)定的地點。而對于僅為了發(fā)生性關(guān)系而臨時選擇的酒店、旅館的房間或者其他居所顯然不能認為是固定的地點，這也是區(qū)分同居與通奸的關(guān)鍵條件之一。

3.相互關(guān)系的日常性。一般意義上的同居是以兩性關(guān)系為核心，但在破壞軍婚罪中卻并僅限于此。如上所述，共同生活的秘密性是破壞軍婚罪中同居要件的特點之一，但在秘密的前提之下，同居生活應(yīng)與正常的夫妻生活差別不大，這就要求同居雙方除了保持兩性關(guān)系以外，還必須在生活上有長期共同的起居、飲食、相互扶助，在經(jīng)濟上相互幫襯支持、大量擁有共同財產(chǎn)，甚至孕育子女。

（二）同居與長期通奸的法義辨析

同居與通奸、事實婚姻具有較為客觀的區(qū)分標準，至于姘居，是指已婚男子與婚外女子同居，屬于同居中的一種特定情形，司法實踐中也較易認定。實際生活中，明知對方是現(xiàn)役軍人配偶而與之結(jié)婚或公開夫妻名義共同生活的情形較少出現(xiàn)，僅發(fā)生少數(shù)幾次通奸行為又能較為容易的排除到犯罪之外，真正難以認定且在一定程度上存在的是與現(xiàn)役軍人配偶長期通奸的情形。

對于這一問題存在兩種截然不同的看法。出罪觀點認為，長期通奸并不屬于現(xiàn)行《刑法》所規(guī)定的同居，故與現(xiàn)役軍人配偶長期通奸的行為不構(gòu)成破壞軍婚罪。[7]入罪觀點認為，通奸和同居之間并不是有著不可逾越的鴻溝，通奸往往可以轉(zhuǎn)化為同居行為，對于那些長期通奸又不共同生活在一起的違法分子，如不對其懲處就會讓他們鉆法律的空子而逍遙法外。[8]顯然，前者嚴格恪守罪行法定原則，以客觀行為的規(guī)定予以直接否定，而后者則從法益角度加以論證，似乎也有道理。筆者認為，就客觀行為而言，長期通奸與同居都是秘密進行，但因其行為特征與同居在一定程度上有所競合，實踐中存在區(qū)分難度。

1.兩性關(guān)系長期保持。如上所述，同居一般要求雙方長期、穩(wěn)定的生活在一起，所以，同居的關(guān)鍵要件之一是時間上的持續(xù)。如果說通奸僅是偶發(fā)的兩性關(guān)系，那么長期通奸無疑在時間要求上與同居形成一致。司法實踐中，長期通奸關(guān)系往往能夠保持1年或更久，有的甚至超過了典型意義上同居的持續(xù)時間。也正是基于時間上的持久性，使得長期通奸對軍婚的破壞程度往往等同于甚至超過同居。所以，時間上的量變是否會引發(fā)客觀行為的質(zhì)變在現(xiàn)實中把握難度較大。

2.行為地點相對固定。通奸是指“男女雙方?jīng)]有夫婦關(guān)系而發(fā)生行為（多指一方或雙方已有配偶）”[9]，所以通奸是婚外的、不穩(wěn)定的、暗中進行的性關(guān)系。一旦通奸長期化，則行為雙方必定會選擇相對固定的地點，比如長期多次租住同一酒店、賓館，或為了回避現(xiàn)役軍人而約定時間長期在軍人配偶住處。若從單獨一次來看，雖然這些臨時性的住所是由酒店或賓館隨機安排以及在時間上偶有間斷，似乎不符合固定性的要求，但從通奸行為持續(xù)地整個時間段來看，地點顯然是相對固定的。

3.雙方情感高度依賴。從司法實踐的情況來看，現(xiàn)役軍人配偶與他人長期通奸，一方面意味著軍婚賴以依存的感情基礎(chǔ)已經(jīng)破裂，而另一方面基于長期發(fā)生性關(guān)系所建立的相互情感已經(jīng)從最初的婚外心理誘惑發(fā)展為較為牢固的愛戀關(guān)系。不僅如此，在兩性關(guān)系的保持下，雙方一般也會建立起經(jīng)濟上、生活上的相互依存關(guān)系，甚至已經(jīng)與夫妻關(guān)系無異。之所以未能進一步發(fā)展，只不過是為了規(guī)避法律、逃避追究。所以，長期通奸很大程度上已經(jīng)具備了同居的實質(zhì)內(nèi)容。

二、“同居”概念難以界定的原因分析

最高人民法院于1985年印發(fā)了《〈關(guān)于破壞軍人婚姻罪的四個案例〉的通知》（以下簡稱《通知》），試圖以案說法對“同居”概念進行司法界定。而對于“同居”概念的界定困難實則源于理論化工作的缺失和社會實踐變化。

（一）刑法法義未能明確

由于同居概念對婚姻關(guān)系關(guān)涉甚大，所以，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋》）第2條對其進行了界定，即同居是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。除此之外，遍覽法律文件，鮮有涉及于此，刑事法規(guī)定及司法解釋也是只字未提。正是由于法律規(guī)定的缺失，造成了司法實踐中對法律進行解釋和適用的混亂?？傮w而言，主要存在兩種情況。

