摘要：作為廣大農(nóng)民安身立命的根本，土地承包經(jīng)營權(quán)是農(nóng)村生產(chǎn)關(guān)系的重要組成部分，是農(nóng)民群眾受到憲法保障的基本人權(quán)。土地承包關(guān)系是否穩(wěn)定直接關(guān)系到廣大農(nóng)民的切身利益，也是構(gòu)建社會主義和諧社會的重要因素之一。土地承包關(guān)系的長期穩(wěn)定需要法律制度的保障，然而，法律固有的局限性很難適應實務中出現(xiàn)的新問題、新情況。本文主要從農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的概念、法律特征、在實務中存在的問題及完善措施等四個方面對相關(guān)問題進行論述。

關(guān)鍵詞：農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)；法律制度

一、農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)的含義

（一）土地流轉(zhuǎn)是土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)

理論上，農(nóng)村土地的流轉(zhuǎn)應包括土地歸屬關(guān)系的流轉(zhuǎn)與土地利用關(guān)系的流轉(zhuǎn)兩個方面。其中，土地歸屬關(guān)系的流轉(zhuǎn)，是指土地所有權(quán)關(guān)系的轉(zhuǎn)變，如土地的買賣、贈與、征收等。土地利用關(guān)系的轉(zhuǎn)變是指在土地所有權(quán)關(guān)系不變的情況下，土地利用關(guān)系在主體之間發(fā)生轉(zhuǎn)變，如承包地的轉(zhuǎn)包、建設用地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓。我國農(nóng)村土地屬于農(nóng)村集體所有或國家所有，土地所有權(quán)只能單向性轉(zhuǎn)變，即只允許農(nóng)村集體所有的土地轉(zhuǎn)變?yōu)閲宜校@由土地征收制度加以規(guī)范，不納入土地流轉(zhuǎn)機制。因此，我國農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)實為土地利用關(guān)系的流轉(zhuǎn)。土地承包經(jīng)營權(quán)是我國特有的一項用益物權(quán)，是為了充分利用土地資源而設置的。它是指自然人或法人占有集體所有的土地或國有集體使用的土地從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動的權(quán)利。其權(quán)利主體是從事種植、養(yǎng)殖和其他農(nóng)、林、牧、副、漁之類生產(chǎn)經(jīng)營活動的自然人或經(jīng)濟組織，即為一切生產(chǎn)經(jīng)營者。農(nóng)業(yè)用地的流轉(zhuǎn)即土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)是解決三農(nóng)問題的重中之重。

（二）土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)是非永久性的流轉(zhuǎn)

農(nóng)村土地的流轉(zhuǎn)是原土地承包經(jīng)營權(quán)人在承包期限內(nèi)將土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)移給他人的過程。在這過程中，將土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)移出去的一方，稱為流轉(zhuǎn)方；占有該承包地進行利用的一方，稱為受讓方。每一次的土地流轉(zhuǎn)，實際上是在一定期限內(nèi)土地承包經(jīng)營權(quán)的一次換手。實際的土地占有人即受讓方享有一定時期的土地承包經(jīng)營權(quán)，流轉(zhuǎn)方在該期限內(nèi)不能再享有土地承包經(jīng)營權(quán)，只能分享土地流轉(zhuǎn)收益或有權(quán)收取其原來投資于土地上的成本；或有權(quán)以農(nóng)村集體成員的身份參與農(nóng)村集體土地收益的分配。當流轉(zhuǎn)結(jié)束時，土地承包經(jīng)營權(quán)可以隨著土地占有的轉(zhuǎn)移，回歸到最初的土地承包經(jīng)營權(quán)人手中。土地以土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的形式而流轉(zhuǎn)，這種土地流轉(zhuǎn)不具有永久性。

二、土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的法律特征

（一）權(quán)利主體是一切農(nóng)業(yè)經(jīng)營者

土地承包經(jīng)營權(quán)的主體是從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的自然人或集體，非從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者不能成為該權(quán)利的主體。在具體地土地承包經(jīng)營關(guān)系中，土地承包經(jīng)營權(quán)的主體一般僅限于土地所屬的集體經(jīng)濟組織的內(nèi)部成員，除此以外的其他農(nóng)業(yè)經(jīng)營者不得成為該土地的承包經(jīng)營權(quán)人。換言之，在土地承包經(jīng)營關(guān)系中，發(fā)包方是土地所在的特定集體經(jīng)濟組織，承包方則是該特定集體經(jīng)濟組織的社員，雙方之間需要一定的隸屬關(guān)系。由此決定了承包經(jīng)營權(quán)的主體具有強烈的地域性?！掇r(nóng)村土地承包法》明確規(guī)定土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的主體是享有承包經(jīng)營權(quán)的農(nóng)戶。農(nóng)戶得以自己的意志對享有的土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)。任何組織和個人不得強迫或者阻礙。

