撰文/閔森

中美博弈天平上的海權砝碼

撰文/閔森

中美兩國于2012 年10月底重啟了“雙邊投資協定”（BIT）的談判。2014年，在上海舉行的第11輪談判中，中美雙方第一次正式開始進入實質性文本談判，并取得了積極進展。國與國之間制定“雙邊投資協定”，其目的是限制東道國的主權，以保護外來投資者的權利，是關于一方要保護的人在對方領土上應該享有什么權利的約定。這種約定的締約雙方相互承擔著保護對方國民在本國境內投資行為的義務，是雙方國際貿易與投資交往頻繁密切的一種體現。

中國是2014年國際投資的首選地，而美國是中國外資最大的來源地之一。至2013年底，中美雙向投資額累計已經超過了1000億美元。僅上年度，美國對華實際投入外資金額就達33.53億美元，同比增長7.13%。據最新調查顯示，大多數美國企業(yè)認為，中國的戰(zhàn)略地位更加重要，計劃在未來幾年內擴大在華的業(yè)務?？梢姡瑫r至目前，中國仍然是美國企業(yè)重要的盈利中心。但同時，隨著經濟增速放緩，加之中國公司變得越來越富有競爭力，美國在華企業(yè)的利潤開始呈現下滑趨勢，投資者擔心遭遇帶有歧視性的產業(yè)政策等風險，希望通過政府間承諾為外資企業(yè)繼續(xù)提供具有吸引力的經營環(huán)境。

2012年4月22日，美國政府在1982年、1994年和2004年三個雙邊投資協定版本基礎上，修訂公布了 2012年版“雙邊投資協定”的示范文本。美國目前與42個國家簽訂了雙邊投資協定，同時與10多個國家在其自由貿易與投資協定中簽訂了雙邊投資條款。這些協定和條款都是以其雙邊投資協定范本為基礎進行談判和簽訂的。美國在公布雙邊投資協定新范本時明確表示：國際投資是美國經濟發(fā)展、創(chuàng)造就業(yè)機會和出口的重要推動力。這個新范本需要幫助奧巴馬政府實現幾個重要目標，其中包括美國公司將從達到一定規(guī)范水平的外國市場中獲益；為促使美國的經濟伙伴履行國際義務提供有效的機制等內容。

雙邊投資協定范本支持美國為促進經濟強勁增長而承擔的戰(zhàn)略性國際義務，使當美國公司在競爭美國之外的全球95%消費市場時，確保其得到有力的法律保護。出于明確對有關投資爭端的管轄權的劃分，2012版美國“雙邊投資協定”修改了關于“境內”概念的描述，并專門對締約國的海洋權益予以述及，同意認可締約國在其領海及遵循諸如《聯合國海洋法公約》等國際慣例規(guī)定的領海外區(qū)域行使主權和管轄權。而善用中美雙邊投資談判中的海權砝碼，或許將對中國當前日益嚴峻的海洋權益問題尋求到一種值得嘗試的有益之路。

作為中國海洋劃界的重要法律依據，我國政府1958年發(fā)布的《關于領海的聲明》，90年代相繼發(fā)布的《領海及毗連區(qū)法》《領?；€的聲明》《專署經濟區(qū)和大陸架法》以及近年來發(fā)布的《海島保護法》《關于釣魚島及其附屬島嶼領?；€的聲明》早早明確了中國的海權主張。同樣作為維護海洋權益的國際法基礎，1996年中國批準生效的《聯合國海洋法公約》第83條第3款規(guī)定，在大陸架劃界協議達成之前，“有關各國應基于諒解和合作的精神，盡一切努力做出實際性的臨時安排。這種臨時性安排應不妨害最后界限的規(guī)定”。而一旦兩國就劃界達成一致，雙方所協議進行的共同開發(fā)，隨即演變成兩國合作開發(fā)邊境資源的合同，就不再具有臨時性了。

基于這種共識，中國就當前海上形勢所提出的兩國在爭議海域共同開發(fā)，這一做法也正是《聯合國海洋法公約》中有關“臨時安排”的具體體現。在共同開發(fā)區(qū)劃定之前，已被爭議一方依照本國法律給予授權的開發(fā)者，其在共同開發(fā)區(qū)內所進行的勘探或開采資源等活動，是享有特許權利的，這稱作既存權?？梢哉f，承認這種權利的合法性，是爭議各方實現共同開發(fā)的重要條件，但爭議海域的資源畢竟不屬于先入一方所獨有，所以其他爭議方是有權要求分享此間收益的，只是享有既存權一方的確先期付出了勘探風險和開發(fā)成本，分利同時要求參與獲利各方同時分擔風險和費用，這并不違背共同開發(fā)的初衷。

在新一輪海洋藍色圈地運動中，中國所主張的海洋權益正在遭遇周邊很多國家的沖擊。中國對東海大陸架主張的法律基礎是自然延伸原則，日韓東海大陸架共同開發(fā)協議第23條第1款則提出，日本是等距離中間線原則；中國不承認西沙有主權爭議，越南對西沙、部分中沙、南沙提出了主權要求；中國不承認黃巖島存在主權爭議，菲律賓對中沙的黃巖島和南沙提出主權要求……在東海、南海，針對菲律賓、日本等國的維權行動也愈發(fā)如火如荼。

此外，國界的勘定往往難以兼顧地質構造對資源開發(fā)的影響。海上劃界過程中出現單一地質構造跨越邊界兩側的情況實屬正常。也就是說，原本處于一個統(tǒng)一單元內的油氣儲藏雖然被從空間上人為地分劃給兩方，但油氣資源在地質構造內實際是一體的，其流動性并不受抽象國界的約束，這很可能會造成一方在本國區(qū)域內鉆井開采，最終一并將屬于另一方的油氣資源抽取殆盡。

在美國法中，在單一地質構造中的油氣資源采取的是“捕獲規(guī)則”——一塊土地的所有權人對其土地上鉆井產生的油氣擁有所有權，即使該部分油氣可能被證明是從相鄰土地中遷移而來的。

2008年6月中日達成的《關于東海共同開發(fā)的諒解》規(guī)定將東海北部雙方中間線附近大約2600平方千米的海域劃為共同開發(fā)區(qū)，雙方將在其中選擇一致同意的地點進行共同開發(fā)，雙方將通過具體協商盡快達成雙邊協議。基于當時特定的外交權衡，中方在上述諒解中做出了重大讓步——議定的共同開發(fā)區(qū)完全位于中方一側，甚至延伸到沒有爭議的中間線西側。此諒解規(guī)定在中方已經承擔了春曉氣田所有開發(fā)風險，日方沒有承擔任何勘探開發(fā)費用的前提下，日本企業(yè)可以根據中國法律參股春曉氣田的開發(fā)。因撞船和日方購買釣魚島導致上述共同開發(fā)協議談判擱淺，日方抗議中方向春曉氣田運輸設備，聲稱這違反了中方先讓步的共同開發(fā)共識。

此時，如果借用中美雙邊投資博弈中，美國2012年版協定新范本的思維，假設經中國政府同意，中美合資公司在釣魚島12海里領海范圍內捕魚，或者中美合資公司在日本與中國有爭議的東海海域、在越南、菲律賓與中國有爭議的南海海域開采石油，根據中美雙邊投資協定，上述中美合資項目是否應該得到中美雙邊投資協定條約的保護？

或許，海權砝碼的置入，在雙邊博弈中已值得成為一個備受關注的內容，而對這樣一個頗為棘手的命題，經濟活動中已習慣了強勢的美國將會做何反應？（責編：金希）