盜竊罪與詐騙罪，從犯罪構(gòu)成要件上看，二者可以明確區(qū)分。但在實(shí)踐中遇到一些具體案件上，處理意見卻經(jīng)常產(chǎn)生分歧。如在一些案件中盜竊行為經(jīng)常伴有欺詐性，一般通過欺詐掩蓋盜竊行為，使其得以順利的實(shí)施；欺詐行為中也伴有隱蔽性，如果不隱蔽，詐術(shù)就會(huì)被揭穿，犯罪目的就不可能得到實(shí)現(xiàn)。所以，在盜竊與詐騙行為相交織的情形下，司法辦案人員僅根據(jù)刑法條文的規(guī)定，很難對(duì)盜竊與詐騙行為的性質(zhì)作出準(zhǔn)確的界定。事實(shí)上，理論及司法實(shí)踐對(duì)盜竊與詐騙行為相交織的財(cái)產(chǎn)性犯罪如何準(zhǔn)確定性仍沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。因此，正確區(qū)分兩罪的具有重要的理論價(jià)值及實(shí)踐意義。

一、基本案情

2012年4月的一天，犯罪嫌疑人董某、祝某某二人在徐州市某居民小區(qū)謊稱是徐州市紅十字會(huì)的醫(yī)生，提出可以對(duì)被害人周某進(jìn)行免費(fèi)“診治”?？吹蕉顺鍪镜膫卧斓尼t(yī)生證后，周某欣然邀請(qǐng)二人至家中為自己治病。在治療過程中，董某、祝某某提出金銀首飾和錢放在藥中可以強(qiáng)化藥效。周某信以為真，遂將400元錢和一副金耳環(huán)交給董某。董某當(dāng)即將錢和金耳環(huán)包入藥包中。隨后，董某和祝某某以需要水瓶盛藥為由，讓周某去取暖水瓶。董某、祝某某二人趁機(jī)將事先準(zhǔn)備好的藥包和放有金耳環(huán)、錢的藥包調(diào)包，將后者裝入自己口袋中帶走。通過上述方法，董某和祝某某共計(jì)作案7起，取得財(cái)物共計(jì)14000余元。

二、爭議焦點(diǎn)

在辦理該案過程中，針對(duì)該案如何定性存在兩種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪嫌疑人董某、祝某某通過謊稱自己身份方式欺騙被害人主動(dòng)將錢和金首飾交給犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人是以虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法騙取被害人財(cái)物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，犯罪嫌疑人董某、祝某某雖然使用欺騙的手段，但在實(shí)施犯罪過程中，趁被害人不備，通過使用秘密竊取的手段最終取得被害人財(cái)物，其行為實(shí)質(zhì)為盜竊行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成盜竊罪。

三、處理理由

筆者同意第二種觀點(diǎn)。具體分析理由如下：

1.行為人取得財(cái)產(chǎn)的關(guān)鍵行為

在一些詐騙行為與盜竊行為相互交織的案例中，可以通過分析尋找犯罪行為中的關(guān)鍵行為，從而對(duì)整起犯罪事實(shí)予以準(zhǔn)確定性。所謂關(guān)鍵行為，即行為人所采取的直接導(dǎo)致最終實(shí)質(zhì)或永久性占有財(cái)物的行為。詳言之，如果行為人在對(duì)方?jīng)]有受騙上當(dāng)，未將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人所有的情況下，行為人直接依靠秘密竊取的方式取得財(cái)物的，即構(gòu)成盜竊罪。相反如果行為人是實(shí)施欺騙的行為，對(duì)方在受騙后將財(cái)物交付給行為人，行為人以此直接獲得財(cái)物，則構(gòu)成詐騙罪。具體在本案中，犯罪嫌疑人在取得財(cái)產(chǎn)前分別實(shí)施了兩種行為，即謊稱金銀可以治病的欺騙行為和在得到被害人提供金銀后調(diào)包取走的行為。通過分析兩種行為可以發(fā)現(xiàn)，與犯罪嫌疑人取得財(cái)產(chǎn)直接相關(guān)的行為是調(diào)包行為，而在實(shí)施調(diào)包之前的欺騙行為是調(diào)包行為的一種手段行為。犯罪嫌疑人實(shí)際上是利用通過欺騙行為，以達(dá)到趁被害人不備伺機(jī)竊取被害人財(cái)物的目的。因此，犯罪嫌疑人取得財(cái)產(chǎn)的關(guān)鍵行為系竊取行為，犯罪嫌疑人通過秘密竊取的方式取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定犯罪嫌疑人涉嫌盜竊罪。

2.被害人是否具有交付財(cái)產(chǎn)的行為

從詐騙罪的基本構(gòu)造中可以看出，詐騙罪的行為最突出的特點(diǎn)，被害人基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而處分財(cái)產(chǎn)。據(jù)此，存有欺詐、竊取行為的財(cái)產(chǎn)犯罪中，被害人的交付行為成了區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的重要因素。關(guān)于被害人交付財(cái)物的行為，筆者以為詐騙案件中的交付財(cái)物是基于行為人的欺騙行為，而這種欺騙行為使被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而交付財(cái)物，其交付行為應(yīng)當(dāng)包含被害人具有轉(zhuǎn)移財(cái)物占有、支配、處分等意思表示。在本案中，雖然犯罪嫌疑人以金銀可以幫助治病為由，欺騙被害人提供了金銀首飾，但被害人系以為自己看病為由提供的金銀首飾，而并非將自己的金銀首飾的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給犯罪嫌疑人。犯罪嫌疑人此時(shí)獲得金銀首飾只能理解為其通過欺騙方式而暫時(shí)的持有，與處分意義上的占有具有不同性質(zhì)。因此，通過分析可以得出，被害人不具有交付財(cái)產(chǎn)的行為，因此不能認(rèn)定犯罪嫌疑人構(gòu)成詐騙罪。

四、處理意見

本案中，犯罪嫌疑人董某和祝某某通過欺騙被害人，謊稱金銀首飾可以有助于治療的方式，獲得被害人提供的金銀首飾。通過深入分析可以看出，被害人提供金銀首飾的行為主觀上是為了自己看病，實(shí)際上沒有將財(cái)物交付給犯罪嫌疑人。犯罪嫌疑人最終取得財(cái)物依靠的是秘密竊取的手段，盜竊行為是本案犯罪嫌疑人取得財(cái)物的關(guān)鍵行為。犯罪嫌疑人通過秘密竊取的方式竊取他人財(cái)物，董某、祝某某二人行為完全符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定涉嫌盜竊罪。