（二）權(quán)利客體是集體所有或者國家所有由集體長期使用的土地

土地承包經(jīng)營權(quán)是存在于土地上的權(quán)利。土地是指農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所有或者國家所有由集體經(jīng)濟組織長期使用的土地，而在國有土地上不得設立土地承包經(jīng)營權(quán)。農(nóng)村土地承包法第二條規(guī)定：“本法所稱農(nóng)村土地，是指農(nóng)村集體所有和國家所有依法由農(nóng)村集體使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于農(nóng)業(yè)的土地?！痹O立土地承包經(jīng)營權(quán)的土地絕大多數(shù)都是集體所用的農(nóng)村土地。在我國，也存在一定數(shù)量的國家所有土地依法確定給集體長期使用，這種情況屬于少數(shù)但也長期存在。

（三）土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)必須經(jīng)發(fā)包人同意

首先，土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)必須經(jīng)發(fā)包人同意，是由發(fā)包人作為農(nóng)村土地所有者的法律地位決定的。發(fā)包人是農(nóng)村土地所有者，他享有發(fā)包農(nóng)村土地的獨占權(quán)。從物權(quán)的角度看，土地既然為土地所有者所有，由誰來承包經(jīng)營土地，應該是土地所有人所能依法原則和決定的，土地承包經(jīng)營人本身是土地所有人選擇的結(jié)果，如果其選擇他人代替自己，首先應該取得土地所有人的同意，否則，土地幾經(jīng)流轉(zhuǎn)，土地所有人可能根本不清楚誰在承包經(jīng)營土地，土地所有權(quán)可能名存實亡。其次，是由發(fā)包人享有的法定監(jiān)督權(quán)決定的。發(fā)包人擁有對土地承包經(jīng)營權(quán)的監(jiān)督權(quán)，監(jiān)督承包人依照承包合同約定的用途合理利用和保護土地。再次，是有發(fā)包人享有的社會職能決定的。土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓必須經(jīng)發(fā)包人同意，可以對承包人是否享有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或者收入進行核實，防止承包人因一時的經(jīng)濟困難或債務所迫而轉(zhuǎn)讓土地承包經(jīng)營權(quán)后，自己失去了生活保障從而成為新的社會問題。

（四）土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的目的是為了獲得收益

《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定，承包方流轉(zhuǎn)承包經(jīng)營權(quán)后可以依法取得轉(zhuǎn)讓費。這些收益歸承包方所有，任何組織和個人不得擅自截留、扣繳。

三、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中存在的問題

（一）在立法層面上存在較大缺陷

（1）土地承包經(jīng)營權(quán)性質(zhì)模糊。土地承包經(jīng)營權(quán)長期以來存在物權(quán)和債權(quán)之爭，對于是以物權(quán)的方法解決糾紛還是以債權(quán)的方式解決，實踐中一直沒有定論，導致司法保護的結(jié)果往往是尊重現(xiàn)狀，以違反合同承擔侵權(quán)責任了事。

（2）法的本身規(guī)定過于原則。不同的法律之間存在沖突。農(nóng)村土地承包法對承包經(jīng)營權(quán)的規(guī)定過于原則，導致在司法實踐中難以遵循，往往需要通過司法解釋等渠道解決。農(nóng)村土地承包法在條款的嚴密程度方面存在不足，在對外發(fā)包土地方面與土地管理法存在沖突，在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的權(quán)益保障方面與土地管理法口徑不一致。

（3）立法對于農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的財產(chǎn)價值等保護性不足。按照土地承包法和物權(quán)法的規(guī)定，承包方享有物權(quán)性質(zhì)的承包權(quán)，可以依法轉(zhuǎn)讓、出租、互換或以其他方式流轉(zhuǎn)，但僅在土地用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)這個前提下適用，一旦農(nóng)戶以土地參與工業(yè)化，土地改變后的收益則依土地管理法收歸國有。有關(guān)土地流轉(zhuǎn)的利益分配問題，特別是土地轉(zhuǎn)化為非農(nóng)用地后增值利益分配問題，按照土地管理法規(guī)定的分配結(jié)構(gòu)，難以公平保護承包地農(nóng)戶的利益，而在農(nóng)村土地承包法中這一問題未予規(guī)定。