一是以《解釋》為依據(jù)對同居概念進行界定。即將持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住作為同居的判斷標準。然而，不但法律尚未明確同居能否成為法律上的一個通用概念而能夠跨越不同部門法予以一視同仁的適用，即便在刑事案件的認定上借鑒婚姻法上的這一解釋，仍然存在著厘定不清的問題。對于前者，任何法律概念必須由其所在法律進行明確界定，哪怕是同一個一般意義上的詞語。如“近親屬”這個概念，在三大訴訟法中的界定范圍就各不相同，所以每部法律都進行了明確界定。至于后者，如何理解“持續(xù)、穩(wěn)定”則只能是仁者見仁智者見智，甚至將此意理解為持續(xù)地、有穩(wěn)定居所的共同生活，亦無可厚非。

二是以《通知》為參照對同居概念進行類推?！锻ㄖ酚勺罡呷嗣穹ㄔ河“l(fā)，明確要求地方各級法院可以參照辦理，其后并未有相關(guān)法律文件明確予以廢止或停止適用，合法性上應(yīng)無太大問題。更為重要的是，《通知》中列舉的四個案例在司法實踐中具有典型性，能夠起到判例的參考作用。然而，由于《通知》是依附于1979年《刑法》的司法解釋，能否繼續(xù)適用于1997年《刑法》，卻值得思考，即便兩部《刑法》關(guān)于破壞軍婚罪的法律條文表述只字不差。應(yīng)該說，最難以解決的問題就在于，被1979年《刑法》視為圭臬的類推解釋因1997年《刑法》明確罪刑法定原則之后被明確禁止，正如有學(xué)者認為，最高人民法院曾指出，對長期與現(xiàn)役軍人配偶通奸而給軍人婚姻造成嚴重破壞后果的行為，直接以破壞軍婚罪論處有類推解釋之嫌。[10]

（二）法律政策深入影響

1.軍事斗爭的角色地位變化。在建國之前，黨領(lǐng)導(dǎo)的武裝力量為了實現(xiàn)政權(quán)更替進行了大量艱苦卓絕的對外對內(nèi)作戰(zhàn)，軍事斗爭成為了全黨的中心工作。而作為軍事斗爭的承載個體——軍人，則必須為其創(chuàng)造條件，消除顧慮，使其全身心投入到戰(zhàn)斗之中以及維護部隊穩(wěn)定，確保軍事戰(zhàn)斗力。所以，法律法規(guī)在這一時期對軍婚保護的嚴格程度達到了前所未有的高度。通奸屬于典型的破壞行為，甚至訂婚都成為破壞軍婚的客觀要件[11]。類似的法律規(guī)定一直沿用到1979年《刑法》的頒布。然而，在剛剛明確通奸不再成為破壞軍婚罪的客觀要件之后，1984年的《通知》又明確將長期通奸造成軍婚破壞的情形等同于同居行為，而這期間，我國也正好處于邊境戰(zhàn)爭的歷史狀況之下，直到1989年之后，特別是在1997年頒布修訂后《刑法》的和平時期，對破壞軍婚犯罪規(guī)定才逐步趨于正常。

2.權(quán)利觀念的進步發(fā)展變化。對于破壞軍婚犯罪的規(guī)定，隨著時代的不同，變化較大，但整體來看，不論是罪狀描述還是刑罰設(shè)定，均呈現(xiàn)出輕緩化的趨勢。而這一趨勢在很大程度源自于權(quán)利觀念深入人心的影響。隨著社會結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型，法律規(guī)范的空間更加明確，私權(quán)在很大程度上已再僅限于要受到法律的保護，更多的是要求法律不得涉入個人自由的領(lǐng)域，不得對應(yīng)由個人決定的事項再由法律進行調(diào)整。正因為如此，在法律政策制定的過程中，公共權(quán)力逐步從婚姻市場中的撤離，婚姻成為個人領(lǐng)域的私事，人們對自身的婚姻與性行為有了更大的選擇自由。所以，當(dāng)破壞軍婚罪仍然存在，對軍婚的嚴格保護仍具現(xiàn)實必要性時，必然應(yīng)當(dāng)對破壞行為進行重新界定，以適應(yīng)時代的變化。

（三）社會因素不斷介入

1.同居地點的流動化趨勢。社會發(fā)展所帶來的個體經(jīng)濟差異的大幅拉大造成在同居地點問題的上的兩個相對發(fā)展趨勢。對于經(jīng)濟實力增強的群體而言，可以購置多套住房用于與婚外異性同居或者長期租住高檔酒店、賓館，而對于實力稍弱群體，基于經(jīng)濟水平的限制頻繁更換同居地點亦有可能。當(dāng)然，地點的不斷變化也可能是為了保證同居關(guān)系秘密性或者是為了規(guī)避法律。上述情況雖然在形式上不符合住所穩(wěn)定的要求，但從整體上看卻很難否認其同居的事實狀態(tài)。

2.同居目的的單一化趨勢。隨著社會整體物質(zhì)生活水平的不斷提高，婚外同居者往往是為了尋求更多心理上、精神上的需要，以彌補其情感與生理需求的不足，以致一部分在經(jīng)濟上的富裕者通過金錢與財富來交換性需要的行為大量產(chǎn)生。所以，現(xiàn)代同居生活一方面具備傳統(tǒng)意義上的同居的外在表現(xiàn)形式，但另一方面則更趨向于純粹兩性關(guān)系的維系，而非相互之間扶助。這種同居關(guān)系雖然可以維持一段相對較長的時間，但卻更加缺乏相互的信任和感情的容忍，所以，現(xiàn)代同居關(guān)系更容易破裂。