（二）流轉(zhuǎn)方式不規(guī)范

目前我國的土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)一般是私下流轉(zhuǎn)，大多僅是達成口頭協(xié)議而沒有簽訂正式的書面合同，即便簽訂了合同，也不規(guī)范。這種流轉(zhuǎn)不僅未經(jīng)土地所有者村集體同意也沒有向集體備案。還有一些流轉(zhuǎn)行為是由村組織代承包戶進行的，不僅是手續(xù)不規(guī)范，有的流轉(zhuǎn)過程中農(nóng)地用途也發(fā)生了改變。還有一些集體經(jīng)濟組織在對外發(fā)包土地的過程中，是由村干部與承租者達成私下交易，既沒按照規(guī)定實行公開招標，也沒簽訂規(guī)范的承包協(xié)議。不規(guī)范的農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)行為導致土地糾紛大量存在。由于流轉(zhuǎn)程序的不規(guī)范，導致流轉(zhuǎn)雙方責任不明確，當出現(xiàn)不兌現(xiàn)收益分成、不支付流轉(zhuǎn)費用、受讓方將土地使用權(quán)自行再流轉(zhuǎn)等糾紛時，當事人的正當權(quán)益難以得到維護。因此不規(guī)范的流轉(zhuǎn)行為會破壞農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)秩序和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的穩(wěn)定。

四、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的完善措施

（一）建立健全維護農(nóng)村土地權(quán)益的法律規(guī)范體系

穩(wěn)定和完善土地承包關(guān)系工作的規(guī)范化、法制化，必須有一套完整的法律法規(guī)體系作為支撐和保障。當前應做好以下幾點工作：①加快農(nóng)村土地承包糾紛仲裁立法工作，完善土地承包糾紛調(diào)節(jié)機制，使農(nóng)業(yè)部門依法調(diào)解土地承包糾紛有法可依，有章可循。②抓緊有關(guān)農(nóng)地征收相關(guān)法律的起草，推動農(nóng)地征收和補償安置制度改革，保護好土地征收中的農(nóng)民合法權(quán)益，使實行最嚴格的耕地保護制度得到強有力的法律保障，明確提高征地補償標準。③積極推進農(nóng)民權(quán)益保護立法工作，全面保護農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)。

（二）完善土地流轉(zhuǎn)機制

土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)是農(nóng)村生產(chǎn)力發(fā)展到一定階段的必然現(xiàn)象，必須在確保家庭承包經(jīng)營制度長期穩(wěn)定的前提下進行。要從四個方面建立健全規(guī)范有序的土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)機制：①始終堅持承包方的主體地位，嚴格按照自愿有償?shù)脑瓌t，依法引導農(nóng)民流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權(quán)。嚴禁行政推動，堅決糾正任何以上土地流轉(zhuǎn)為名收回、調(diào)整農(nóng)戶承包地的行為。②建立健全土地流轉(zhuǎn)風險評估和控制制度，特別是要嚴格規(guī)范大戶、龍頭企業(yè)參與土地流轉(zhuǎn)的行為，認真審核其農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力，保護承包方農(nóng)戶的土地承包經(jīng)營權(quán)。③加強土地流轉(zhuǎn)的中介服務，促進土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)市場的發(fā)育。

注釋：

①參見孟勤國：《物權(quán)二元結(jié)構(gòu)論－中國物權(quán)制度的理論重構(gòu)》，人民法院出版社2004年版，第230頁

參考文獻：

[1]孟勤國:《中國農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)問題研宄》，北京:法律出版社，2008年版。

[2]魏正贏主編:《民法》(第二版)，北京大學出版社，高等教育出版社，2006年版。

[3]亓宗寶:《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)法律保障研究》，法律出版社2009年12月第1版。

[4]周應江:《家庭承包經(jīng)營權(quán):現(xiàn)狀、困境與出路》，法律出版社2010年3月第1版。

[5]史清華，徐翠萍。農(nóng)戶家庭農(nóng)地流轉(zhuǎn)行為的變遷和形成根源[J]。華南農(nóng)業(yè)大學學報(社會科學版)，2007，(3)